治療法學理論與民法典成年監護制度改革

孫 犀 銘

(華東政法大學 研究生教育學院，上海 200063)

我國現行成年監護制度因其監護模式和監護理念的后進而飽受學界批評①，《民法總則》第34及35條雖于正反兩面確定了被監護人最佳利益原則，但具體的操作細則，仍有待于民法典親屬編的完善。尤其在我國老齡化社會的現實狀態下，未來民法典親屬編中的成年監護制度，如何更好地回應老年人的現實需求，如何最佳地實現老年人的福祉，將是監護制度改革中無法回避的問題。老年人監護領域涉及醫學、社會心理學和法學的交叉與接駁，現有研究或未就此問題進行探討，或雖有探討，卻因研究視角的局限而無法提出更可行的改革方案。研究思路的選擇決定著改革對象的全貌，亦可能影響最后的改革成果。治療法學具有的學科融合的特點，將為老年人監護制度改革提供有別于傳統研究的視角。

一、治療法學與成年監護制度改革

治療法學(Therapeutic jurisprudence)是一種“旨在運用社會科學研究法律對公民身心健康影響”的法律分析模式[1]1707-1708，其利用社會心理學評析法律規范及其司法實踐的效果，致力于研究現有立法體系如何影響公民的情緒、行為及心智能力[2]。成年監護制度改革——尤其為因應老齡化社會的現實需求所進行的——方向的確定需要進行大量實證研究，多維的研究視角無疑將有助于監護改革的深入。治療法學為老年人監護領域內的研究提供了非常好的鏡頭。在治療法學的研究路徑下，突出了這樣一個現實，即法律規范、法律體系以及法律實踐中的參與者們，皆因其在監護關系中的地位而影響其心理及生理上的幸福感——包括監護關系中的當事人、利害關系人、訴訟代理人甚至司法鑒定人[3]576-577。治療法學的價值在于指導并檢驗上述影響，利用現有社會科學研究方法，在實現基本目標的同時將能夠影響到參與者的心理、生理及社會的負面影響最小化[4]21[5]345。

治療法學發軔于精神衛生法領域[6]114，該種歷史淵源為治療法學在研究監護制度改革時提供了基礎。精神衛生法致力于充實并保護法律體系中精神病人嚴重匱乏的權利，并認為精神病學醫生因具有專業的知識以及利他的動機，能夠確認并實現精神病人的最佳利益[7]445,469[8]。然而該假設在美國已廣受質疑，質疑者認為,“本質上，(精神衛生法)是反精神病學運動的一部分”[7]459。同樣，監護制度原本被認為是由睿智無私的法官和監護人所組成，旨在實現欠缺行為能力的被監護人最大福利的法律制度[9]33,39，然而實踐中的反饋卻又截然相反。美國監護制度改革運動在誕生之初便為檢討上述監護本質和結果的假設，其中包涵了大量針對法院及監護人質疑[10]60。

治療法學在一定程度上試圖將社會心理學的觀察方法引入對被監護人的情緒與福祉研究中去，通過該分析范式完善監護體系的構建，而不僅僅通過法律去剝奪精神障礙者的權利[4]125,128。無獨有偶，我國的老年人監護制度亦須從關于權利和義務的爭論中撤出，肯認自治權在保障老年人福祉中的重要作用，致力于構建真正促進老年人福祉并為其提供必要保障的監護體系。就此意義上，治療法學對被監護人福祉保持關注的能力使其能夠為監護制度改革提供更有益的協助。理論上，老年人監護關系中的主體可以平等地自由權衡各種利益沖突，而其中首需重視者，便是能力衰退之老年人的幸福感。治療法學對被監護人自主權和自益性的關注，能夠為老年人的監護制度改革提供更加明確的方向。

二、現有監護制度中的反治療性惡果

法律交往要求簡便性和安全性，故無法對每個個體在從事每項法律行為之前，進行某種形式的“成熟測試”。因此，立法對行為能力受到限制的情形進行了定型化的區分[11]410。但該種區分忽視了行為能力是“以自己的意思表示做出法律行為的能力”這一判斷[12]12，對具體意思能力作概括式的判斷，其后果便是對成年人，尤其是老年人殘余行為能力的剝奪。而從治療法學的視角出發，監護制度即便按其制度設計的初衷正常發揮功效，自主權的剝奪亦危害到了失權者的生活，并無可避免地造成了反治療性的惡果。

