淺議民商事合同之區分

(西南民族大學 四川 成都 610000)

一、區分商事合同與民事合同的必要性

一方面，民法典編纂遲遲未完成，新中國成立后我國便進行了民法典的起草工作，基于政治、經濟各方面的原因，放棄了民法典的編纂，先后制定大量民事單行法，在1986年制定了民法通則，后又進行民法典的編纂，在2017年10月1日，民法總則實施。另一方面，商法取得快速發展，自20世紀90年代以來,中國商事立法取得了歷史性的跨越,先后制定了《海商法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《證券法》、《票據法》等一系列單行商事法律。就目前而言，我國是不完全的民商合一體制，這也體現出了對民法和商法區分。然而在此基礎上形成的民事合同和商事合同卻是被統一規定于合同法之中，因此對民事合同和商事合同的區分就顯得尤為重要。

二、區分商事合同和民事合同的理論基礎

商法調整的對象是以營利為目的的商事關系，針對的是營利主體的營利行為，以社會本位為基礎，旨在促進商事交易的有效進行，遵循商事主體嚴格法定原則，維護交易安全原則，促進交易迅捷原則，維護交易公平原則，因此，作為商事行為的商事合同也與商法有一致的價值取向，即對交易的促進和利益的追求。而民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，針對的是平等主體的民事法律行為。且民法主張個人本位，追求形式上的公平和機會平等，遵循平等、自愿，公平、誠實信用和公序良俗原則，自然民事合同也應當符合民法的價值取向，因此合同法中的民事合同只調整非身份性的合同關系，而這部分民事合同也應符合民法的基本理念和價值追求。故而本文結合民法、商法的的基本價值，從合同雙方當事人的身份、合同的內容、合同的目的、對民事合同和商事合同進行區分。

三、對商事合同和民事合同具體的區分方法探究

(一)從主體進行區分

對于商事主體的主體，現在有兩種學說，一種認為，商事合同的主體雙方都應當為商事主體，另一種認為商事合同中只需要有一方當事人為商事主體即可，在我看來，商事合同之所以為商事合同的關鍵在于合同的訂立有營利之目的，而合同當事人的身份只是一個必要條件。故而，只要一方為商事主體，以營利為目訂立的合同即可認定為商事合同。而民事合同則有所不同，民事合同主要指以服務于生活消費為目的而以不以營利為目的所發生的合同關系，是平等主體之間訂立的合同，是一種民事行為一般情形下也要求合同雙方當事人至少一方為非商事主體，以此來保證合同的民事性。當然也不能完全排除雙方當事人都為商事主體而簽訂民事合同，如A公司將自己名下的店鋪贈與B公司。因此，我認為區分商事合同與民事合同可以參考合同主體的身份，但最重要還是要考量合同是否以營利為目的。即是說在主體條件滿足下，是否以營利為目的直接影響所訂立合同的性質。

(二)從合同的內容和目的來區分

商事合同的內容中體現交易效率與安全的重視，相反的,民事合同則重在交易之公平與妥當。換句話說,民事合同強調以維護個案的公平而在一定程度上犧牲市場交易的秩序與效率,而商事合同卻不惜犧牲個案的公正求得市場經濟的秩序與效率。商事合同比民事合同更強調意思自治，更側重于外觀主義和信賴保護，更重視交易安全和效率。因此不難看出民事合同的目的是出于交換者對標的物的使用價值的追求。而商事合同的目的主要是出于營利動機,追求的是交換價值的增殖，商人看重的是商品的可交換性,而不是有用性。

(三)從締約者負有的義務來區分

民法上對于有瑕疵的民事行為,分為三種:無效、可撤銷和效力待定。我國合同法也規定了可撤銷合同和效力待定的合同,個人認為合同法總則中規定的有瑕疵的合同，目的在于保護私人利益,從而把選擇合同是否生效的權利賦予當事人和真正權利人,由當事人通過或撤銷、或變更、或追認、或否認等權利的行使自行對有瑕疵的合同效力作出判斷，這更符合對民事合同的判定，以此保護缺少經驗或因一時草率,疏忽而匆忙簽訂合同的當事人。由于為商事合同涉及交易秩序和交易安全，若商事合同能夠輕易撤銷，其效力處于不確定狀態，極容易影響經濟市場的秩序，故商法均對商人課加更高的注意義務和職責,即商人應負謹慎責任。如在單行商法法律《公司法》中,如果股東基于欺詐、脅迫或重大誤解而與他人成立公司,該股東不得以自己意思表示不真實而要求宣告公司無效或要求撤銷合同;此類商事單行法中不存有效力待定的合同,效力待定這種狀態本身就是對商事合同安全性的傷害,從而與商法的價值目標相悖，故本人認為合同法中對商事合同的理解也應當如此。

(四)從歸責原則來區分

從主體來看，民事主體與商事主體在知識、交易經驗、信息等方面均存在較大的差距，因此，對民事主體適用較為寬松的歸責原則，即過錯歸責原則。而一般商主體不僅在知識、經驗、信息等方面具有優勢，且極為精明，此外逐利是商人的天性，如果不對其進行嚴格規制，則極容易破壞交易秩序和交易安全，法律也是重保護交易的安全的，所以對于商事合同適用嚴格責任，以保障市場秩序穩定。

(五)從違約救濟來區分

民事合同的目的是實現當事人對標的物實際利用，故其基本救濟手段是強制實際履行。而商事合同的主要目的是獲取利益，故而商法對違反商事合同的基本救濟手段是損害賠償,即責令違約方支付適當的賠償金。賠償金的數額相當于如果合同得到履行，權利人所能實現的商業利益。

此外，商事合同在合同解除權、默示的效力、合同的表現形式等方面與普通民事合同均有不同。

雖然前文中對商事合同和民事合同從五個方面進行了具體區分，但是不可否認的是，在我國民商合一體制下，二者被統一規范入了合同法中，適用同一的合同法總則的約束。因而，必然導致了民事合同的商法化和商事合同的商法不足。商事合同與民事合同在價值取向、注意義務、瑕疵分類及違約責任等諸方面均存有差異。將民事合同與商事合同混為一談,既不利于民事合同追求的公平,也不利于商事交易的迅捷與安全。因此對二者的區分也有待于作進一步的探究。

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