行政執法風險沖突防控研究

(長春理工大學 吉林 長春 130022)

一、 行政執法風險內涵的界定和來源

行政執法風險內涵的界定對于執法風險的預防和控制是最為基礎和的一部分，只有在搞清楚其內涵之上建立起來的理論和防控措施才是最為切合實際且行之有效的。對其內涵的理解既要從風險本身，行政執法風險本身的含義入手，又應該把著眼點放在執法風險的來源、風險點上面。

(一)行政執法風險的含義

風險(RISK)一詞是舶來品，有人認為來自阿拉伯語、有人認為來源于西班牙語或拉丁語，但比較權威的說法是來源于意大利語的“RISQUE”一詞。在早期的運用中，也是被理解為客觀的危險，體現為自然現象或者航海遇到礁石、風暴等事件。其基本的核心含義是“未來結果的不確定性或損失”，也有人進一步定義為“個人和群體在未來遇到傷害的可能性以及對這種可能性的判斷與認知”。是指客觀存在的，在特定情況下，特定期間內，某一時間導致的最終損失的不確定性。①而行政執法風險，從傳統的行政法學角度上講就是具有執法資格、負有法律法規所賦予的權利或者履行職責的國家公務人員，在施行公務，未按照或者未完全按照法律、行政法規、規章要求的行為執法或是履行職責從而對行政相對人造成損害。因為這種風險實在行政主體在執法過程之中的行政行為所產生的法律風險，不是行政主體非公務行為產生的風險。②

(二)行政執法風險的來源

行政執法風險是對應行政行為而存在的，故而涵蓋甚廣，但是就本文而言，筆者主要是針對行政者，執法者，在行政執法過程之中，以城管行政為例，就是城管機關執法人員，依據法律法規對本市的城市交通、市容市貌、市政建設、還有城市道路等環境執法過程之中所遇到的阻礙和風險。另外將不可預見的自然性風險排除在外。

(1) 行政執法依據法律規范存有瑕疵

要探究行政執法風險的根源，就要了解行政執法的執法依據，行政執法的依據是1996年頒布的《行政處罰法》和各地方政府依據本地社情制定的行政法規。一方面，我國是實體法國家，因為文字本身客觀上存在一定的模糊性。是有空隙的，故而其實是實際的給予了行政執法部門和執法者很大的行政自由裁量權。在每一次行政執法過程之中，無固定內容的標準和一般性條款，勢必導致這種自由裁量權，向目的性或者政策行導向轉移。現在行政法不僅僅同時執行者道德或政策，甚至可以說道德和政策成分要大于法律的成分。③這既是人情大于法律，人治色彩較重。而且，除去立法本身的文字解釋的問題，還存在立法質量堪憂缺乏民心支持的問題，這種由法的執行者制定并頒布法律，并且以此來約束人民，很容易出現與民爭利的現象。從這個角度上看，行政部門自己做了自己的法官，行政權力空前擴大且沒有其他主體加以控制。行政相對人的權利受到壓制。

(2) 行政執法程序不完善制度設計有瑕疵

行政執法程序和制度，筆者認為應該把著眼點放在行政執法的監督上。行政執法程序即包括外部行政程序也包括內部行政程序，而我國目前的行政程序尚未法典化對執法程序的規范未達到完備的程度。④從內部來講，制約亦或是監督基層行政執法行為只能靠上一級領導，在體制設計上人治而缺乏完備的強有力的機制治理。在做出每個行政行為之時，適用于自我控制和約束的內部程序不發達，不能做到預防，遏制和事后及時救濟的作用。

(3) 行政機關以及行政執法者本身隊伍建設存在不足

行政執法隊伍建設的落后與當前法制建設不斷的發展需求之間的這種供給矛盾，已經成為眾所周知的問題。不管什么樣的行政法規什么樣的法律規范最終是要靠基層一線的執法者來落實的，但是這些執法者本身的法律素養培養的缺失，其實在整個行政執法風險的鏈條上有著重要的作用。可以說，行政機關違法和不當行使權力才是產生行政執法風險的罪魁禍首。⑤行政機關違法和不當行使權力的形式多種多樣，但產生較大執法風險的違法和不當行為則主要有不作為執法、暴力執法、變味執法、和不當執法。