(一)傾聽的缺失

尊重人格尊嚴最基本的要求便是傾聽他人的意愿以及交流中的互動，傳統監護制度的顯著弊端即在于其常被用來避免與能力衰退的老年人進行看似冗長又無必要的交流。老年人對監護的抗拒通常來自于因自身能力衰退而將導致的自治權喪失的恐懼，其往往拒絕承認自己能力衰退的事實，因為他們深深恐懼著在歲月蹉跎中日漸失去的自我。老年者的反抗越反常，說明自主權和獨立性對于他們越重要。但不幸的是，固執和偏執乃人之本性，反抗往往會增加老人被監護的可能性[13]42。

多數人只看到老年人能力衰退時的決策和行動風險，卻忽視了老年人自主權所造成的潛在社會風險[14]1078-1079。換言之，人們往往只關注法律交往的安定性，卻忽視了站在法律交往背后的社會關系的失衡。對于老年人的家人而言，鑒于老年人長期在家庭中的角色地位，其他人很難找到合適的途徑去質疑老年人的決定，那些努力尋找方法降低老年人活動風險的真誠的利他的動機，往往會招致老年人反對和譴責。因此，當某家庭成員試圖結束這種與老人溝通而造成的痛苦時，選擇請求法院剝奪其行為能力的做法，也便順理成章了。

監護宣告程序看似能夠幫助家庭成員從與老人討論所形成的僵局中跳出，但問題是，在老年人的自主權逐漸因其能力的衰退而不得不依賴他人的幫助時，可能面臨無人傾訴的困境。即便老年人的意思能力已衰退至十歲孩童的水平，存在于老人一生中的經驗仍要求其自主權和控制權得到他人的尊重。換言之，其人格仍要求獲得同等的尊重。尊重老年人的人格，要求老年人的家庭成員、其照顧者或保護者，只要老年人還存有意思能力，在同老人溝通時，便應尊重其在一些對他生活有重要影響的選擇上的決定。但現有監護制度切斷了這種對話與傾聽的機會，同時也意味著老年者人格尊嚴的坍塌，這無疑將對老年人的精神和身體產生嚴重的副作用。

(二)舉證的羞辱

另一個監護制度的反治療效果便是訴訟程序中對老年人造成的羞辱感。具體而言，申請人需提供最有力的證據證明被申請人的行為能力衰退十分嚴重以至于無法照顧自己。在美國，此類案件由書面文件構成(申請書)并在大多數州由公共法庭審理[15]。在聽證會上，老人需親自出席并親耳聽到申請人及其證人舉證老人已失去思考和照顧自己的能力，這無疑是殘酷的。公開談論老人如何不能照顧自己的生活，如何不能自己作出決策，通常是非常有害的，其極有可能導致老年人罹患嚴重的抑郁癥。訴訟程序中對年齡及與老年相關事項持有偏見的法官、律師以及其他參與者們也是造成被申請人行為能力錯誤評估風險的始作俑者[16]121。此外，申請人質疑將被告人的能力欠缺進行確定的做法將會導致“預言效應”(Self-fulfilling prophecy effect)[8]。一旦申請人斷言或公開聲稱被告人無法處理自身事務，在申請人的心里就必須要讓被告人承認其欠缺行為能力。更令人擔憂的是，不論申請人的論斷是否準確，這種對其能力的公開質疑將致使被申請人懷疑其自身是否真正具有作出合理決策和人生選擇的能力。

我國有關行為能力的司法審判中，雖采取非對抗之訴訟程序，亦未設置聽證程序，然而這并不意味著我國的民事訴訟特別程序對被申請人所造成的精神上的羞辱要少。除去行為能力欠缺宣告制度要求對老年人欠缺行為能力的狀態予以宣告的做法，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第188條：“人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定意見的，應當對鑒定意見進行審查。”盡管立法對進行精神鑒定的情形限定為“必要時”，但在司法實踐中，絕大多數申請人(甚或法官)會對被申請人進行強制性精神病學司法鑒定。如前所述，這種強制性的精神鑒定，與將其所有不堪公之于眾的聽證程序無異，加之司法宣告的公示作用，其結局終將是被申請人身上那張寫著“正常”的社會標簽被粗暴地撕去。

