商標(biāo)滑稽模仿適用分析
——以LV包訴MOB案件為視角

(華東政法大學(xué) 上海 200063)

一、 商標(biāo)滑稽模仿的概述

(一) 商標(biāo)滑稽模仿的涵義

1、商標(biāo)滑稽模仿的概念

商標(biāo)滑稽模仿是指通過(guò)對(duì)馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)的構(gòu)思、構(gòu)成要素、特征或主題風(fēng)格等加以夸張或是巧妙的改變，突出模仿方面的特點(diǎn)，使公眾自然的產(chǎn)生對(duì)原馳名商標(biāo)的聯(lián)想，從而達(dá)到模仿人所欲追求的幽默和諷刺的效果。

2、商標(biāo)滑稽模仿的特點(diǎn)

雖然是模仿馳名商標(biāo)，但是之所以成為模仿，而不是抄襲，是因?yàn)榛７滦袨楸仨毦哂袃蓚€(gè)特點(diǎn)：相似性與創(chuàng)造性。首先，滑稽模仿在某些方面是與被模仿商標(biāo)很相似的，可以是商標(biāo)構(gòu)思、主題風(fēng)格、外觀等方面的相似。但是之所以不被認(rèn)為是抄襲，就是其仍舊能夠讓消費(fèi)者識(shí)別出這個(gè)產(chǎn)品不是被模仿商標(biāo)的產(chǎn)品，這個(gè)產(chǎn)品只是在利用被模仿商標(biāo)逗趣，讓消費(fèi)者能夠在識(shí)別出這其中的幽默的同時(shí)，不會(huì)混淆。所以說(shuō)，商標(biāo)的滑稽模仿，既是一種模仿，又是一種創(chuàng)造。

(二)商標(biāo)滑稽模仿的判定

商標(biāo)法領(lǐng)域長(zhǎng)期也都是以混淆主義來(lái)判定商標(biāo)是否侵權(quán)，美國(guó)司法界對(duì)于滑稽模仿與商標(biāo)侵權(quán)之間的界定也有了長(zhǎng)期的研究成果，確立了三種原則：“表達(dá)方式窮盡”原則、利益權(quán)衡原則、“帕拉里奧多”因素分析原則。第三種原則目前是運(yùn)用得最為普遍的，“帕拉里奧多”因素分析原則給出了更加具體化、操作性比較強(qiáng)的判斷方法。美國(guó)第二巡回法院在1961年P(guān)olariod案中總結(jié)出了判斷混淆可能性的八個(gè)非排他性的因素。

