國資監管與國企監督機制的新維度思考
——以中國現行企業立法為分析視角

劉霄鵬

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

我國經濟體制改革往往以國有企業為突破口，雖然國企改革幾十年的發展歷程與我國經濟體制改革緊密相連，國企改革對我國市場經濟體制建設和發展功不可沒，但同時也伴隨著行政壟斷、資源優勢掩蓋下的經濟效益低下以及嚴重的浪費、腐敗現象。“從投資效益的角度來看，在幾十年的國企改革中，國企經濟效益不佳是保護國有資產的最大漏洞。”[1]若要提升國有企業經濟效益，需要完善國企治理結構，加強對國有資產的監管。在當前形勢下，加強國有資產監管，完善國企監督機制，不能桎梏于傳統思維走老路，也不能跟隨于國外現有規則走盲道，而要尊重原理，契合實際，大膽轉變監管思維方式。本文從企業分類的內在機理出發，結合國有企業的特殊性，提出國有企業監管機制完善之合理建議。

一、注重企業規模的分類：從責任形式定位到尊重效益的思維轉變

(一)傳統企業分類的缺憾

2015年9月13日出臺的《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》將國有企業分為商業類國有企業和公益類國有企業，二者致力于不同的領域，分別進行改革。這種以功能為標準的分類方法有其合理性，在理論上，其積極意義已被我國一些學者所論述。[2-3]國有企業作為一種特殊的企業法人，以其自身所具有的功能進行分類符合當前趨勢，當然其實際效果有待今后檢驗。但若進一步抽象提煉，追本溯源，以我國傳統企業分類形式為考察對象，不難發現，傳統企業分類所帶來的種種弊端已影響到我國現代企業制度的構建以及國有企業經營治理之需要。我國企業的分類方式基本上呈現了從以所有制分類到以責任形式分類的發展軌跡。依前者，可分為全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業、外商投資企業等；而按后者，則可分為個人、合伙和公司等。這種分類變化被認為是適應了由計劃經濟向市場經濟發展的需要。[4]因為市場經濟的發展過程是政府逐步讓位于市場的過程，是所有制結構淡化的過程，也是企業自主性逐漸增加的過程。[5]按照責任形式對企業進行分類，在一定程度上體現了市場經濟發展的要求，但同時也帶有明顯的大陸法系國家企業類型或商事主體體系的印記。以此分類是對計劃經濟體制下企業制度體系的突破，對構建市場主體體系起到了積極作用，但仍然難以滿足我國現代企業制度升級發展的需要。因為此種以責任形式為分類方式而構建的企業制度，既沒有充分注意到國有企業的特性，也忽視了企業規模與企業經營之間的關系。

基于這種分類方式，我國當前形成了以《公司法》為核心的現行企業法律規范。由于忽視了企業規模因素，例如，在由兩三位自然人投資設立的很小規模的有限責任公司里，依然存在著較為嚴格的公司機構設置以及與較大規模股份有限公司相同的機構權力配置，以此形成的公司治理結構不僅限制了投資人的意思自治，更是徒增了企業的經營成本，實際治理效果必然大打折扣。如若考慮到企業的規模而區別對待，形成良好的意思自治機制，既會提升管理效率，也會產生相應有效的監督機制，因為該機制是維系在尊重主體意思自治的基礎之上的。

對國有企業來說，規模對治理和監督機制的構建意義或許更大，因為相同組織形式而規模不同的企業，“在股東人數、經營方式、所有權與經營權分離程度等方面都有極大差異性”[6]，更需要區別對待。我國現行企業制度的實踐表明，較大規模的國資控股有限責任公司，與規模較小的自然人投資設立的有限責任公司適用相同法律和治理規則，容易導致國資大股東控制下的管理集權和監督機制的失靈。

