法務視角下合同審查的“流程再造”

基于法務角度，合同審查的根本是協(xié)助企業(yè)實現(xiàn)商業(yè)目的，在企業(yè)普遍追求管理流程再造的宏觀環(huán)境下，有必要對合同審查行為也進行“流程再造”，以更好地符合當今企業(yè)的需要

合同審查是企業(yè)法務的基本功。大多數(shù)法務都是依賴個人工作經(jīng)驗，自然形成自己的合同審查方法。很少有法務會對合同審查的方法進行反思。就連剛入行的法務專員或律師助理，面對合同審查，在經(jīng)歷了短暫的“無從下手”之后，似乎也會變得“輕車熟路”。合同審查的質量如何、合同審查是否存在系統(tǒng)的流程，則不再過問。

合同審查的一般流程

合同審查不同于合同管理。合同審查是對已有的合同或協(xié)議的初始文本進行修改、補充與完善，最后形成合同定稿。合同管理是對合同定稿以及合同簽約稿進行審批、簽發(fā)與流轉、履行監(jiān)督、文檔保管的過程。因此，合同審查的流程，不是合同管理的流程。這個就已有不少的專業(yè)人員搞混淆了。

大部分有關合同審查的書籍或文章，都會說到合同審查的方法和流程。一般是這樣的：首先，了解合同的商業(yè)背景；其次，進行合同的形式審查，包括合同資料的完整性、合同結構的清晰性、合同語言的準確性、合同格式的規(guī)范性、合同排版的美觀性等，也稱為合同的表述問題審查；最后，是合同的實質審查，包括合同主體的合格性、合同內(nèi)容的合法性、合同條款的實用性、權利義務的明確性、交易需求的滿足性等，也稱為合同的法律問題審查。

以上方法和流程，基本覆蓋了過去所有的有關合同審查的觀察視角。這一種方法，可謂“屬性法”，即它將一份“完美的合同”應該具有的屬性完整地列出來，然后要求審核者以這些屬性為目標來審核合同。至于如何達到這些完美的目標，以及這些目標是否真的是企業(yè)的內(nèi)在需求，則無人提及。這種合同審查流程，看似“完美”，但因為回答不了以上兩個問題，其可操作性和實用性可見一般。其實，一份日常運行的企業(yè)合同，是否真的要以滿足這些“完美”屬性為標準，還是存在其他更實在的目的，要建立在我們?nèi)绾握J識合同審查行為的基礎上。

合同審查的行為反思

實踐中，合同審查人員的操作一般是，拿到合同先通讀一遍，然后逐條提出意見，或修改用詞，或調整順序，或刪除條款，或批注提示，最后將修改版發(fā)回送審人員或轉到下一環(huán)節(jié)。觀察這個行為，簡單說，其實質是審查人員將待審合同與自己頭腦中的“合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)”進行對比，如有偏差，則予以糾正。這種反思，其實是非常有益的。只是我們需要對這種“對比”再深入思考。

合同審查，是一種對比行為。那么，與什么進行對比？如何對比？對比的尺度是什么？從這個角度細致考慮，我們便可進行合同審查的流程再造。

首先，合同審查對比的是審查人員擁有的合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)。每位法務人員的頭腦中都會有自己的合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)。當然，不同級別、不同行業(yè)的法務，其合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)完全不同。這里所說的知識與經(jīng)驗系統(tǒng)，包括合同法律知識、合同商業(yè)知識、合同技術知識以及對應的經(jīng)驗和技能等。正因為每位審核人員的“系統(tǒng)”不同，其輸出，即合同審查意見，也就不同。例如，房地產(chǎn)行業(yè)的法務審核建設工程總包合同，可能得心應手，但如果讓他審核一份互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的平臺合作協(xié)議，他可能就要撓頭了。非得先去了解相關知識，否則難以正常進行。即便如此，其審核效果也僅會一般般。

其次，法務審查合同，是將待審合同所展現(xiàn)的結構與模塊，與自己的合同知識、經(jīng)驗系統(tǒng)進行對比。待審合同的結構與模塊，是指合同內(nèi)容所體現(xiàn)的交易結構（交易模式）和合同文字所體現(xiàn)的組成模塊。如一份買賣合同，其交易結構為：存在一個買方和一個賣方，買方支付價款，賣方提供貨物。其合同組成模塊為：主體、標的、數(shù)量、質量、履行方式、違約責任、爭議解決等。對比，就是將待審的結構與模塊，與系統(tǒng)中的結構與模塊進行對比。具體的操作，便是增、刪、改、退等。待審與系統(tǒng)的結構與模塊，兩者只要有任何一者不清晰、不明確，就會發(fā)生審核問題。