在實(shí)踐中，法院審判商標(biāo)是否侵權(quán)都會(huì)參考這些因素。

1、 考慮商標(biāo)的強(qiáng)度，也就是被模仿商標(biāo)的馳名程度，如果商標(biāo)越著名，商標(biāo)強(qiáng)度越大，越容易造成消費(fèi)者混淆，侵權(quán)可能性越大。但這種情況是針對(duì)一般商標(biāo)侵權(quán)判定的，滑稽模仿在這個(gè)要素上具有特殊性。前文我們已經(jīng)表明，滑稽模仿要想達(dá)到幽默效果必然需要模仿著名商標(biāo)，如果是不知名的商標(biāo)，消費(fèi)者們不知道就很難領(lǐng)會(huì)到幽默含義，所以在這里如果商標(biāo)越是著名，越有利于認(rèn)定為滑稽模仿。2、考慮商標(biāo)的近似程度，如果兩個(gè)商標(biāo)之間在發(fā)音、字形、外觀等各個(gè)方面更加相似，被認(rèn)定為侵權(quán)可能性越大。滑稽模仿本身就有很大程度上是與被模仿商標(biāo)相似的，所以在這里主要是比較兩個(gè)商標(biāo)之間的差別性，看消費(fèi)者是否能認(rèn)識(shí)到這是兩個(gè)不同的商標(biāo)。3、考慮商品的類似程度，如果兩個(gè)商品是同種類或近似相關(guān)產(chǎn)品，更加容易造成混淆，造成侵權(quán)。但如果是判定滑稽模仿的話，是不用太考慮這個(gè)要素的。4、考慮在先商標(biāo)所有人擴(kuò)大生產(chǎn)的可能。如果這種可能越大，越容易造成混淆侵權(quán)，這點(diǎn)與第一點(diǎn)有異曲同工之妙。5、考慮實(shí)際混淆，如果能夠證明造成了實(shí)際混淆，更加可能被認(rèn)定為侵權(quán)。6、考慮被告的意圖。在一般商標(biāo)侵權(quán)中，如果被告是故意的，更加可能被認(rèn)定為侵權(quán)，但是在滑稽模仿中，被告的意圖肯定是故意的，所以滑稽模仿需要考慮被告是否處于混淆目的，還是出于諷刺消遣的目的。7、考慮被告產(chǎn)品的質(zhì)量。一般被告產(chǎn)品質(zhì)量越差，越容易被認(rèn)為利用原告商標(biāo)名譽(yù)做質(zhì)量差的產(chǎn)品。8、考慮消費(fèi)者老練程度。因?yàn)橄M(fèi)者不可能會(huì)拿著兩個(gè)產(chǎn)品詳細(xì)對(duì)比，一般僅憑借腦海中的一般印象記住被模仿商標(biāo)。如果一個(gè)商標(biāo)越有名，越能夠讓消費(fèi)者們記住。越容易區(qū)別開(kāi)滑稽模仿作品與原作品。

二、 LV包訴MOB案中的滑稽模仿

(一) 案件詳情

原告Louis Vuitton Malletier(以下簡(jiǎn)稱LV)公司，是世界知名的銷售奢侈品的商家，LV公司“以重復(fù)聯(lián)鎖、程式化的字母‘L’、‘V’和三種風(fēng)格的花卉圖案為其特色”，已成為L(zhǎng)V品牌的標(biāo)志性特征。LV公司已將這一帆布交織圖案設(shè)計(jì)及其中的花卉元素圖案注冊(cè)為商標(biāo)。其他兩種設(shè)計(jì)：多色交織圖案、素色大方格圖案達(dá)到了相同的顯著性，同樣被注冊(cè)為商標(biāo)。

被告My Other Bag(以下簡(jiǎn)稱MOB)公司成立于2011年，主要銷售一款簡(jiǎn)單的帆布手提包，該款帆布包一面寫著“My Other Bag”，另一面畫著諸如Louis Vuitton、Fendi等奢侈品牌的花紋設(shè)計(jì)，意圖引起對(duì)奢侈手袋的諷刺效果。

MOB公司生產(chǎn)、銷售的帆布手提包，一面富有諷刺意味地畫著奢侈品牌手提包形象的漫畫，另一面寫著“我的另一個(gè)包(My Other Bag)”。該漫畫使用與LV著名的帆布交織圖案、多色交織圖案、素色大方格圖案相似的顏色、線條、圖案，只不過(guò)用連鎖的“MOB”和“My Other Bag”代替連鎖的“LV”和“Louis Vuitton”。

LV公司針對(duì)MOB公司提出了三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求：一是商標(biāo)淡化；二是訴稱MOB手提包侵犯了LV的商標(biāo)；三是LV公司認(rèn)為MOB手提包違反了《聯(lián)邦版權(quán)法》。雙方都提出了逕行判決的動(dòng)議。紐約地區(qū)法院對(duì)以上三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一一作出了回應(yīng)。

