互聯網金融產品可專利性研究

(暨南大學法學院 廣東 廣州 510000)

一、背景

當前，全球正經歷以信息技術革命為代表的“第三次工業革命”。以互聯網為核心的信息技術正成為中國經濟增長的新興增長點和強勁動力。其影響已經深入都國民經濟的各個領域，社會生產的各行各業，群眾生活的各個環節。當然也對國民經濟的核心領域——金融業產生了巨大的影響。一個新穎的詞匯“互聯網金融”應運而生并快速地達到盡人皆知的程度。互聯網金融可以理解為互聯網+金融，但這不是簡單的相加，而是你中有我、我中有你的高度融合。這些金融產品的共同特征就是都或多或少地運用了互聯網技術，因此，都可稱為“互聯網金融產品”。

這些如雨后春筍般涌現出來的互聯網金融產品一方面體現了當今互聯網技術發展的最新成果，極大地豐富了金融產品的種類，提高了金融服務的質量，促進了金融業的創新與改革，推動了普惠金融的快速發展。但在另一方面，作為新生事物，互聯網金融產品的質量良莠不齊，同類化、同質化的現象比較嚴重。模仿抄襲已成為一種行業作風，理財工具、支付工具中層出不窮的各種“寶”就是最好的例子。因此，規范互聯網金融產品市場，提高互聯網金融產品的質量對于進一步促進我國金融業的健康良好發展具有重要意義。

二、互聯網金融與互聯網金融產品的概念、本質屬性、特征

(一)互聯網金融與互聯網金融產品的概念

互聯網金融與互聯網金融產品。要了解什么是互聯網金融產品，就要先了解什么是互聯網金融。金融業對于互聯網企業來說是全新的領域，而互聯網則代表了金融業的發展新路徑、新方向。那什么是互聯網金融呢。這是一個組合詞，互聯網+金融。但是重點在于金融，而特點或者說創新之處卻在于互聯網三個字上。互聯網與金融的結合并沒有改變金融的本質屬性，只是為金融業了融入了互聯網技術的發展成果。對于互聯網金融的定義沒有確定唯一的版本，但大概就是金融機構或者互聯網企業，運用互聯網技術，進行資金融通、支付、投資理財等金融活動。從概念就可以看出互聯網金融與傳統金融的兩個最大的區別。第一個是主體上增加了互聯網企業。以往金融市場上傳統金融企業是相對壟斷的地位，金融業務，金融產品是其“特產”。現在互聯網企業也開始涉足金融這一領域了。第二個區別在于互聯網技術的運用。即使是最簡單最傳統的轉賬、存取款業務，現今也都運用了互聯網技術。所以，互聯網金融只是披上互聯網外衣的金融業，作為金融業這個本質沒有改變。

那么什么是互聯網金融產品呢？互聯網金融產品究竟是互聯網產品還是金融產品？首先，互聯網金融并不是互聯網與金融的簡單相加，而是互聯網技術與金融業全方位，深層次的高度融合。當今的金融業離不開互聯網技術的支持。除了產品和服務以外，日常的安全管理，宣傳等營運環節都在很大程度上依賴互聯網技術的支持。但是與上述互聯網金融一樣，互聯網金融產品本質上還是金融產品，互聯網技術的融入并沒有改變這一本質屬性。因此，結合上述對互聯網金融的概念，我們可以把互聯網金融產品定義為傳統金融機構或互聯網企業，運用互聯網技術，在傳統金融產品的基礎上進行技術創新與升級的金融產品。[1]