最后，對比的尺度是企業(yè)的經(jīng)營需要，即合同的交易背景和商業(yè)目的決定了這種對比所應達到的程度。合同審查的輸出意見，應當圍繞合同一方的商業(yè)目的而提出。在對比的時候，應緊緊將合同的商業(yè)目的作為參照物，能實現(xiàn)商業(yè)目的意見便是好的合同審查意見。這里，之前專家們所謂的“合法性、有效性”等屬性，已包含在審查人員的“系統(tǒng)”中，對比的過程中，便予以解決了。

那么，接下來的問題便是如何提高這種對比的能力或效果。很顯然，答案一是提高梳理待審合同結構與模塊的能力，答案二是加強審核人員合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)的自身建設。這便是合同審查的流程再造。

梳理合同的交易模式

合同交易模式由交易目的、交易背景和交易結構等組成。交易目的和交易背景，是合同審查的基礎。如一份委托設計服務協(xié)議，約定乙方向甲方提供設計咨詢服務，但沒有約定設計成果的提交時間。作為甲方法務，如果不了解甲方所委托的設計項目目前因自身原因開工時間未定等背景，其提出的“要求明確設計成果的提交時間”意見則會遭遇設計部的異議。

企業(yè)常見交易和合同，如日常采購、銷售，法務已經(jīng)很熟悉了。在合同審查工作中，可能體現(xiàn)不出對交易目的和交易背景的熟悉的重要性。但如果是新的交易和合同、重大的交易和合同，則必須由法務通過主動溝通去獲得相關信息。如缺少這一環(huán)節(jié)，哪怕具備再強大的“合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)”，審查人員都可能抓不到重點，甚至會犯致命錯誤。特別是對交易目的的了解中，有的合同存在“表明目的”與“背后目的”的區(qū)別，必須同時予以甄別。

合同的交易結構是合同的內(nèi)在邏輯，是判斷合同各方權利義務的主線。交易結構也必須梳理。交易結構不像交易目的那么千奇百態(tài)。基本的交易結構就那么十幾種，復雜的或新型的合同，其交易結構均可由基本交易結構疊加、衍生而來。如一份股權收購合同，其交易結構可能包含了買賣、借款、擔保、委托等模式。作為買方，需要支付價款，配合變更與交接，進行融資，遵守承諾等；作為賣方，需要辦理變更與交接，保證、授權，遵守承諾等；作為交易對象，是股權，一種非標準化的產(chǎn)品，其實質是企業(yè)的資產(chǎn)與能力的組合，因此需要進行盡職調查、協(xié)商談判。由此形成的交易結構要素包括收購比例、支付方式、資金來源、交易步驟、付款前提、退出機制等。

劃出合同的組成模塊

《合同法》第12條規(guī)定了8個合同的倡導性條款，任何一份企業(yè)的合同，總是由包括但不限于這些條款組成。相同性質的條款組合在一起，便是合同的組成模塊。很明顯，合同的組成模塊概念比合同的倡導性條款要大。

不同的合同，其組成模塊不必然相同，依具體情況而定。除了倡導性條款組成的8個模塊以外，合同還可以有鑒于、承諾與保證、保密、不可抗力、通知與送達、適用法律、效力、附件、簽署、其他10個模塊。這些條款模塊，不是每個合同都必須要有的。缺少某一個模塊，只要不影響雙方意思的完整表達，也未嘗不可。這些條款模塊，也不是每個合同都整齊地歸為一類，而可能散落在合同的各個條款之中，與其他模塊交織在一起。

例如，北京市建委、北京市工商局2017年5月修訂發(fā)布《北京市存量房屋買賣合同》（自行成交版，2017年），一共14條，分別是主體（主體模塊）、鑒于（鑒于模塊）、房屋基本情況（標的、數(shù)量、質量模塊），房屋權屬情況（數(shù)量、質量模塊），出賣人與買受人自行成交達成交易（履行方式模塊），成交價格、付款方式及資金劃轉方式（價款或酬金模塊），房屋產(chǎn)權及具體狀況的承諾（承諾與保證模塊），房屋的交付（履行方式模塊），違約責任（違約責任模塊），稅、費相關規(guī)定（履行方式模塊），權屬轉移登記（履行方式模塊），不可抗力（不可抗力模塊），爭議解決方式（爭議解決模塊），生效（效力模塊），附件及簽署（附件模塊、簽署模塊）等。

每一個合同的組成模塊自有其特點，把合同劃出以上所述的18個模塊，其目的有二：一是加深法務對合同的框架式認識，并熟悉各模塊的標準化表述，以加強其“合同知識與技能系統(tǒng)”的能力。二是，幫助審查人員快速查漏補缺，將審查精放到那些反映合同目的的關鍵模塊上，以提高審查效率。例如，在標的、質量、數(shù)量、價款等已基本確定的情況下，重點關注履行方式、承諾與保證、違約責任三個模塊。在某合同交易之前發(fā)生糾紛、爭議的時候，就要重點關注通知與送達、爭議解決以及保密等模塊，違約責任模塊就得注意必須更加全面、細化和可操作。