(二) 法院判決

本案中，一審地區(qū)法院認(rèn)為MOB手提包構(gòu)成合理使用，尤其是使用LV商標(biāo)的行為構(gòu)成滑稽模仿。一個(gè)滑稽模仿的行為必須清楚地向觀察者傳達(dá)“被告與目標(biāo)商標(biāo)的所有者之間不存在任何聯(lián)系”。這正是MOB手提包所要傳達(dá)的信息。事實(shí)上，關(guān)鍵是依托于著名的“我的另一輛車”的玩笑，表明攜帶者的“另一個(gè)袋子”——不是他(她)現(xiàn)在所攜帶的袋子——是一個(gè)LV包。 LV精心打造的專屬感，就是這個(gè)笑話的沖擊力所在：闊太太們期望通過(guò)它向外界傳達(dá)一定身份、地位的信息，并對(duì)其悉心呵護(hù)。然而，MOB的帆布包卻非常實(shí)用，可以塞滿超市雜貨，體育場(chǎng)里汗?jié)竦囊挛铩?/p>

LV公司不服紐約地區(qū)法院的判決而提出上訴。美國(guó)第二巡回法院的判決基本支持紐約地區(qū)法院的觀點(diǎn)。在商標(biāo)侵權(quán)這一問(wèn)題上，第二巡回法院認(rèn)為紐約地區(qū)法院已對(duì)Polaroid八要素逐一進(jìn)行分析，并且巡回法院得出與地區(qū)法院相同的結(jié)論，即MOB手提包構(gòu)成滑稽模仿，屬于合理使用，并不侵權(quán)。

(三) 通過(guò)此案對(duì)兩組概念的區(qū)別與聯(lián)系進(jìn)行理解

根據(jù)上述的對(duì)于滑稽模仿的判定要點(diǎn)，我們可以從正面得出這個(gè)MOB的行為屬于滑稽模仿：首先，MOB對(duì)于LV 商標(biāo)的運(yùn)用是非來(lái)源識(shí)別的，也就是說(shuō)MOB在包的一面已經(jīng)鮮明地標(biāo)明了自己的商標(biāo)，并沒(méi)有冒充是LV包；其次，MOB是以嘲諷為原則，并且遵循了必要性原則。最重要的是，MOB有表明自己的品牌，附有自己的商標(biāo)，不至于讓消費(fèi)者發(fā)生混淆。最后，MOB的滑稽模仿行為沒(méi)有造成侵權(quán)和商標(biāo)淡化。關(guān)于最后一點(diǎn)，就需要對(duì)滑稽行為與商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)淡化之間的關(guān)系進(jìn)行分析。

1、 商標(biāo)滑稽模仿與商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的判斷，上文中已經(jīng)提及了目前運(yùn)用最普遍的一種方式——“帕拉里奧多”因素分析原則：從1)商標(biāo)的強(qiáng)度2)商標(biāo)的近似程度3)商品的類似程度4)在先商標(biāo)所有人擴(kuò)大生產(chǎn)的可能5)實(shí)際混淆6)被告的意圖7)被告產(chǎn)品的質(zhì)量8)消費(fèi)者老練程度這八個(gè)因素來(lái)分析MOB是否對(duì)LV造成侵權(quán)。

從商標(biāo)的近似程度來(lái)看，兩者商標(biāo)是完全不同的，LV的商標(biāo)是以重復(fù)聯(lián)鎖、程式化的字母‘L’、‘V’和三種風(fēng)格的花卉圖案為其特色，MOB 在字母上與LV的拼寫完全不同，在圖案上雖然MOB包的一面有畫上LV包的圖案，但MOB包的另一面是My other bag的圖案，另外一面雖然畫的是LV圖案，但他是把LV包整體的形象全部畫上去，而不是完全模仿LV包一面的外觀，即便只看到這一面，也不會(huì)讓人把它當(dāng)作LV包的。這種根本性的差別就使得MOB并未對(duì)LV造成商標(biāo)侵權(quán)。

從商品的類似程度來(lái)看，MOB與LV雖然都是女包，但是在消費(fèi)者群體、宣傳途徑、針對(duì)市場(chǎng)、價(jià)格檔次都是不同的，MOB包是帆布包，而LV包是皮包；MOB主打的是實(shí)用性，可以裝菜和雜亂衣物并且價(jià)格在三十美元到五十五美元之間，而LV包是精品包，價(jià)格一般在數(shù)百美元，價(jià)格明顯高出MOB好幾個(gè)檔次，兩者的差異性也更加體現(xiàn)，消費(fèi)者在這兩種不同價(jià)位的商品也更加不容易混淆。

