“民法典時代”民事習慣司法運用的隱憂與應對

姚 澍

(華東政法大學 研究生教育院，上海 200042)

《民法總則》已于2017年10月1日施行，這意味著我國進入了“民法典時代”，該法第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這一條最為重要的是將民事習慣的抽象法源地位予以確認，相比之前的民事立法來說是一個重大的進步。*在此之前法律對民事習慣的規定比較零散，不成體系，如《合同法》第22、26、61、125、136、197條提到了習慣的適用規則，《物權法》第85、116條對相鄰關系和法定孶息適用習慣的情形做出了規定。在實踐中，對于習慣存在“習俗”、“風俗習慣”和“慣例”等多種表述。當前社會的發展十分迅速，但是習慣的影響力仍然巨大，尤其是在一些經濟欠發達的地區，習慣的地位非同一般，甚至可以說，在這些地方習慣才是真正的“法律”。

在我國的司法實踐中長期存在著民事習慣的規范化建設機制缺乏、司法適用規則不足、同案不同判和司法保守主義傾向嚴重等問題。學界對習慣的研究由來已久，但這些研究多是在《民法總則》出臺以前形成的，當時的論述和觀點有的已經不再適合，或者可以重新討論。尤其是大量的研究成果集中于民事習慣與制定法的關系，或者民事習慣的法律地位等問題，在《民法總則》出臺以后，習慣的法律地位問題已經解決，而民事習慣的具體適用等問題就顯得格外緊迫。本文試圖在以往研究的基礎之上，就民事習慣的司法運用等問題展開研究，以期能對實踐有所裨益。

一、民事習慣司法運用面臨的隱憂

在司法實踐中，主要存在下列因素影響民事習慣作用的發揮：

(一)民事習慣的規范化建設機制及司法適用規則缺失

當前我國缺少對民事習慣的規范化建設,沒有專門的機構從事民事習慣搜集、識別和篩選的工作，使得法官在審案中無法全面和準確地對各地的習慣進行了解和掌握，對于哪些屬于民事習慣以及習慣的適用范圍等問題認識模糊。尤其是對地區性和民族性的民事習慣缺乏整理和劃分，使得民事習慣進入司法實踐的步伐十分緩慢，成為民事習慣司法運用的一大障礙。因此有必要加強對民事習慣的規范化建設，設立專門的機構對民事習慣進行搜集、識別和篩選等，使民事習慣從日常生活中的“感覺”走進司法實踐。

此外，《民法總則》第10條雖然確立了民事習慣的抽象法源地位，同時又明確不得違背公序良俗，然而，對于具體如何適用民事習慣并沒有做出規定，“不得違背公序良俗”也僅僅是作為限制性條款，用以否定某些習慣的適用，而不是作為選擇和認定習慣時的依據。另外，司法解釋和最高人民法院公報等對民事習慣的司法運用問題也無詳細的規定，即使有個別的司法解釋，也不夠精確。如《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》第7條雖然對交易習慣的認定和舉證責任等做出了規定，*該條規定：“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：(一)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。”但在交易習慣的構成要件、判斷標準等問題上依然無法避免語義模糊、抽象的缺陷。因此，在司法實踐中更多的是依靠法官行使自由裁量權進行案件的審理。但每個法官自身的經歷、學養和知識等存在差異，因此，對于如何運用民事習慣也就有不同的理解，從而導致司法裁判的尺度不統一。