(二)企業規模對企業管理和監督機制的價值

有學者曾以20世紀20年代美國規模最大的200家非銀行業公司為樣本進行研究，結果發現這些大規模公司無論在凈收入增長率上還是資本回報率上都要高于常態化的中小企業，經濟力量的集中使得大型公司在產業結構中的重要性日益增加。[7]規模效益是企業追求利潤的方式之一，同時這也說明企業規模與企業效益之間具有內在聯系。然而，企業規模與企業經營方式相關聯，企業規模大小不同，經營管理方式也會有所區別。企業規模與企業監督機制相關聯，企業規模不同，監督方法、監督機制也會不同。企業規模大小、管理方式不同，監督的方式也不應當相同，從根本上說，這是由管理的效率和經營的成本所決定的。基于產權(股權)關系、責任形式構建的企業形態分類固然重要，但不應當忽略企業規模對于企業經營管理以及監督機制的價值。

在上市公司的企業管理機制中，董事會居于治理機制中心地位，伴隨著董事會權力擴大的是股東會權力的縮小。這不僅表明了股權關系重要性的減弱，更是企業經營管理方式的變化和監督機制的重構。然而，當人們將這種機制與有限責任公司管理、監督機制相比較而贊賞這種機制優越性的時候，必須要認識到，這種機制的成本較之于有限責任公司而言是極高的，它的有效運作必須要以企業具備相應的規模為基礎。

對國有企業來說，為了保護國有資產，可以強調產權關系的重要性，但事實證明，僅此是不夠的。比較美國公眾公司的嚴格治理機制，審視阿里巴巴合伙人對公司的控制，[8]正視我國一些國資控制企業嚴重的貪腐現象，應當認識到，基于責任形式分類構建的我國現行企業制度，難以適應現實經濟生活發展的需要。在完善我國企業制度分類體系結構，完善我國企業治理機制和監督機制時，必須尊重企業追求效益的天然屬性要求，應當充分考慮企業的規模因素，合理設置規模的標準，根據不同的規模來決定相應的企業組織機構的設置，將企業規模因素融入企業監管制度的構建當中。

二、注重監管的實質：從分權到制約的思辨

(一)現行立法中的模式分析：分權下的新型“集權”

我國現行公司法設立的是由股東會、董事會、監事會組成的治理結構，其實質是國家治理分權理論，即決策權、執行權和監督權“三權分立”理論在公司制度中的運用。“在理論上，這種類比于民主政府權力分配的公司內部分權體制對于避免少數人獨斷專行，提高公司的科學決策水平，增強公司運行的安全有序，具有重大意義。”[9]但事實證明，這種治國的分權制衡理論，在企業組織體中是難以完全奏效的，至少在我國并不成功，無論是民營企業還是國有企業。

由于資本與利潤關系的魔力和市場激烈競爭的驅動力，在現實生活中，企業“三會分權”演化成了一種新型的“權力集中”，即企業控制者的“集權”。這在我國具體表現為“董事長→法定代表人→法人”的思維路徑上和獨斷專權的實際運作。

從制度規則層面分析，首先，執行權集中于董事或董事會。在我國行政級別的“科層”管理體系結構的背景下，董事會的執行權最終集中于董事長。其次，股東會的決策機能弱化。股東會由大股東控制，而大股東控制下的股東會實際上又控制了董事會和董事長，導致決策機制弱化，甚至形同虛設。再次，監事會的監督機能先天不足。因為監事會對董事會的監督實質權力只有“提意見”，沒有實質的糾錯權限。[10]假如賦予監事會享有糾錯權限，就會使監事會轉化為決策機構，這又與監事會的性質相悖，也不符合“三會分權”的制度原理。最終，公司的所謂分權制約有名無實，相反，為控制者的“集權”提供了合法根據。這種在分權制約外表掩蓋下的“集權”更具隱蔽性和蒙騙作用，危害也更大。這種新型集權的危害在國有企業高管的腐敗案中已經得到了充分佐證。