(三)經濟的誘惑

監護制度在理論層面另一個很難發現的問題便是在許多處已產生的存在于監護制度實踐中之失敗的經濟特質。在美國大多數州，監護申請成功者的律師費用將從被申請人的財產中支付。有時申請人的律師還會同意不預先收費，而是等到監護確定后從被監護人的財產中收取費用。這種安排源于這樣一個事實，即絕大多數州均準許申請監護[17]74-79。申請人的律師大多不希望提起監護訴訟(除非在家庭內部存在誰應被監護的爭議)，通常這些律師已經意識到，一旦其同意律師費用由被監護人的財產支付，本質上其已同意獲取勝訴酬金。若監護未被準許，或者在原被告雙方間形成了不包含監護措施的協議時，申請人的律師將無法得到訴訟代理費。而此時，律師的自身利益則成為調解達成中的障礙。監護程序中產生的各種反治療性效果，為雙方的無障礙溝通以及雙方共同努力尋找彼此都能接受的折中方案造成了莫大的困難。

在我國，情況雖有不同，但這種經濟上的誘惑仍然以他種形式存在。根據我國《民法總則》第23條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其法定代理人。”第34條第1款：“監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。”第144條：“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。”第145條第1款：“限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。”可見，老年人一旦進行欠缺行為能力宣告并被置于監護制度之中，便意味著其人身權利、財產權利及其他合法權益的行使將完全或部分讓渡于他人。鑒于我國的欠缺行為能力宣告率較高，被宣告欠缺行為能力后的老年人均需面臨被監護的命運，在缺乏有效監護監督機制的當下，難保申請人不會基于經濟利益上的惡意驅動而將老年人置于監護之下，進而實現控制其財產的目的。

(四)惰性的滋生

通過觀察監護制度的實效不難發現，在許多監護關系中，被提升的往往是監護人而非被監護人的幸福感。事實上，監護關系中監護人的強勢地位往往使其生活變得更加輕松，但這顯然與監護制度的初衷南轅北轍。當非被監護人的需求在“暗地里”被滿足時，對老年人需求的保護便被忽略，并可能導致嚴重的反治療后果。根據Benjamin Rose機構的研究中數據顯示，接受全面事務替代管理的老年人，其功能喪失率和死亡率高于一般水平，且這種風險本身并不會因養老院或其他護理機構的存在而消除②。例如，盡管大多數人都意識到行動不便或記憶力衰退的獨居老人可能身處潛在的危險之中，但許多人同時也忽視了一個實情，即搬到養老院或發生其他生活狀況的改變時，將會對能力下降的脆弱老年人造成重大的風險。此時，老年人的實際風險有可能增加，但監護人卻因卸下了照料老年人的沉重負擔而有意無意地對這些風險選擇無視。

傳統監護制度可能造成的另一項反治療后果便是形成了一種老年人能力衰退是正常的、不可避免的甚至是可預期的社會心理層面的暗示。監護往往代表了整個家庭(甚至包括被監護人)對老年行為能力下降是人年老不可避免的情況這一事實的認可，而一旦這項事實被接受，其尋求治療的意愿便下降了。人們對老年人能力下降的事實變得“心平氣和”起來。其結果便是人們不太可能去尋找能力下降的原因，并且在尋找延緩或治療能力下降的方案中腳步變得緩慢甚至停止。研究表明，心智喪失可能是由多種原因共同作用導致，包括(但不限于)阿爾茨海默氏癥、短暫性腦缺血發作、心血管疾病、尿路感染、脫水、抑郁、反應藥物治療、住院治療的影響等，其中的大多數是可治愈甚至是可完全康復的[10]28。監護人對“能力下降是不可避免的事實”的接受，使其怠于積極尋求使老年人康復的可能，這種惰性的滋生的實質，便是另一反治療性的后果。

三、自益性監護制度的構建思路

治療法學的一個關鍵性見解是，政策改革往往沒有預期的可欲的結果，也沒有非預期和不可欲的結果，只有將改革置于實踐之中，觀察其如何影響人們的生活和福祉，并經過不斷地調整與修改，才能確定改革是否真正完善了現有法律體系。若監護制度的正常運轉將無可避免地對被監護人造成反治療性的后果，則一如學者所言，當下的監護制度已無法按其初衷運轉了[3]575-577，而這種失敗或具有明顯的反治療性，或造成了反治療性的嚴重后果。自益性監護制度(Self-benefit Guardianship)建基于治療法學理論之上，旨在為老年人自我決定權的實現提供最大限度的制度支持，以實現老年人的自由、公平及人格尊嚴。相較于傳統監護制度，自益性監護制度利用糾紛解決法庭、監護調解機制及監護計劃書等機制，對老年人自我決定權的實現程度更高，操作性亦更強，應是未來我國老年人監護制度改革的一種可行的思路。