(二)同案不同判現象嚴重

由于民事習慣的司法運用主要依賴于法官的自由裁量權，甚至，在個別場合還存在著濫用自由裁量權的情形，這就導致在實踐中同案不同判的現象嚴重，加之，法官對習慣認識的個體差異較大，在實踐中有的法官把習慣當作是一種事實，而非法律。[1]有時，上下級法院對于同一習慣的態度不一致，或者同級不同法院的態度也有不同，甚至同一個法院的不同審判庭、不同法官之間的態度都截然不同，對是否適用以及如何適用民事習慣等問題看法不一。如在房屋買賣糾紛中對待“兇宅”的態度，有的一審法院認為如果說在房屋內發生過非正常死亡事件，會影響使用人的心理感受，這種對發生過死亡事件的房屋產生忌諱其實屬于個人主觀上的一種判斷，因人、因地、因宗教信仰等不同而不同，不能一概而論，且生老病死是自然規律，對死亡忌諱是愚昧落后的表現，這種觀念不屬于公序良俗，不能鼓勵。[2]而二審法院認為，基于“趨吉避兇”的善良愿望，人們往往會因為房屋涉及非正常死亡事件而產生心理上的忌諱而不愿購買，即使購買也要建立在房屋價格有相當優惠的基礎上。依據誠信原則以及對于傳統風俗的尊重，出賣方有將非正常死亡事件向購房人如實披露、告知的義務。賣方沒有舉證證明其在賣房時向買方履行了房屋相關重大信息的告知義務，有違誠實信用原則，存在履行合同瑕疵。[3]可見，同一個案件中，上下級法院對待民事習慣的態度完全不同。

除此之外，司法經驗需要個人在實踐中的體驗、積累和總結，對待同一個問題，不同法官做出不同判決的情況在所難免。同案不同判現象導致司法權威受到損害，影響當事人對裁判結果的認可，容易導致“案結事未了”，由此產生的上訴和上訪等事件層出不窮，對正常的司法秩序造成沖擊。

(三)司法保守主義傾向嚴重

民事習慣運用規則的缺乏，使得法官運用習慣的積極性受到影響，甚至產生畏難情緒。在實踐中，法官對民事習慣的使用心存顧慮，主要體現在對習慣的運用過分謹慎。有的法官只在調解中運用民事習慣，在判決中卻不敢將習慣作為審理依據。如農村的墳山糾紛通常會涉及風水習慣，法院一般是先按照當地的習慣進行調解，若調解不成，再根據有利于生產、團結的原則進行判決。[4]還有的法官即使在審案過程中引用了習慣進行說理，但在最后的裁判文書中卻進行一定的轉化和處理，或者是使用法律條文對習慣進行合法性解讀，再加以轉化，使其披上法律的外衣，造成習慣在司法審判中的“重述性”應用或者“隱含性使用”。[5]144圍繞房屋買賣過程中的“兇宅”問題，從已有的判決來看，在案件審理中法院多以欺詐為由撤銷買賣合同，此種裁判的前提是承認房屋之前發生的非正常死亡事件對于買房一方屬于十分重要的信息，足以影響房屋買賣決定的做出。但就司法實踐來看，只有少數判決明確對購房者的這種心理期待予以保護，*如有的法院認為民俗文化經過歷史的長期積淀并延續，形成了普通大眾對自然和社會的認識評判，進而影響公民的行為判斷。雖然房屋內發生非正常死亡事件客觀上未影響到房屋的實際使用價值，但是該情形因影響到購房者的心理感受包括忌諱、恐懼、焦慮等而造成房屋交易價值降低，與當事人在締約時真實意思表示不符，違背了買受人對于房屋實際價值的期待，構成房屋的重大瑕疵，是影響買賣合同訂立及履行的重大事項。參見文獻[6]。而大多數的判決避開了對民事習慣的正面肯定。

又如,在農村房屋建造或者墳墓的修建過程中很容易發生與相鄰地的風水沖突，有的風水習慣其實存在合理的因素，尤其是關于通風、采光和道路通行的部分。如在有的地方糞坑、汪塘、灰堆等不能對著別人家的窗戶，這在當地被認為是一種風水習慣，但同時這種習慣與現代的衛生理念也相符合。[7]61而法院在審理此類案件時通常都是使用相鄰關系進行解決，而回避對習慣的直接表述。上述做法都對民事習慣進行了一定的轉化，使其披上合法外衣。這樣做無非是為了解決民事習慣的形式合法性問題，以減小裁判可能招致的非議。