(二)互聯網金融產品的本質屬性

互聯網金融產品與商業方法。搞清楚互聯網金融產品的本質屬性相當重要。如果是一款以互聯網技術為主要內容的產品，那么只要其符合新穎性、創造性、實用性這三性審查，授予其專利權爭議是不大的，因為此時的產品無疑就是一款名副其實的科技產品了。但是作為金融產品，更多的是屬于經濟產物，而不是科技產品，因此，才產生是否能授予其專利權的爭議。那么金融產品的屬性又是什么呢？隨著互聯網技術的廣泛應用，金融業務或者說金融產品最明顯的發展趨勢就是電子化、信息化、無形化。比如說我們在購買的各種理財產品、使用網上銀行、使用電子貨幣進行支付，這些互聯網金融產品都是傳統銀行業務的技術化，而這些銀行業務本質上就是一種商業方法，因此，根據上面的互聯網金融產品依舊還是金融產品的結論，我們可以進一步得出互聯網金融產品就是一種金融類的商業方法。[2]

(三)互聯網金融產品的特征

第一：帶有明顯的技術性。技術性這點特征是相比較傳統金融產品或者說一般的金融類商業方法而言的。傳統的金融類商業方法只是商業方法本身，屬于智力活動規則和方法的范疇，因為缺少技術性而被認為不具備可專利性。而互聯網金融產品這類商業方法因為結合了計算機和互聯網信息技術，成為金融商業方法和互聯網信息技術的結合體，因此才具備了可專利性的基本條件。

第二：以方法創新為重點、以技術創新為手段。在結構上是商業方法與技術手段的結合。互聯網金融產品這類新型的商業方法與產品類的發明相比較，產品類的發明中技術創新是重點，也是目的所在，是出發點也是落腳點。但是互聯網金融產品是一種商業方法，對于商業方法而言，其創新是為了商業或者說經濟上的目的，技術創新只是手段。

第二：易復制性。這是相比其他產品類發明而言的。具有明顯物理形態的產品類發明最為重要的就是技術創新。而這些技術上的特征技術含量高且相對復雜，不是輕易就能模仿復制的。而商業方法類的發明其創新的核心大多在于方法上，其包含的技術手段的技術含量相對較低，因此一旦經過公開就極易被模仿復制。

第三：具有重要的經濟價值。這是我們為什么要考慮通過授予專利權對互聯網金融產品進行保護的原因之一。也許互聯網金融產品在研發階段的成本投入比其他產品類發明要低，但是其具有的經濟價值卻不容小覷。互聯網金融產品的應用市場極為廣闊，例如支付寶，微信錢包等，使用人群都是以億為單位進行計算的。而通過這個產品匯聚的資金就更為龐大了。從另一方面來說，假如有人對這種廣泛使用的金融產品獲得了專利授權，那么通過授權發行而產生的利潤將是天文數字。

三、我國關于商業方法專利客體適格性相關規定以及現存問題

(一)我國的規定

根據我國專利法第二條規定發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。同時根據專利法第二十五條規定智力活動規則和方法不能授予專利權。另外，在06年版的專利審查指南中規定如果所申請的發明是智力活動規則或方法本身，就不能授予專利權。例如實施商業活動的方法、經濟管理的制度等。對于包含了智力活動規則和方法的專利申請，在判斷其客體是否具有可專利性時，審查指南指出應按照以下兩點進行。第一如果僅僅是智力活動規則和方法則不能授予專利，即使其名稱主題包含其他內容，但是其實施的主要內容實質上是智力活動規則和方法本身也不能授予專利權。第二、如果在涉及智力活動規則和方法的同時又包含技術特征，那么從整體上來說，這項申請就不能在看成僅僅是智力活動規則和方法本身，不應該就此完全把該申請排除在專利權之外。

(二)客體可專利性審查中存在的問題

雖然我國現行專利法并沒有把具備技術特征的互聯網金融產品這類商業方法排除在專利保護之外，但同時也沒有明確這類商業方法具備可專利性。另外，針對這類商業方法是否具備可專利性的判斷方法、原則、步驟等指導性規定不夠詳細，使得其在實踐當中缺乏可操作性，審查人員對于這類新型的發明專利申請的審查工作缺乏統一的標準，在審查過程中個人主觀隨意性較強等問題十分突出。[3]

