試論涉煙假冒注冊商標罪的適用

張超

摘要：近年來，制售假煙違法犯罪活動出現反彈趨勢，并呈現跨地區、集團化、網絡化特征，給國家和消費者造成巨大危害。準確認定假冒注冊商標罪對于打擊和遏制該類違法行為具有較強的震懾作用。本文就涉煙假冒注冊商標罪的犯罪構成、具體認定等問題進行探討，以期能夠指導專賣執法實踐。

關鍵詞：煙草 假冒 商標 犯罪

一、假冒注冊商標罪構成要件

（一）假冒注冊商標罪的客體

假冒注冊商標罪侵犯的客體是復雜客體，首先侵犯了國家商標管理制度和注冊商標所有人的商標專用權，不法分子實施假冒他人注冊商標行為，未通過商標權人授權或者許可，在同種商品上冒用他人的注冊商標，進行出售從而獲取非法利潤，侵犯了注冊商標權人的使用、許可使用、轉讓等商標專用權利，使得注冊商標權人的市場份額被侵占，商業信譽也被破壞，給注冊商標權人帶來了巨大的經濟損失和形象貶損。同時，假冒注冊商標的煙草制品的存在和泛濫，也對商標管理秩序產生沖擊，破壞了卷煙市場秩序。其次，該罪侵犯了消費者的合法權益，犯罪分子通過使用與注冊商標相同的商標，使得大量偽劣煙草制品進入市場，使得消費者真假難辨、上當受騙，給消費者的身心健康造成巨大損害。

本罪的犯罪對象是他人已經注冊的煙草制品商標。《煙草專賣法》第十九條：卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得生產、銷售。煙草制品商標注冊采取強制注冊原則。結合《刑法》、《煙草專賣法》的相關規定，作為犯罪對象的煙草制品商標必須符合以下條件：1、應是商品商標，而非服務商標；2、必須是已注冊的商標；3、必須是他人的商標。

（二）假冒注冊商標罪的客觀方面

本罪的客觀方面表現為無注冊商標所有人同意或者授權，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。

筆者認為對于“相同”的認定，應當參照公眾標準即是否足以讓大部分消費者誤認為是注冊商標。商標的構成要素包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。可以肯定的是，與注冊商標的構成要素相同的商標，就是相同的商標。但是“相同”并不要求假冒的商標與他人注冊商標的構成要素無任何區別。在專賣執法實踐中，假冒卷煙商標與注冊商標總會在印刷、防偽標識、字體等方面存在一些差別，確定是否“相同”應考慮公眾的正常鑒別檢驗能力。煙草制品商標既有宣傳商品的作用更有區別不同廠家生產的同種類卷煙的功能，但消費者購買煙草制品時，不會也不可能攜帶真正的注冊商標進行比較，一般只能根據自己的記憶或者印象選購。如果要求假冒商標與注冊商標沒有任何差別，才能確定為假冒注冊商標，就會縮小假冒注冊商標犯罪的打擊范圍，不利于保護消費者的合法權益。因此，相同的商標，不僅包括與被假冒的煙草制品商標完全相同，也包括與被假冒的煙草制品商標在外觀設計上基本無差別，能夠對普通消費者產生誤導的商標。

假冒注冊商標罪必須達到情節嚴重。根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款規定，假冒注冊商標，具有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”：1.非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的；2.假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的；3.其他情節嚴重的情形。至于什么情形屬于其他情節嚴重的情形，目前沒有明確的司法解釋規定，但可以參照最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》相關標準，筆者認為以下可以認定為情節嚴重：1.被假冒的商標是人用藥品商標或者馳名商標；2.已被相關執法部門處罰兩次以上，再次假冒他人注冊商標的：3.造成惡劣影響的。

（三）假冒注冊商標罪的主觀方面

本罪的責任形式為故意。行為人認識到自己使用的商標與他人已經注冊的商標相同，認識到自己的行為無注冊商標所有人同意或者授權，但有意在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標。成立本罪不要求行為人具有銷售假冒注冊商標煙草制品的目的，動機不影響犯罪的成立。

二、假冒注冊商標罪的認定

（一）罪與非罪的界限

《商標法》第57條規定，無商標注冊人的同意或者授權，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于商標侵權行為。據此，注冊商標侵權行為包括以下四種：一是在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標；二是在同一商品上使用與他人注冊商標近似的商標；三是在類似的商品上使用與他人注冊商標相同的商標；四是在類似的商品上使用與他人注冊商標類似的商標。刑法僅將第一種情節嚴重的規定為犯罪，其他三種情形無論經營數額或者獲利數額多大，都不能按照假冒注冊商標罪追究刑事責任，只能認定為民事侵權行為。對于該類民事侵權行為，注冊商標權利人可以要求民事賠償，也可以請求工商部門進行處理即責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可以處以罰款。

（二）假冒注冊商標罪的共犯認定

實踐中，制售假煙犯罪行為在不少地方表現為家族式經營、規模化、組織化特征，一些人為假煙制造提供便利條件或者幫助。這些人雖然沒有直接參與制售假煙犯罪活動，但如果具備明知條件，主觀上就具有了共同犯罪的故意，并且在客觀上也實施了幫助或者便利行為，應當認定為假冒注冊商標罪的幫助犯，追究其刑事責任。《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條也將此種情形認定為共犯。