法官對待民事習慣的審慎態度，在一定程度上與之前習慣的法源地位未明確有關，《民法總則》的實施會緩解此種狀況。然而，仍然需要注意法官在審判中的心理慣性。由于進行習慣認定的自由裁量空間較大，處理的難度也更大，出錯的概率也會相應增加，導致有的法官在審案時對習慣不敢用，也不想用。有學者也指出從我國法院的審判實踐來看，法院運用習慣尚屬于經驗性、個別性、零散性狀況，根據習慣直接進行判決的情形并不多見。[1]除此之外，很多法官，尤其是年輕法官對民事習慣在案件審理中的作用缺乏認識。可見，在司法實踐中對民事習慣的運用亟待加強。

二、民事習慣司法運用問題產生之根源

民事習慣在司法適用中出現的問題主要來源于習慣本身以及司法環境兩方面的原因。

(一)民事習慣自身的原因

民事習慣具有一定的地域性，而且內容不確定，使得在案件的審理中對其加以運用的難度增加。習慣與一定區域范圍內的經濟發展水平和歷史、文化等因素息息相關，是該地區的人們在長期的生活交往中形成的民間規則，屬于地方性知識，因而，其地域性十分明顯。尤其與制定法的普遍適用性相比，習慣是分散的、風格迥異的，只對特定地域范圍內的人們有約束力。正是由于習慣具有地域性，因此，決定了其適用的空間范圍。與地域性相對應，習慣也具有多元性。由于各地都有自己的民事習慣，所謂“十里不同風，百里不同俗”，因此也導致了習慣的種類和表現形式十分復雜，這在一定程度上也是同案不同判現象產生的原因之一。普通民眾對于法律與習慣之間的區別未必明了，司法的論證和推理更是只有經過專門法律訓練的人才能理解，因此，裁判結果是否統一成為普通民眾評價司法公正的直觀標準。只要產生同案不同判的現象，民眾對裁判結果的認可，對于司法公正的信任便會存在疑問，由此也會導致司法的權威受到影響。可見，民事習慣本身的多元和差異會在一定程度上增加同案不同判的可能性。

此外，習慣的內容不確定。《民法通則》第10條只從反面規定了民事習慣不得違背公序良俗，但這樣的規定過于抽象，而且，什么叫公序良俗本身就不確定，因此，法律對習慣的內涵缺乏明確的界定，事實上也不可能對所有的習慣做出規定。加之習慣本身受到外部經濟社會環境的影響，不同時期對于習慣的認識和含義也會有所區別。習慣作為一種民間規范，對其進行認定存在主體上的差異。如有學者認為習慣作為民法的淵源應當具備以下條件：長期性、恒定性、內心確信性以及具體行為規則屬性，且不違反法律的強制性規定和公序良俗。[8]然而，以上提到的“長期性”、“內心確信”等因素都是內涵極其模糊的概念，用內涵模糊的概念來規定民事習慣，其結果可想而知。民事習慣內涵的不確定是導致司法不統一的重要原因。

再者，民事習慣的分布零散，體系性不足，與法律相比，規范性也存在欠缺。民事習慣主要通過口頭、行為或者心理進行傳播，與法律相比，體系龐雜，欠缺系統性。[7]190由于民事習慣是人們在日常生活中自然而然形成的，更加談不上理性、條理和邏輯等。以上因素都在很大程度上影響了民事習慣的適用效果。

(二)司法環境方面的原因

在實踐中，法官適用民事習慣時之所以心存顧慮和猶豫，在一定程度上是權衡利弊后的結果，也可以認為是一種案件的審理策略。通常，法官會使用各種裁判技術，甚至對法律規則進行變通處理，以保證結果為各方所接受，盡量較少利益沖突。