(4)公民權利意識的覺醒和過度濫用權力

“法治的主要價值目標是給予每個人一平等的權利和無差別的保護”，⑥改革開放的進程不僅僅帶來了經濟的超快發展，法制的不斷進步，同時也帶來了公民權利意識的覺醒。但是在此之中，覺醒不代表領悟，不代表可以正確的行使自己的權利，在沒有受到系統的法律宣傳的影響，沒有讓法律公平正義合理正當的信念深入人心。只知有有其權利而不知道如何正確合理的行使。在與公權力發生摩擦之后，除去執法者的不當之外，亦會有不聽勸解，重實體輕程序，重結果輕過程的現象。當然，這與政府職能和市場法律需求的矛盾有關，亦與政府權威，民眾受教育程度，公知輿論，表達訴求維權途徑等的影響等有關。

二、 行政執法中的風險表現

作為一種表現形式，于普通的一線執法者而言，就是收到法律的制裁，收到規范紀律的約束和控制，執法的工作人員在其履行職責過程中濫用權力了，一旦被發現，可能會受到黨紀政紀甚至刑事處罰，人員來實施的，所以，在行政執法風險上，執法單位和執法人員所面臨的風險往往是混同的，單位主體主要以其名譽和財產承擔法律風險責任，而個人主體則以名譽、經濟利益，甚至人身自由等形式來承擔法律風險責任。⑦但是筆者以為這種風險承擔的最終者，其實不單單是執法者人員個人，而是由整個行政機關，整個行政者群體為其買單的。近年來，隨著依法治國進程的加快，行政機關依法行政的意識、水平和能力不斷提高，這有力地保障了我國經濟的快速發展和社會秩序的和諧穩定。但是，因行政執法而引發執法風險還呈現明顯上升勢頭，這些風險既表現為個體維權型的“跳樓”、“跳塔”、“自焚”、“自殺”事件，也表現特定群體的“罷工”、“游行”，沖擊黨政機關“打、砸、搶”等暴力事件。新的條件和形勢使得行政執法活動遇到了前所未有的挑戰，從行政執法涉及的領域看，就拿城管問題來講，縱然問題嚴重突出，但是畢竟是特例個案，但是發生的多了之后，使得民眾對整個城管隊伍，對整個城管部門有了偏見，其權威，其職能收到挑戰，長此以往，該部門的公信力不復存在，嚴重的會危及其職能的履行，而且會延續很長時間，或者說更長時間之內難以取得民眾信任。打造全能型服務型政府的目標難以實現，社會和諧的宏偉藍圖也難以造就。從而使的我們黨和我們政府從實質上可能會有偏離為人民服務的宗旨。從這個角度上看，這種風險就不單單是經濟賠償，物質賠償那么簡單的可以被輕易對待的了。

“水能載舟，亦能覆舟”這是千百年來婦孺皆知的古訓，而這一古訓是值得我們行政機關以及每一個公務人員不僅深思而且應當反思的，因此，行政機關應當在新的角度和高度對行政執法風險乃至這種風險背后風險的防范有著更加清醒的認識。行政機關的施政行為不僅要對自己公務人員的所作所為負起責任來，而且還要從人民根本的利益出發，最大限度地預防行政執法過程中的風險產生，從根本上有效地引導和控制行政行為，使政府的公共行政行為更好地為公眾服務。只有這樣，我們的各級政府才能贏得公眾的支持和擁護，才能使施政行為更好地提升到法制水平，才能真正的維護行政機關的公信力和全社會的安定與和諧。

三、行政執法風險預防和控制

(一)行政執法風險預防和控制理念

不論是何種形式的風險，必須要有合乎法律正義和符合社情的理念加以支撐。在我國當前國家治理形式，法治化已經成為必然趨勢，在此形勢之下，行政執法風險預防和控制的理念也必須走法治化的路子，這是必由之路。有學者指出，行政執法風險防范和控制的法治化是指形成以法治思維防范行政執法風險的觀念，構建一套規則和制度。使行政機關、行政人員和行政相對放在法治的框架之下行使權力和表達訴求，以達到或者遏制或者減小風險的目的⑧。這是一種以法治的理念代替人治理念的理論，在人情社會的中國顯得有特別的意義。在其框架之下應包含的兩個內容，用法治思維代替經驗思維和用法治思維代替政績思維。摒棄過往的只講究效率，片面強調政績而忽略程序性，制度性的理念。