(二)監督的實質是制約，分權只是監督的方式之一

監督的實質是制約而不是分權，分權只是監督的方法之一，分權的目的是形成制約；法律對企業監督機制的設計，不應當滿足于分權框架的構建。

以制約為目的的企業監督機制，在總體思路上可以分為兩類，即事后監督制約機制和事前監督制約機制。事后監督制約機制實質上是對管理者不當行為責任的追究機制。這一機制本質上是民事主體內部的糾紛解決機制，在具體形式上有內部自我解決機制和外部解決機制。前者可以由章程設定；后者可以通過法律規定，包括公權力在內的外力介入，即由仲裁和訴訟機制來實現。事前監督制約機制是通過章程和法律設定的對管理者行為的約束機制。盡管追究錯誤行為責任的事后監督制約機制是監督制約體系中不可或缺的重要組成部分，但是，這一機制的著力點是通過外力救濟來解決已成的結果，大多屬于“亡羊補牢”型，成本也相對較高。從企業運作的特性來說，事前監督制約機制的作用更為重要，與企業治理機制的聯系更為密切。

(三)事前監督制約機制的路徑

事前制約的路徑主要有三：其一，分權制約。分權是對權力的分解，既有對不同性質權力的分解，還有對相同性質權力的分解。通過分權制約，來“明確股東會、董事會、監事會、經理層各自的職責權限及其相互制衡的關系，進而形成有效聯動的內部治理運作體系”[11]。其二，程序制約。程序往往是管理規則的需要，因為管理的體系化離不開程序制度的保障，同時，程序又往往是形成制約的有效路徑，如決策程序、管理職權行使的流程等。程序制約主要是“要求股東會、董事會與監事會會議的召集程序、表決方式嚴格遵守法律法規與公司章程中的程序規則。充分調動決策參與者與知情人開展監督舉報活動的積極性，及時有效地預防、發現與矯正集體決策的程序瑕疵與內容違法”[12]。通過程序性事項的約束來規范管理者的行為，保障其依法按章行事，避免行為的隨意性與盲目性，降低隨意侵害其他利益相關主體的可能性。其三，信息公開的“陽光”制約。“由于公司治理問題產生的根源在于信息不對稱，公司的股東(委托人)無法獲得董事、經理等代理人行為的充分信息，從而無法對其行為進行及時、準確的績效評價和監督。”[13]“在國有公司中，由于出資人的虛位，這種信息不對稱更加明顯。因此，加強信息披露，保持公司運營必要的透明度，是公眾公司組織機構有效運行的基本前提。”[14]信息公開，是保障股東知情權的基本措施，也是監管制度的有機組成部分。[15]信息公開，使管理者的職務行為有效地置于投資者和相關利益主體的監督之下，置于整體利益和道德標準評判的制約之中。通過分權制約、程序制約、信息公開的制約，完善企業治理的事前監督制約機制，進而改變當前“分而不制”的立法現狀。

三、注重監管的針對性和專業性：從機構到內容的定位

(一)現行企業立法的監管特質分析

大陸法系國家立法在企業監督機制的設置上，基本上是從“機構”的角度來考慮的，即通過機構之間的分權設置，形成監督機構對執行機構的監督。例如，在德國公司法中，由股東大會選舉產生的公司監事會就發揮了對董事會職能進行制約的牽制作用，進而形成了獨具特色的制度價值。這種監督機制的實質是類似“三權分立”的治國理念在企業治理中的運用，其思維路徑主要是：集權致使權力集中難以受到約束，極有可能會滋生“腐敗”，所以要分權；分權就是按照權力的不同性質來進行分解分配，然后根據不同性質的權力來設置相關的機關，以保證相應權力的行使，由此，形成不同權力性質機構之間的制衡機制和監督機構對執行機構的監督。我國公司立法及相關的國有企業治理機制立法深受此理念影響。

然而，這一理念的思維邏輯是不嚴謹的。除了前述的“分權不是目的，制約才是核心”以及“制約不僅僅是分權”的理由之外，還有重要的原因是：企業或者說大部分企業是營利性的市場主體，而國家則主要是承擔政治職能及社會職能的主體，二者屬性有別，治國分權理論未必完全適合于營利性企業。對營利性企業的監督機制構建，市場價值規律、企業管理的規律、企業的組織形態以及企業的規模等因素的影響或許更為重要。