民事習慣的運用極易招致當事人和上級的不理解，進而引發上訴或者被駁回，案件的審理法官擔心審理結果不被上級認同，甚至被歸為錯案，這在很大程度上影響了民事習慣的運用。對法官來說，在審案過程中一個重要的考慮因素就是案件能否得到審判委員會以及上級的認可，為了維持審判的業績和完成各種考核指標，如上訴率、重審率和改判率等，法官在審案中就不得不采取一定的策略，或者運用自由裁量權，借助法律語言的解釋空間等做出各方都能接受的裁判，而盡量不去觸碰雷區。而且，法院的行政化管理體制在一定程度上壓抑了法官的創造力和司法能動性。這導致法官在案件審理中的中立性受到影響，難以形成獨立的內心確信。有學者指出，我國法官的自由裁量權存在過度司法克制和過度司法能動的情況，法官判斷能力的缺失是法官自由裁量權不能行使或者不愿行使的根源，尤其是對于某些敏感的案件，法官缺乏自主決定的權力。[9]

同時，有的案件雖然已經“案結”但“事未了”，法官在審案時會盡量避免這種情況的出現，所以在不違背法律規定的前提下，法官會盡可能地減少當事人對裁判結果的抵觸，這種辦案理念加劇了“同案不同判”的現象。正如有學者所言:“法官在司法裁判中也就發展出了一套相匹配的策略性實踐，以謀求糾紛的解決，這也在一定程度上解釋了民事習慣中為什么會經常出現所謂‘同案不同判’裁判結果。”[5]151當然，也有學者認為不同地方的習慣本來就不一樣，出現“同案不同判”的情形實屬正常，若通過司法解釋等方式進行統一，效果反倒不好。[7]223此觀點有一定道理，但若以此為借口對民事習慣適用混亂的情形不聞不問，勢必擾亂正常司法秩序。雖然各地的民事習慣各異，但對于民事習慣司法適用的基本規則可以做出統一的解釋和說明。

之所以會出現上述情況，在某種程度上與實踐中對法官的追責機制和法官職業保障不完善有關。十八屆四中全會《決定》提出要“實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制，確保案件處理經得起法律和歷史檢驗”。然而，在實踐中，對法官的追責有泛化的傾向，導致對法官的責任過多地強調，而法官的職業保障則有被忽視之虞。當前對錯案的認定多是以結果為中心展開，忽視了法官在案件審理時的主觀心態。這種追責機制對于法官的審案產生了一定的負面影響，使法官在行使職權時謹小慎微，生怕觸碰紅線，其結果是法官的積極性和主動性受到壓制。

三、民事習慣的司法運用前瞻

在《民法總則》確定了習慣的抽象法源地位背景之下，有必要開展民事習慣調查，為民事習慣進入司法審判提供便利，改變司法運用混亂的局面。同時，有必要加強法官的職業保障，消除其在案件審理中的顧慮，使法官能夠充分有效地發揮自由裁量權。

(一)開展民事習慣調查

要使習慣與司法實踐有機地結合，并得到規范性地運用，開展民事習慣的調查勢在必行。民事習慣調查可以分為兩種類型：一種是在立法前進行，為法律的制定提供建議和參考；另一種是服務于司法的調查。我國在《民法總則》的制定過程中沒有開展過此類民事習慣調查，在日后的《民法分則》的制定中可以予以重點考慮。但是，就目前的情況來說，《民法總則》已經出臺，而《民法分則》的制定還需要一個過程，但實踐中對民事習慣的運用已經刻不容緩，因此，我國可以先考慮開展服務于司法的民事習慣調查，以解燃眉之急，近代以來就開展過多次服務于司法的民事習慣調查。*近代有為立法而進行的民事習慣調查，也有為司法而展開的。服務于司法的民事習慣調查，一次在北洋政府時期，一次在陜甘寧邊區時期。1917年6月，奉天省高等審判廳因“于法規無依據者多以地方習慣為準據……習慣又各地不同，非平日詳加調查不足以期明確”，審判廳廳長沈家彝呈請北洋政府司法部創設“民事習慣調查會”。北洋政府司法部在批文中指出：“該廳所擬設奉省民商事習慣調查會專任調查各地習慣，所見極是，殊屬嘉尚。查民商習慣甚為復雜，不獨奉省為然。該廳率先設立民商習慣調查會，擬將調查所得匯集成書，……自應準照。”第二年初，司法部通令各省高等審判廳設立民事習慣調查會，開展全國性的民事習慣調查。參見北洋政府第242期《司法公報》第3頁。1942年至1944年，陜甘寧邊區高等法院組織各基層審判人員開展了民事習慣調查，調查范圍為所轄的8個縣，最后整理出了《邊區各縣有關風俗習慣的調查材料》，在此基礎之上，調查人員對材料進行了篩選和分類，最后的成果為司法實踐提供了有力的依據。