另外，在現有的理論層面分析，我國傳統行政法理論將對行政執法風險控制限制在外部方面其實是不是很恰當的。若要促進政府與公民之間的和諧,形成互利互惠、共同發展的協調關系,需要進一步開拓行政法理論的新視野,探索以政府自身為控制主體的行政自制。這種理念是行政自制，通過從內部自身的行政改革來防范風險。行政自制是行政主體對自身違法或不當行為的自我控制,包括自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列下設機制,其首要的功能指向在于彌補以單純的他制為手段的制約模式的諸多不足,完善行政權的控制機制。唯物辯證觀有言，內因是事物變化發展的根據。所以要對行政執法風險進行預防和控制必須要依靠內部資質。通過對自身的提升和革新，從而有效的化解行政執法風險，從而實現公權和私權的良性互動。

(二) 確實加強行政執法風險預防和控制的措施

雖然行政執法風險只是一種可能性，但是如果在一定的主客體環境之下，很容易引發行政違法案件，既不利于行政執法的目的和行政效果的實現，也不利于行政相對人合法利益的維護。尤其是在當前依法治國的理念的貫徹之下，探索一套行之有效的措施勢在必行。

(1) 加強執法隊伍建設

就當前來講，要做到依法正確合理行政執法，加強行政執法隊伍建設是關鍵一步，不論法律法規如何規定，但終究是要靠行政執法者來行使權利，來實現其立法目的。

1 加強執法人員法律意識

就我國目前的形勢，不論在其法治觀念，還是在其專業程度，都相對欠缺。一個合格的國家執法工作人員從考試到工作，實習期過短，培訓不足也是值得注意的問題。所以加強行政執法隊伍建設，要加強行政執法工作人員的業務法律培訓。建立行之有效的監督和競爭機制，定期積極開展執法隊伍的整頓工作，要把“隊伍建設”作為我們依法行政的一個長期，并且等同于基礎性建設的任務抓好。從而在行政機關和執法隊伍人員中樹立誠信觀念和責任的觀念，從這方面，促進行政執法隊伍喚醒其內心的覺悟，并且將這種觀念內化吸收。

2 提高執法人員道德素養

除了行政機關及其工作人員的業務方面的素質，同時還要注意加強執法人員的道德素養的建設和培養，如果只是片面的對其“法治”素養和“風險”意識進行教育，那么在行政執法過程中必然還會出現違法現象，所以還要從其思想道德上進行一個深刻的洗禮。觀諸現今的公務員，其實從發展的縱向角度上看，其業務水平是已經達到一定水平且得到很大進步，但是從內心從根本上而言，存在很多只是將此工作當成一種鐵飯碗，得過且過的缺乏責任感、服務感的意識。在很多地方出現這種行政執法風險很大的一部分原因就是于此，政府門口的“為人民服務”被執法人員拋諸腦后。所以，從這個角度上講，要自覺的樹立為人民服務的意識，要自覺的接受并且正確對待社會和群眾的批評和監督，依法行政、實事求是。“作為一個公民，公務員要為其他公民承擔義務，同時要作為一個公共組織的雇員，公務員又要為組織承擔義務，這兩種義務發生沖突只是，更為根本的義務是對公民的義務”⑨,要時刻銘記自身的義務，并且不辜負之，說的就是這個道理。

(2)改革行政執法體系和制度

重典本身并不能激發守法動機，而正當程序對于形成民眾對當局的信任進而形成良好的守法環境，卻具有重大作用。用制度管人，用程序制約人，已成為國家和政府依法執法，依法行政的必然趨勢和依靠點。