從被告的意圖來(lái)看，既然是滑稽模仿，肯定是故意而為之，然而MOB在滑稽模仿的同時(shí)通過(guò)各種客觀的差異性使得消費(fèi)者能夠比較容易地區(qū)分兩者，不會(huì)使得消費(fèi)者形成實(shí)際混淆，所以并不構(gòu)成侵權(quán)。

綜上，滑稽模仿是對(duì)他人商標(biāo)的一種合理使用，這種行為其實(shí)本身就是游走在合理與侵權(quán)的邊緣，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)滑稽模仿進(jìn)行更完善的定義以及判定。滑稽模仿在利用他人商標(biāo)的時(shí)候一定要注意界限，一旦越了界限就會(huì)轉(zhuǎn)變成侵權(quán)。

2、 商標(biāo)滑稽模仿與商標(biāo)淡化之間的關(guān)系

商標(biāo)淡化理論是指商標(biāo)淡化是指未經(jīng)權(quán)利人許可，將與馳名商標(biāo)相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不相似的商品或服務(wù)上使用，從而減少、削弱該馳名商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，損害、玷污其商譽(yù)的行為。

然而在這個(gè)案件中，MOB與LV都是女包產(chǎn)品，所以不存在弱化LV與女包之間特定的指代關(guān)系，并且MOB在某種角度上甚而有吹捧LV包的傾向，意思是我除了這個(gè)帆布包之外還有另一個(gè)包是LV哦。顯然并沒(méi)有削弱LV包的名氣與榮譽(yù)，只是在嘲諷它的昂貴與不實(shí)用性。所以MOB并不會(huì)造成LV商標(biāo)的淡化。

三、 我國(guó)關(guān)于滑稽模仿制度的前景

(一) 我國(guó)關(guān)于滑稽模仿制度的現(xiàn)狀

1、 我國(guó)關(guān)于滑稽模仿的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)法律中并沒(méi)有規(guī)定商標(biāo)滑稽模仿制度，對(duì)于商標(biāo)合理使用制度也規(guī)定得很模糊。

商標(biāo)法第十四條規(guī)定：“馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定……”第十四條規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的判定方法，這也是建立商標(biāo)滑稽模仿制度的基礎(chǔ)。因?yàn)楫?dāng)被模仿商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，更有利于判定滑稽模仿行為。

商標(biāo)法第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。”第四十八條明確了商標(biāo)使用的目的是區(qū)別商標(biāo)來(lái)源的行為。也就是從另一角度來(lái)說(shuō)，如果使用他人商標(biāo)不是用作識(shí)別來(lái)源的用途，就更加傾向于認(rèn)定合理使用和滑稽模仿。

商標(biāo)法第五十九條“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”第五十九條規(guī)定了正當(dāng)使用情形，實(shí)際上也是商標(biāo)合理使用制度的表現(xiàn)。

綜上，作為商標(biāo)法領(lǐng)域最基礎(chǔ)的《商標(biāo)法》中并未明確涉及到商標(biāo)的合理使用或者滑稽模仿相關(guān)內(nèi)容。

2002年9月頒布了《商標(biāo)法實(shí)施條例》，其中第49條的規(guī)定了商標(biāo)合理使用制度:“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正常使用”。此條例與商標(biāo)法五十九條遙相呼應(yīng)。

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中，北京高院針對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用給出了具體的標(biāo)準(zhǔn)：(1)使用出于善意；(2)不是作為自己商品的商標(biāo)使用；(3)使用只是為了說(shuō)明或者描述自己的商品。北京高院的這一司法解釋為相關(guān)司法審判提供了一定的依據(jù)和參考價(jià)值，但需要注意的是，這一規(guī)定只對(duì)北京市具有司法指導(dǎo)意義，并且這一解釋并沒(méi)有根本給出商業(yè)性和非商業(yè)性區(qū)分的依據(jù)。