四、商業方法專利的實質性審查標準

(一)我國發明專利實質性審查的相關規定

1.我國專利實質審查的規定

根據我專利法第二章第二十二條的規定，要取得專利授權，在實質性審查環節要滿足三個要求。第一個是新穎性。所謂新穎性是指與現有技術相比較而言的。所申請的發明中運用的技術不是現有技術，也沒有其他人在申請日之前向專利局提交過該申請。(現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。)

第二個是創造性，而是與現有技術比較而言的。要求改發明中所包含的技術與現有技術相比較要有突出的實質性的特點和顯著的進步。另外，在專利審查指南當中規定在判斷發明是否具備創造性時，應當以其所屬領域為背景，結合其所要解決的技術問題以及所產生的技術效果。而在判斷方法上，與前面提到的日本和歐洲的方法十分接近。也是先確定要解決的技術問題以及最為相似的技術方案，然后以該領域的技術人員的認知水平為標準進行對比分析。

第三個是實用性，要求該發明能夠制造或者使用并且產生積極的效果。另外，在專利審查指南當中規定專利法中所規定的能夠制造或者使用是指在產業當中能夠被制造或者使用，并且具有可復制性。

2.現行審查規定存在的問題

第一個是新穎性審查的問題。我國與世界上大多數國家的審查標準與方法基本一致。所以在新穎性的審查當中問題是我國對于金融類商業方法的專利保護歷史相當短暫，因此，在現有的專利文獻十分缺乏。而新穎性的判斷就是依靠對比現已有的相關專利文獻，從而與現有技術進行對比。所以在新穎性審查當中最大的問題就是專利文獻的不足。[4]

第二個是創造性審查的問題。我國在對金融類商業方法進行創造性審查時采用的方法與歐盟的方法類似，都是把考察的重點放在技術部分。而互聯網金融產品這類商業方法是商業方法與互聯網技術的結合，但純考慮其中的技術部分的創造性而忽略了方法部分的創造性是明顯不合理的。畢竟互聯網金融產品本質上就是一個金融類的商業方法，其運用的的領域也是商業領域，那么方法部分的創造性對于解決商業問題就十分重要了。不能忘記在互聯網金融產品當中，方法創新是目的，技術創新是手段這一特征。

第三個是實用性審查的問題。我國在實用性審查當中要求該發明能夠產生積極的效果。這對于一個產品類的發明而言是合理的。但是，對于商業方法類的發明而言是不合理的。因為作為一種商業方法，其應用的領域是經濟活動或者說商業活動當中，在經濟活動當中，經濟收益具有很大的不確定性，因此，在商業方法投入市場之前難以客觀準確地評估其是否能產生積極的經濟效果。

五、專利法修改建議

(一)關于對互聯網金融產品客體可專利性審查相關規定的修改建議

第一、應當在專利法法實施細則或者以司法解釋等形式明確以計算機實施，融合了互聯網信息技術的商業方法的地位，承認其具備可專利性，將其納入專利保護客體的范圍。現行的法規對此類商業方法是否具備可專利性沒有明確提及。這類商業方法不僅包括商業方法本身，還運用了越來越多而且越來越先進的互聯網信息技術和計算機等設備，已不再僅僅是商業方法本身。并且在實踐中已經有不少此類的商業方法獲得了專利授權。因此，立法應當根據經濟社會發展的現狀的需求，作出調整，把專利權客體做適當的擴大，給予這類商業方法明確的法律地位。

(二)關于對互聯網金融產品專利實質性審查相關規定的修改建議

第一、關于新穎性審查，其對比的參照物就是現有技術。根據前面提到，當前我們在對商業方法進行新穎性審查的環節中，最大的問題就是現有技術的專利文獻不足。由于我國長期以來在法律上并未明確其客體可專利的法律地位，導致很多具備技術特征的商業方法并未得到專利法的保護而變為“民間專利”。這些早已誕生的商業方法也許已經在實際上被廣泛運用，失去了新穎性，但因為沒有得到專利授權所以在專利文獻檢索的資料庫中缺乏相關資料。同時我國公民和企業的專利保護意識還不強，不少此類發明沒有申請專利而直接投放市場。這也是導致專利文獻缺乏的重要原因之一。針對這個問題我們首先要盡快建立有關商業方法專利的數據庫，收集盡可能多的相關技術資料。第二在公示期間允許公眾的參與，所以能舉證已經存在類似商業方法的公眾都能提出異議。擴大商業方法現有技術資料的來源。