開展民事習慣調查的首要工作就是成立專門的調查機構，并配備專業人員和專項經費，為習慣調查的開展提供人力和財力的支持。就機構的設置而言，可以考慮在最高人民法院下成立全國民事習慣調查工作辦公室，負責全國民事習慣調查工作的開展，與此相對應在各地高級人民法院之下成立習慣調查的辦公機構，負責轄區內的習慣調查事宜。習慣調查機構成立以后要配備相應的工作人員，除了負責正常行政事務的工作人員以外，必須配有專業的技術人員。除了人員之外，還應當建立相關的工作規章制度，明確各自的權限和職責，做到有章可循，為民事習慣調查的開展提供制度保障。

民事習慣調查可以細分為對習慣的搜集、識別、歸類、劃分和匯編等步驟，總體思路可以是先由全國民事習慣調查工作辦公室提出調查的實施方案和計劃，而具體的調查工作開展可以是由下而上，也即先由基層法院進行民事習慣的搜集和整理等基礎性工作，再報上級法院進行進一步的匯總和篩選，各級法院負責提煉出在本轄區適用的民事習慣。建立以基層法院為搜集主體、以中級法院為甄別主體、以高級法院為確認主體的“多級調查篩選機制”。

民事習慣的調查可以按照下列步驟進行：第一步，民事習慣的搜集。由各基層法院的法官負責，基層法官長期工作在案件審理的第一線，在案件的審理過程中積累了豐富的經驗，并且對當地的習慣十分熟悉。因此，基層法官進行民事習慣的搜集具有得天獨厚的優勢。除此之外，為了做到搜集資料的全面，不留死角，還可以由法院發布公告，鼓勵社會團體和個人提供本地或者本行業內的習慣。第二步，在習慣搜集全面以后，對習慣進行初步的整理和分類，如根據習慣的類型進行劃分，還可以根據習慣的適用范圍劃分。有的學者認為習慣包含民族習慣、地方習慣、物權習慣、商事習慣、婚姻家庭習慣、繼承習慣、生活習慣和宗教習慣等，[10]這在民事調查的習慣分類中可以借鑒。第三步，民事習慣的篩選。由于民間習慣良莠不齊，有必要進行篩選，如對與法律規定明顯違背的習慣予以剔除，對違背公序良俗的習慣也應不予采納。第四步，可以邀請各行業的專業人士以及專家學者對經過上述處理的民事習慣進行進一步的討論和審議，進一步對民事習慣的材料進行整理和升華。最后，再向上一級法院和同級的人大進行報告。各高級人民法院負責對本轄區的民事習慣進行確認和公布，在習慣出現變化時也可以進行相應的修改和補充。

需要注意的是，最終的習慣調查報告只能作為裁判時的參考，不得對法官正常行使自由裁量權造成干擾。當然，通過民事習慣調查至少可以保障在一定的地域范圍內民事習慣具有統一的尺度，事實上能起到限制法官自由裁量權濫用的作用。

(二)加強法官的職業保障

法官對民事習慣的使用心存顧慮與法官職業保障體系的不完善緊密相關，有必要加強法官的職業保障，尤其需要明確的是，除非有法定的理由，否則法官應受到懲戒。我國的法官一方面在法律層面不享有自由裁量權，但在實踐中卻享有相當大的自由裁量權，[11]通過民事習慣調查可以在一定程度上防止自由裁量權的恣意行使，同時也有必要對其在案件審理過程中行使正常自由裁量權的行為予以保護，不得追責。另外，我國當前以裁判結果為中心的錯案評判標準也有必要予以摒棄。