(二)監管專業化及針對性的實現

誠然，分權原理及其必要的機構設置，是現行公司治理機制的基礎，對監督機制的構建也具有重要意義。但是，不能僅僅將此作為監督機制的全部內容而忽略其他相關因素對監督機制的影響，更不能止步于企業治理中分權的制度構建。實踐表明，基于不同權力性質形成的以機構為主的監督機制，不能達到有效的監督制約目的，完善現代市場經濟體制下的企業監督機制，必須要轉變思維，應當更加注重監督的內容，要根據監管內容的需要來構建監督機制，以突出監管的針對性，實現監管的專業化，促進監管的有效性增長。

對企業經營監管的內容包括兩大類：一是對企業管理和經營事務行為的監督，其實質是對執行事務行為的監督；二是對企業財務的監管，其實質是對經濟效益的監督。監管的對象決定監管的思路，監管的內容決定監管的方式，監管的屬性決定監管主體的定位。在現代化的市場經濟中，這兩類監督雖具有不同屬性，但前者側重于對行為的規范，而后者則著重于對效益的考察，兩者都具有專業性。不講針對性、不講專業性的監督，不可能是有效的監督，不可能是科學的監督。無論是對執行行為的監督還是經濟效率的監督，都應當具有針對性；對于監督權行使主體的相關規則構建，應當趨于專業化發展。

這個方面對國有企業具有更為重要的現實意義。過去若干年，國有企業嘗試以公司制改造來建立現代企業制度，效仿西方的公司組織形式來構建自身的法人治理結構，股東會、董事會、監事會、經理這些公司組織機構相應出現在國有企業中。[16]這種形式上的嫁接在監管機制上仍是基于機構的職能而設置，再加上國有企業一股獨大、國資委職能界定不清等自身痼疾，國有公司的法人治理結構往往流于形式，其監管機制幾無作用。不管是《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》還是《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》，都強調通過監管方式的優化升級來實現監管的科學性、針對性、有效性。這就需要梳理現行企業立法關于監管制度的相關規定，在監管制度的完善上，除必要的機構設置外，還要考慮其他相關因素，加強對監管內容的制度構建，注重監管的針對性與專業性。筆者認為，監督制度的專業化建設，不僅會促進我國現代企業制度的完善，而且將會極大地提升國有企業的監督效率。

四、注重監管長效機制構建：從行政思維到市場思維

(一)國企改制的監管演進反思：行政思維主導

認真反思國企改革之路，檢討監管無力的常態，從根本上看，沒有擺脫行政思維模式是最為重要的原因之一。例如，地方國資委以認真敬業的態度，對國有企業采取制定考核目標等具體的措施，以實現有效的監管。但值得深思的是，類似監管的原理何在？國有企業起源于計劃經濟時代，而計劃經濟的實質就是試圖以政府代替市場來進行資源配置，作為計劃經濟的產物，國有企業不可避免地帶有濃厚的行政色彩。反思幾十年來的國企改革，在突破計劃束縛走向市場化的過程中，對國有企業的監管，帶有很強的行政管理思維方式。

由我國公司法體現出來的監督機制，為適應國有企業公司制改造的需要，在治國分權理念的基礎上，又揉進了行政管理的色彩。我國現行的企業監督機制，實際上是國家管理制度體系的組成部分，具有一定的行政監管元素。這種監督機制，難以在市場經濟環境下的組織運作中完全奏效。比如，“雖然國資委是國有企業的出資人代表，但其權限早已超出普通有限公司中的出資人職責，對市場和企業的控制和干預，往往顯得全面、系統且任性。有時，甚至對企業內部事務，國資委也會進行事無巨細的干預，細致到職工教育培訓經費、女職工工作、企業財務信息化等。這些干預有時會影響國企的公司治理，比如國資委曾未經股東會同意就強令央企退出非主業投資，直接限制其經營范圍，劃撥相關資產，而這些公司很多都是上市企業”[17]。此種干預事實上就是行政思維在國有企業管理中的體現，忽視了企業的獨立法人地位，不僅嚴重影響了企業的正常經營管理，而且難免因自身行為的包羅萬象而致使其本來應有職能的弱化。