(一) 糾紛解決法庭

在美國，糾紛解決法庭基于大量治療法學所強調的概念而生，相對年輕，但呈現出快速增長的趨勢。其類型包括最常見的藥物治療法院、社區輕罪法院、心理健康或民事責任法院以及家庭暴力法院[18]73-75。糾紛解決法庭誕生于不同的司法管轄及法律領域內，其本質均為應對的某些類似的問題，具體包括：因社會機構故障所造成的本應由社會機構承擔卻轉移至法院的負擔；現有政府體系未能圓滿處理的財政資金問題；特定人群對法律服務需求的激增；對社會預期以及滿足該預期的高效法院系統的持續關注；對以治療性手段替代傳統手段的日益強調，要求法庭判決更具懲罰性；因法庭干預所導致的基本社會價值和理解方式的轉變。這些因素似乎適用于監護環境下的一些強制措施。傳統的監護制度扮演著家長的角色，當老年人失去獨立生活和自我決策能力時，監護制度將為其提供保護。而根據研究報告顯示，監護制度在很大程度上未能取代組織嚴密、自我調整的大家庭體系[19]1055-1066。普通的老年人以及身患嚴重殘疾的老年人均需通過醫療和公共衛生機構的幫助延續壽命，而這創造了且至可能繼續創造著老年人對監護服務井噴式的需求。越來越多的研究發現，現有體系無法在剝奪被監護人自治權和實現其福祉間實現接駁。與此同時，自治權作為被監護人福祉的重要組成部分以及尊重人格尊嚴的基本組成部分正日益受到重視，此亦加劇了人們對現有監護制度的不滿。

為獲得更積極的治療式效果，糾紛解決法院在尋求新程序和新理念的同時，還試圖保護公平與正義的價值以及個體的權利[20]。在糾紛解決法院，各方通力合作，在法官積極領導下，共同策劃一個方案，以實現上述目標[21]96-97。雖然數據仍然不夠充分，但是有證據顯著的證明，與傳統法院程序相比，這一方式可更為有效地實現所欲之效果[22]。糾紛解決范式提供了一個非常有吸引力的方式，監護關系中各方當事人均有可能從中獲得真正的幸福。此外，此類法院設立的初衷，便是以老年人的幸福為決策出發點，在最小化風險因素的同時，最大限度地增加老年人在訴訟程序中的能力，而在此過程中，將訴訟帶給老年人的羞辱感降到最低[23]10。

隨著家事法院改革在我國司法系統內的開展，糾紛解決法院與家事法院職能上的融合，使其在我國應當具有一定的前景，然就目前來看，是否有足夠的司法資源以實現這一想法，仍是存疑的。顯然，法院的工作量會因糾紛解決法庭的設置而迅速增加，且相較于此，現有監護制度仍被認為是一個相對低成本的方案。此外，在缺少充分且專業法律援助的前提下，受監護人不太可能尋求回到法院重新審判途徑。有別于刑事犯罪，監護問題的成本，尤其是在裁判時間和跨領域專業資源方面的成本，會大大超過當前的制度成本，如何在實現配套措施的同時節約審判實踐和司法資源的成本，宜作為今后老年人監護改革努力的一個思考方向。

(二)監護調解機制

調解是一種在法庭環境以外解決糾紛的替代方案，調解時以各方利益為重，以中立方來介入糾紛，本著“有效、非強迫的談判方式以協調雙方的目的，并最終取得共同認可的協議，解決沖突中部分或全部問題”[24]243-244。比如雙方在訴訟前同意參與調解。如果雙方選擇調解，也可以完全與法院獨立。相對于法庭程序，調解能更有效的成功，并使訴訟參與者對他們的調解經歷較為滿意。大多數案件中調解是事后提出的，然而在目前我國的研究中，很少涉及監護調解，而使監護調解程序穩定進入正常司法程序的有效性方案研究亦付之闕如。

