簡論行政協議

(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

一、行政協議的概念、特征

隨著民主法治進程的不斷加快，隨著行政行為導致的爭議不斷增多，隨著建設服務型政府的需要，行政協議應運而生。2015年5月1日新的《行政訴訟法》正式實施，行政協議的發展進入了一個嶄新的階段。

本次修法采取的是“行政協議”的字樣，不是“行政合同”或者“行政契約”，但是在實踐中學者對“行政合同”探討得更多，并且在學術上行政協議是指互不隸屬的行政主體為了實現行政目的協商一致達成的契約。此次修法為何采用了與學術理論完全不同的概念“行政協議”來定義行政主體與行政相對人之間的合同。筆者認為可能是為了與民法上的合同進行區分，行政主體間的合同是否納入行政訴訟的受案范圍還需進一步探討。本文所稱的行政協議是指行政主體與行政相對人訂立的合同。

在司法解釋中規定了行政協議的概念，即行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。所以行政協議具有如下特征。一、合同性。行政協議是行政機關與行政相對人進行磋商，自愿、平等的基礎上達成的，并且行政機關在無關公共利益的情況下，變更或者解除合同必須雙方協商、意思表示一致，因此行政協議的合同性也是很明顯的。二、行政機關具有行政優益權。行政機關為了公共利益可以實施違反行政協議的行為。優益權的依法或者依約行使造成的損失，行政機關應給予相對人合理的補償，如果行政機關是違法或者超出公共利益的需要而行使的優益權，則需要對相對人進行賠償。三、行政機關為一方當事人。行政協議是行政機關管理或服務人民群眾的手段之一。

二、其他國家的行政協議制度

我們可以對其他國家的行政協議制度進行分析和探討，探索符合我國的行政協議制度。

法國行政協議得到廣泛應用是在第二次世界大戰時期，被稱為“政府的合同政策”。法國的行政協議更加注重保護履行合同時出現的公共利益，因此，只要是出現了行政機關認為的有損公共利益的情況，行政機關就可以單方面決定，不用考慮合同的情況，也不用考慮法院的審理情況。相對人認為行政機關違法也必須履行協議內容，只不過事后可以向法院申請賠償損失或者解除合同。所以法國行政協議的行政性更為突出，相對人的權利得不到足夠的保障。

德國與法國雖然同樣是大陸法系國家，但是德國更加注重保護相對人的權利，對行政機關權利的行使規定了很多限制條件。行政機關要求相對人履行或者不履行行政協議，變更或者解除行政協議都必須的得到相對人的同意，行政機關不能取得相對人的同意，那么就只能跟普通人一樣向法院申請救助。雖然在“防止或者消除對公共利益的重要不利”的情況下能行使解除權，但是行政機關必須向相對人書面告知并且要說明理由。

普通法系國家不區分公私法，所以不會出現“行政協議”這樣的字樣，但是可以將普通法系的“政府合同”等同于大陸法系的“行政協議”。普通法系的政府合同糾紛大都不會通過司法途徑進行解決。以英國為例，英國的行政協議糾紛主要是通過協商或仲裁方式解決的。另外，英國的行政協議開始都是適用的普通私法程序，后面認識到行政協議的特殊性，形成了一些專門適用行政協議的規則。因此我國也要考慮到行政協議的特殊性，進一步完善行政協議的規則。

三、行政協議要遵守的原則

法律原則反映法的目的和價值，貫穿于法的全過程，因此，任何行為都必須遵守，否則不具有法律效力。行政協議既具有“合同性”又具有“行政性”，因此行政協議既要遵守一些行政法原則也要遵守一些民法原則。具體如下：

誠實信用原則要求不能有損人利己的心理，而且要注意給別人造成損害。在行政協議中的具體體現就是，雙方當事人在協商過程中不能有欺詐行為，行政機關為了公共利益損害相對人的利益，也要盡量把對相對人的損害控制在最小范圍以內。

行政法定原則作為行政法的一項基本原則，這是“法無明文規定不可為”這一理念在行政法中的重要體現。行政機關行使的職權必須要有明確的法律依據，在行政協議當中變現為行政機關必須在法律授權范圍內訂立行政協議。

行政協議中離不開正當程序原則的支配。正當程序原則分為三個小的方面：行政公開、公眾參與和回避。具體在行政協議中則表現為程序公開和公眾參與。行政機關制定行政協議大都是為了公共利益，因此應當公開，讓廣大人民群眾進行監督。另外，在行政協議中要注重保護相對人和利害關系人的知情權。行政應當公平公正公開地選擇相對人，要履行告知義務，對行政協議的內容做出具體說明。

四、爭端解決的訴訟途徑

司法終極性原則在我國是一條普遍性原則，需要一直堅持和維護。首先，司法可以防止行政權力的濫用，對行政權構成一個強有力的監督。其次，司法救濟能夠更加促進行政協議的發展，提高雙方的積極性，行政權力與公民權利進一步平衡。

新的《行政訴訟法》第12條第1款第11項規定：“公民、法人或其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等行政行為提起訴訟的，屬于行政訴訟的受案范圍”。另外，最高人民法院發布的《關于規范行政案件案由的通知》也已經明確規定了行政協議爭議應當由行政訴訟來解決。但是國有土地出讓合同糾紛最高人民法院通過制定司法解釋把它界定為民事爭議。在實踐當中，既有把國有土地出讓合同糾紛通過行政訴訟解決，也有通過民事訴訟解決的情況。從上述分析可以看出，行政協議通過哪種訴訟途徑解決仍存在很大的爭議，通過民事訴訟來解決爭議會忽視公共利益的保護和處于弱勢地位的相對人權利的保護，因此筆者建議應統一為通過行政訴訟方式來解決，與新的《行政訴訟法》相沖突的司法解釋都應失去法律效力。

因為行政協議既具有合同性又具有行政性，所以筆者認為行政協議在訴訟中一分為二地解決問題比較妥當。有些學者認為會導致沖突判決等不利弊端，筆者覺得統一在行政庭審理可以避免上述情況的出現，不過對行政庭的法官提出了更高的要求，既要用行政法律規范判行政優益權糾紛，也要用民事法律規范審優益權之外的行政協議糾紛。所以，筆者贊同對行政協議采取混合訴訟。

最高人民法院的司法解釋規定，針對行政機關不依法履行，未按約定履行訴訟時效、法律適用和訴訟費用交納標準上都可以參照適用民事法律(包括民法和民事訴訟法)的規定。因此，在行政訴訟中，行政協議糾紛可以一分為二地解決，該司法解釋是對筆者想法的驗證。另外舉證責任也可以一分為二解決，合同性質的權利誰主張誰舉證，行政機關具有的主導性權利引起的糾紛有行政機關承擔舉證責任，相對人和存在利害關系的第三人只要就符合起訴條件進行舉證就可以了。

另外，行政協議的法律適用問題在行政法律規范是否應當優先適用上也存在爭議。司法解釋進行了規定：“在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范”。有些學者認為行政協議糾紛中行政法律規范應優先適用，但筆者覺得這一規則的并沒有規定行政法律規定應優先適用，有關行政協議“合同性”糾紛可以直接適用不與行政法律規范強制性沖突的民事規范。

【參考文獻】

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