無論國企的經營范圍是否涉及競爭性領域，也無論國資是否為獨資或混合，從主體類型與行為特性上看，都應屬于民商事范疇，都應當是市場體系的組成部分，因此對國企的監管思維，必須從行政思維轉變為市場思維，只有這樣，才能構建對國企有效監管的長效機制。

(二)市場思維下國企監管的法律探索

所謂市場思維就是要用市場的眼光看問題，要尊重市場的規律。由于我國過去長期處于計劃經濟時代，政府干預市場的思維定式從未真正改變。在通往市場經濟的過程中，也面臨著許多路徑的選擇。市場經濟是法治經濟，當在市場化改革中遇到問題時，應相信市場、相信法律，擺脫政府的無處不在，以此來解決問題。[18]現代市場經濟也是以信任為基礎的經濟，沒有信任就沒有市場。[19]在國家監管機構與企業之間，在投資者與經營管理者之間，如何構建良好的信任基礎，也是亟須思考的問題。毋庸置疑，有些現行的國家管理規則，實質上就是出于對企業的不信任而制定的，其結果就是束縛了企業的自由意志。現代市場經濟是主體平等的經濟，沒有平等的市場主體，就不能形成真正的市場經濟。這種平等，不僅應當是國有企業與民營企業面對市場資源分享的平等，而且還應當是政府監管機構與被監管企業面對制度規則的法律人格平等。然而在現實生活中，政府管理部門對企業居高臨下的監管，既損傷了監管機構與企業之間的信任基礎，也助長了監管機構的專權思維，刺激了監管結構的濫權誘因。

從行政思維轉變為市場思維，就不能替企業制定發展規劃，不能對企業過度管制，不能居高臨下地下達各種在監管者看來是正確的所謂“監管指令”。從行政思維轉變為市場思維，就要真正地尊重企業的獨立主體地位和自主權，尊重企業在市場機制下的運作規律，尊重市場的價值規律、供需規律，尊重市場對主體的平等性要求。小政府大市場，是國企有效監管長效機制建立所不可或缺的背景要件。從行政思維轉變為市場思維，就不能搞神秘主義，而要促進信息公開，監管透明。現代化的市場是透明的市場和信息公開的市場，這不僅僅是市場充分交易的基礎，也是保障交易正當、管理適當、監督有效的重要方法。真正有效的監督就是陽光監督，政府對企業監管機制是這樣，企業內部監督機制的構建也是這樣。

五、結 語

國有企業在我國經濟體制中的重要性不言而喻，這些年國有企業的發展有目共睹，但在發展中出現的問題看起來似乎依然無解。歷經數年多次的國企改革也并未使已存在的問題得到根治，每一次改革都像是一次探索，也都是為了解決國有企業中已經存在的問題尋找出路。國有企業現在以及未來的發展依然要以我國企業法律規則為根據。通過分析我國現行企業立法中存在的問題，看到我國在企業分類上存在的不足，或許可以為我國將來企業制度的優化升級以及國有企業治理結構和國有企業監管機制的完善提供有益啟示。新一輪國企改革已經被提上議事日程，若要提升國有企業的經濟效益，實現國有企業治理結構的完善，不能無視企業規模因素對企業經營管理的影響。同時，在企業機構的設置上，除了分權之外，更為重要的是實現機構之間的制約，注重對經營管理行為事前監管機制的構建，注重企業監管的專業性和針對性。從長遠來考慮，應該逐步減少對國有企業經營管理的干預，尊重國有企業作為市場主體的獨立意志，以市場化的思維來實現對國有企業的監管。唯有逐步完善國有企業的監管機制，提升國有企業的經營管理水平，國有企業才能在未來的發展中釋放出更大的經濟活力。

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