增、刪、改、退

在了解合同交易目的，掌握合同交易交易，劃出合同組成模塊之后，對照自己的“合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)”便可著手具體的審查操作了。合同審查的基本動作有增、刪、改、退等。

增，就是補齊合同條款。原因在于該合同存在漏項，可能是絕對必要條款，也可能是相對必要條款。如某合同約定，乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應當符合國家有關質量標準，否則應當承擔違約責任。這里的問題，就是質量標準不明確，容易產(chǎn)生爭議。建議改為：“乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應當符合國家GB/T 35xxx-2015質量標準，否則應當承按照本合同第X條承擔違約責任。”

刪，就是刪除某些合同條款。原因在于該條違法、錯誤、重復、矛盾、不可操作，等等。如很多格式合同中會約定免責條款，合同法規(guī)定如給對方造成人身傷害而聲稱免責的條款無效。遇到這種條款表述，則最好建議刪除。合同中也經(jīng)常會出現(xiàn)一些對己方不利，強勢方以一種不對等的條件要求己方的條款，法務人員也可以直接刪除，除非雙方對此有更好的、更折中的表述方式。如某合同約定，甲方在收到乙方的付款通知書后如乙方無違約情形五個工作日內(nèi)付款。站在乙方立場，就要把“如乙方無違約情形”刪除。

改，就是修改合同的表述。這是最常見的合同審查動作。原因在于合同條款不是完全不可接受，或者該條款模塊本應當存在，只是對對方的表述有對己方更為有利的表述。如某合同約定，“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書面許可披露給第三方，所造成對甲方的直接損失經(jīng)第三方證實后，甲方有權通過法律途徑向乙方索賠”。站在甲方立場，可以改為“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書面許可披露給第三方，所造成對甲方的損失，甲方有權通過法律途徑向乙方索賠”。

退，就是審查人員對合同進行提示和建議，讓承辦人員核實、自行修改條件或重新送審。原因在于審查人員對待審合同存在疑問，需要確定，往往用批注的形式表現(xiàn)；或審查人員認為不符合公司內(nèi)部規(guī)定而退回送審部門或合同存在基本交易結構和流程都不清晰或矛盾的情況，需要法務與業(yè)務部門進行重新梳理，再確定合同的結構和內(nèi)容。如一份股權轉讓合同，其目的是通過股權方式獲取目標公司名下土地，在未對該土地進行詳細盡職調查的情況下，這樣的股權轉讓合同是不宜簽署的。

增、刪、改、退作為合同審查的具體手段，仍應圍繞合同的商業(yè)目標，其尺度拿捏也同樣取決于對待審合同的結構與模式的梳理，以及與審查人員的合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)。

進行合同的能力評估

合同審查行為的核心是一種對比。將梳理出來的模塊與頭腦的系統(tǒng)進行對比而得出的差異，正是合同的審查意見。不同的法務對同一份合同的意見之所以不一致，是以上所述的兩方面的不一致。梳理能力和系統(tǒng)能力都會產(chǎn)生差異，而合同審查的流程，就是基于提高這兩方面的流程而設計的。但實踐中，合同審查工作不是出具了審查意見就結束了，還必須讓該合同能用于履行，能經(jīng)受履行和糾紛的考驗。故，為形成一套完整的合同審查流程閉環(huán)，我們還要進行合同的能力評估。

合同的能力評估是在合同審查完、履行前，對合同的兩方面能力的檢查，包括履約能力以及勝訴能力。檢查是基于假設合同開始進行履約階段，依據(jù)合同記載，對方是否可以順利履行，己方是否可以順利履行，以及如果發(fā)生訴訟，己方的勝訴可能性。

履約能力評估，反映的是合同審查是否關注了合同對方的履約能力，以及己方內(nèi)部的履行流程。以終為始，可以讓我們重新審視一下我們的合同審查，是否真正能滿足合同簽訂的目標。如果不能滿足，那么應該可以回過頭來看我們的審查意見，是否仍存在這樣、那樣的缺陷，從而我們可以優(yōu)化我們的審查意見。

勝訴能力評估，反映的是合同審查中的核心模塊，如承諾與保證、違約條款、爭議解決等是否正確地表達出來，是否全面地假設了各種情形。如果通過模擬合同訴訟，審查人員發(fā)現(xiàn)在違約金的設置上，即便勝訴了，但企業(yè)最初的商業(yè)利益也無法挽回，或者哪怕部分挽回，這就提示審查人員要重新修改違約金的計算方式，加大違約金的比例等。這種修改考量肯定會得到公司的贊許，最后也讓法務在面對合同訴訟時從容一些。