運用監護調解，可有助于對監護替代方案的探索，亦可避免監護中法庭強制判決對家庭關系的破壞。調解在強調對老年人照料的同時，幫助老年人最大可能地在自我決定領域獲得獨立性和自主控制權。調解程序可避免法院訴訟的創傷，鼓勵在家庭內部達成共識，促使家人朋友間良好關系的維持，尤其保確保老年人和其他殘疾人可以得到最佳的支持和援助。同時，調解亦可減少司法資源無效或低效利用的情形。

具體操作上，監護調解解決的問題需要分配到相應法官處理，而不是居民委員會或村委會派出的調解員。若各方決定不進行調解，或調解協議無法達成，則可進入法庭程序。之所以拒絕非法官在調解程序中的介入，乃因其不具備法院系統中強制性問題解決程序里潛在的沖突角色這一屬性。監護調解的司法考量在于確保調解參與者真實意愿，即不存在強迫和解，身體殘疾或者精神衰弱之老年人可以充分參與到調解中，并使處于失衡之弱勢關系中的老人保有自由決策的權利。顯然，監護調解能夠創造雙贏的局面，調解后存在繼續維護家庭關系的可能，對于家庭關系和社會關系的修復，亦多有助益。監護調解機制可以針對具體的行為能力狀況和老年人的需求創造更具有彈性的方案，并且留下可修改的空間。鑒于我國在司法審判實踐活動中所積累之豐富調解經驗，監護調節機制在我國有進一步發展的可能。

(三)監護計劃書

行為能力所表達的是公民自由，即可以通過以法律認可之方式獲得從事法律交往的自由[25]118-119。因此，為保障被監護人在可能的法律交往中獲得足夠的自由，監護人得根據被監護人的需求制定詳細的監護計劃，使被監護人的需求在某些特定的時間跨度內獲得滿足。該計劃的制定應使被監護人充分參與，監護人應與被監護人分析計劃的具體內容，并該計劃將提交給法院的審查和批準[26]21-24。此外，雙方亦可就監護計劃更新的周期作出具體的安排，如每兩年對監護計劃的內容進行增訂或刪減等。

監護計劃的制定，首先需要監護人與被監護人一起確定監護的長期目標和價值；其次，監護關系的雙方共同討論如何將這些價值和目標納入監護計劃之內；最后，監護計劃的主要價值是給監護人重新思考并反思在監護關系下應如何塑造自己的行為。這同時也能讓被監護人感受誰是最關心自己的人。通過監護計劃的制定，監護人與被監護人雙方在交流和溝通的過程中，能夠最大限度地做到傾訴和傾聽，在使被監護人得到足夠尊重的同時，也能使監護人進一步了解監護人的想法和需求，同時此亦有助于緩和因監護等問題所造成的家庭關系的緊張。此外，監護計劃書能夠有效避免監護關系中監護人惰性的滋生。

四、結語

治療法學以老年人福祉的實現程度作為監護制度的評價、構建標準，于社會心理學維度為老年人監護制度改革提供全新的觀察鏡頭，并在此基礎之上提出了以尊重老年人自我決定權為中心的自益性監護制度。該制度通過糾紛解決法院、監護調解機制及監護計劃書三項機制，從訴訟程序到監護關系一鏡到底地關注著老年人福祉的實現，相較于傳統監護模式更具有靈活性，亦更尊重老年人自我決定權的實現。我國民法典各編的編纂工作現已全面展開，未來成年人監護制度須回應老齡化社會背景下老年人的現實需求，治療法學的研究視角以及自益性監護制度的構建模式，應是未來老年人監護制度改革的一種思路與方向。

注釋：

①具體參見滿洪杰：《關于〈民法總則(草案)〉成年監護制度三個基本問題》，載《法學論壇》，2017年第1期；李霞：《成年監護制度的現代轉向》，載《中國法學》，2015年第2期；申政武：《中國現行成年監護制度的缺陷及其改革的總體構想》，載《學習論壇》，2013年第3期；焦少林：《欠缺行為能力成年人保護制度的觀念更新與重構》，載《政法論壇》，2005年第5期；孫建江：《成年人行為能力欠缺制度研究——兼論我國民事制度之完善》，載《法學》，2003年第2期。

②See Margaret Blenkner, Martin Bloom, Margaret Nielsen and Ruth Weber, Final report: Protective services for older people—Findings from the Benjamin Rose Institute Study(1974) (hereafter Rose Study) , at 181-183。

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