綜上所列舉，我國(guó)對(duì)于滑稽模仿、商標(biāo)合理使用的規(guī)定少之又少，一些相關(guān)的理論研究也并不繁多。

(二) 我國(guó)關(guān)于滑稽模仿制度的建設(shè)構(gòu)想

1、 明確滑稽模仿的定義以及判定方法

對(duì)于我國(guó)要想建立滑稽模仿制度的概念，可以在參考美國(guó)規(guī)定的同時(shí)增加進(jìn)我國(guó)的態(tài)度。作者認(rèn)為在明確了滑稽模仿的定義之后，是可以將滑稽模仿明確列為商標(biāo)合理使用的情形。

商標(biāo)的合理使用，是指在一定條件下非商標(biāo)權(quán)人可以使用他人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)商標(biāo)合理使用的形式不同，可以分為指示性合理使用、描述性合理使用、比較廣告中的合理使用以及其他基于公共利益或者合理理由的使用。

此外，我國(guó)對(duì)于商標(biāo)合理使用制度規(guī)定得也不太完全，目前關(guān)于商標(biāo)合理使用相關(guān)規(guī)定的就是，我國(guó)《商標(biāo)法》第五十九條“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”

此條只是明確了有商標(biāo)的合理使用的這一概念，但是什么叫合理使用，合理使用具體包括哪些情形，都是沒(méi)有明文規(guī)定。

商標(biāo)的滑稽模仿與商標(biāo)的合理使用兩個(gè)制度都是需要完善的，作者認(rèn)為滑稽模仿是屬于商標(biāo)合理使用的情形之一的，這兩個(gè)制度是包含與被包含的關(guān)系，并且這兩個(gè)制度息息相關(guān)，都是需要我國(guó)立法進(jìn)一步完善的。

2、 給滑稽模仿進(jìn)行分類，以應(yīng)對(duì)具體情形

上文也提及到了滑稽模仿的分類中關(guān)于商業(yè)性使用與非商業(yè)性使用的分類。分類的意義在于，一方面我們能夠更加透徹地了解這個(gè)行為，另一方面透過(guò)分類后的行為也更加利于區(qū)別滑稽模仿行為與侵權(quán)之間的界限。這種分類可以包括：商業(yè)性商標(biāo)滑稽模仿與非商業(yè)性滑稽模仿、構(gòu)成合理使用的與不構(gòu)成合理使用的商標(biāo)滑稽模仿、明顯的商標(biāo)滑稽模仿與不明顯的滑稽模仿等等。

四、結(jié)語(yǔ)

本文以LV包訴MOB案例對(duì)商標(biāo)的滑稽模仿制度做了一個(gè)梳理，通過(guò)對(duì)該案的分析，了解了美國(guó)司法中對(duì)于商標(biāo)的滑稽模仿行為的定義、判定方法以及相關(guān)理論，從而反思我國(guó)商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)滑稽模仿以及相關(guān)的商標(biāo)合理使用制度的現(xiàn)狀，以及對(duì)我國(guó)商標(biāo)滑稽模仿制度的建立以及商標(biāo)合理使用制度的完善，作了一定展望。希望我國(guó)能夠增加一些關(guān)于商標(biāo)滑稽模仿制度以及商標(biāo)合理使用制度的規(guī)定。

【參考文獻(xiàn)】

[1]Polaroid Corp. v. Polarad Elees.[J]Corp. 287F.2d 492

[2]杜穎：指明商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)合理使用制度——以美國(guó)法為中心的比較分析[J]，法學(xué)論壇,2008.09

[3]Hormel Foods Corp. v. Jim Henson Prods.[M]Inc., 73 F.3d 497, 503 (2d Cir. 1996)

[4]周艷敏、宋慧獻(xiàn)：滑稽模仿與版權(quán)保護(hù)[J]，出版法苑,2006 .06