1.激勵制度的建立

每個行政執法人員，都是踐行行政執法任務的主體，那么除了他們本身的素質以外，還需要的就是一定的激勵制度，筆者這里談到的激勵制度是和責任追究機制聯系在一起的，當然這里面包含著一個雙刃劍的評價機制的建立問題，筆者將這個雙刃劍，大致概括為社會效應、風險評測、利弊衡量、合法程度以及內部相關行政裁量基準的契合度幾個方面。故而，這個激勵制度包含兩個方面的內容，第一方面就是，正面的激勵制度，當一個執法人員，正確的行駛了權利和義務，使得政通而明效，那么就對他進行一定的精神、物質、職位上的獎勵。第二方面就是懲治和警示方面的內容。筆者是一直認為公務員系統亦或者是行政一線懲警方面存在問題，是否可以合理的建立一種非鐵飯碗的方式任用執法人員。從側面激勵其前進。從而做到有權必有責，公共權不可濫用否則必將重責之。實行外松內緊的激勵體制。

2.行政裁量基準制度建立

剛才前段提到的雙刃劍評論制度，這里面的重要一方面就是行政裁量基準制度的建立，因為這是一種尺度性的東西。這種制度的建立，必須要依賴正確的行政理念，即堅持以人民群眾為本，要建立在法律保留原則的基礎基礎之上，秉承行政自我約束原則。對相同情況或者同一時間，遵循比例原則，要真實的保證規則內容的客觀和公正。另外，同時還要注意在裁量和不確定性法律概念適用上的把握。以確保裁量基準不會影響到行政執行法律的效果或者執行法律的強度，最終不會影響行政任務的實現。

3.行政程序制度的設計

一個行之有效的行政程序，可以為雙方的當事人，一個平等對話的橋梁，可以給予行政事件一個合理有效的法律評價，而且這種東西是可以被看得見摸得著的，是公開透明的。公平的實現本身是不夠的，公平必須公開地、在毫無疑問地被人們所能夠看見的情況下實現，這一點至關重要。⑩以程序制約人，制約執法機關和人員，加快 《行政程序法》的制定是未來我們政府行政法律體系建設的重要內容。就行政執法的內部因素而言，加強內部行政程序的規范化與制度化建設，使現有分散、潛在、隱形、經驗式的執法程序標準化，成為指導行政人員執法活動的直接 “依據”和 “抓手”，以實現程序作為 “看得見的正義”保證結果公正的目的，是我們未來可以依靠的重要手段和法律。

4.第三方行政成分的介入

在當今社會的行政體系中，第三部門等的作用是越來越大，另外的行政外包式的管理方式筆者認為也應該比較大范圍的推廣和施行。在行政執法風險的現實樣態方面，無論本文多次強調的就城管城市管理問題，還有環境保護行政執法問題、食品安全行政執法問題、土地征收房屋拆遷行政執法問題、甚至勞動和社會保障行政執法問題，這些在某些方面，政府是可以培養或者扶持一些“第三部門”，或者是將這些問題外包給一些可以管理，有能力管理且可以對其行政職責進行負責的組織和部門。從行政執法的構成成分上來預防和控制行政執法風險。筆者認為，這也是問題的解決之道之一。

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【注釋】

①劉立新.《風險管理》，北京：北京大學出版社，2006年。

②焦志勇.行政執法風險的防范[J]首都經濟貿易大學學報. 2010.(01)。

③孫笑俠：《程序的法理》，北京：商務印書館，2005年

④崔卓蘭：《論行政執法風險沖突的預防和控制》，吉林：吉林大學社會科學學報，2016(3)第一部分

⑤楊施林：《行政執法風險的內涵、變現及原因解析》，云南：云南師范大學學報，2013(5)

⑥孫笑俠：《程序的法理》，北京：商務印書館，2005年

⑦羅豪才：《行政大學》，北京：北京大學出版社，1996年

⑧崔卓蘭：《論行政執法風險沖突的預防和控制》，吉林：吉林大學社會科學學報，2016(3)第二部分

⑨特里·L·庫珀: 《行政倫理學: 實現行政責任的途徑》，張秀琴譯，北京: 中國人民大學出版社，2001 年。

⑩彼得·斯坦、約翰·香德: 《西方社會的法律價值》，王獻平譯，北京: 中國人民公安大學出版社，1989年。