司法權在本質上是一種判斷的權力，由于法律語言本身就具有一定的抽象性和不確定性，并且，事實往往紛繁復雜，因此，法官在審案過程中有權根據自己的知識和經驗，以及對法律和事實的理解，形成獨立的內心確信，最終做出裁判。甚至可以說自由裁量權是與司法權相伴相生的。裁判結果的客觀公正當然在很大程度上與法官自身的能力和素質緊密相關，但法官此種能力的養成與發揮需要有良好的職業保障體系為后盾，甚至有必要對法官的司法責任進行一定程度的豁免。凡是屬于行使正常自由裁量權而做出的裁判，不應受到責問，以此來消除法官的思想負擔，降低行使自由裁量權的風險，加強對民事習慣的使用。尤其是應當明晰自由裁量權與錯案之間的聯系，只要是依據法律事實和證據的認定做出的自由裁量行為就不能被稱之為錯案。即使案件在后來的審理中被改判，也不能因此就認定之前的裁判是錯誤的。

自由裁量權的行使要求法官在知識、能力等方面都達到一定的水平，因此，除了上述兩點以外，還可以加強對法官的培訓，提高其業務素質和職業道德。另外，為了配合司法改革，減少民事習慣在運用過程中由于自由裁量權的行使而造成的標準不一，可以由最高法院出臺相應的司法解釋，各地方法院也可以推出關于加強民事習慣適用的指導性意見。最后，可借助于現有的案例指導制度，由各地中基層法院向所屬高級法院上報并提出與民事習慣相關的指導性案例建議。對于認定事實清楚、適用法律正確、裁判說理充分、法律效果和社會效果良好、對審理類似案件具有普遍指導意義的案例，高級人民法院可以上報最高人民法院，經過篩選對符合要求的由最高人民法院進行公布。指導性案例的重點應當是對民事習慣適用的裁判方法和技巧進行闡釋說明。

四、結 語

將民事習慣引入司法裁判，是社會發展的需要。通過有效地運用民事習慣，能提高審判的效率和認可度，有效化解矛盾和糾紛，維護社會的穩定。習慣是在一定社會、經濟和文化綜合作用下的產物，是在長期的生活交往中形成的民間規則，其形成往往需要較長時間，而一旦形成便具有相對的穩定性，不會輕易發生變化。在當前的農村等偏遠地區，習慣的影響力仍然十分強大。德國“歷史法學派”也認為，法律和習慣都是民族精神的產物，在某種意義上具有同源性。由于法律不可能對所有的行為進行規范，借助其他規范對社會關系進行調整對糾紛的解決能產生積極的作用，忽視和拒絕習慣的適用只會造成制定法的懸空，使其喪失社會基礎。我國當前也應當正視這一現象，在民法典已經對習慣加以規定的情況下，應當積極地將生活中的民事習慣引入司法實踐。我國的臺灣、香港等地區對于習慣的司法運用積累了一些有益的經驗，也可以參照，如我國臺灣地區的“民法”第1條規定：“民事，法律所未規定者依習慣，無習慣者，依法理。”該條對習慣的適用順序有明確的規定，除此之外，在司法實踐中也形成了大量的判例，可供參考。

《民法總則》第10條的生效，使得之前關于將習慣引入民法典的爭論可以暫時停息，在此背景之下，更多的目光應當關注民事習慣如何走進司法，發現、識別和篩選出符合法律規定和公序良俗的民事習慣，服務于審理實踐。在這一過程中尤其要重視法官作用的發揮，不管是加強民事習慣的使用，還是開展習慣調查，抑或是自由裁量權的行使等，都是以法官為中心展開。因此，有必要賦予法官一定的自由裁量權，使其能放手對民事習慣加以使用，不至于抱有心理的負擔和顧慮，同時，也要警惕權力的濫用。要注重對法官專業素質的培養和職業倫理的塑造，建設獨立自主的司法環境和完善的司法職業保障體系。

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