第二是關于創造性審查，前面提到最大的不足在于審查的方法不合理。現在我們對商業方法創造性審查的重點依然與傳統產品類發明一樣，只注重其技術上的創新，以技術創新為評價標準。但是作為商業方法與互聯網信息技術的結合體，類似于互聯網金融產品這類帶有明顯技術特征的商業方法其方法部分的創新極為重要，甚至是整個商業方法的只要創新所在，畢竟商業方法應用的地方是商業領域而不是技術領域，技術手段的創新只是手段而不是最終目的。如果一個商業方法其方法部分和技術部分都有明顯的創造性，那么當然整個商業方法都具備創造性。如果商業方法中的技術部分或者方法部分其中一部分不具有創造性，甚至單獨來看無論是方法部分還是技術部分都具有創造性，但是兩者的結合在整體上能產生“1+1大于2”的功能，依然應當視為整個商業方法具有創造性。當然這種情況下的結合不能是已有商業方法和已有技術手段的簡單相加，否則依然不具有創造性。因此對于互聯網金融產品這類帶有明顯技術性的商業方法而言應該采用整體考察的方法，在關注技術部分的技術創新之外，更要注重方法部分的的創造性，從整體上對整個商業方法的創造性進行評價。[5]

第三是關于實用性審查方面，前面提到我們當前專利法規定實用性中必須顯示出積極的效果，這對于商業方法類的發明而言是不合適的。比如說一種基金投資分析方法，在投放市場進行大量實際操作檢驗之前，其是否真的能按理論預期那樣獲得投資利潤只是概率性的事情，不像傳統的產品發明，例如我發明了一部電風扇，其能通過吹風達到降溫效果是必然的事情，但是商業方法在使用前對其經濟效果只能推測。即使是投放市場后，其經濟上的效果還要經過長期觀察，統計分析才能得出結果，畢竟市場運作具有很多不確定性。因此，對于商業方法實用性考察應當關注兩點。第一是能在產業上應用。這個應用指的是使用性，而不是有用性。即只需要能用就可以了，至于使用效果如何不應提前下結論。第二是能夠被重復使用。這里還有一點需要注意的是這里所說的產業應當包括商業或者說經濟領域，而不僅僅是工業領域。

六、總結

互聯網信息技術的迅猛發展及其與金融產品的進一步深度融合已經是大勢所趨。未來的互聯網金融產品不僅在種類上會越來越豐富，而且其包含的技術手段也會越來越先進和復雜，技術特征也隨之越來越明顯。因此在把互聯網金融產品這類具備先進技術手段的金融類商業方法排除在專利保護之外已經不符合經濟社會發展現狀和需求，也不符合世界技術發展潮流。因此，從技術上而言，把互聯網金融產品納入專利法保護范圍已無技術障礙。

但是我國在立法層面對于商業方法客體適格性的規定一直是空白，雖然未曾明文禁止授予商業方法專利權，但是其可專利的地位一直處于爭議當中。而事實上，從美國花旗銀行在我國申請商業方法專利開始至今，已經有不少金融類商業方法獲得了專利授權，隨著互聯網技術的進一步發展，未來此類高科技金融類商業方法的專利申請勢必越來越多。而法律上的空白使得專利授權實際上處于無法可依的局面。同時現行的實質性審查標準主要是針對傳統產品類發明而制定的，因此，對于商業方法類的發明而言并不適合。所以，盡快根據商業方法的特征制定相應的實質性審查標準十分必要。

縱觀世界主流國家和地區對于這類技術性明顯的的創新的商業方法，不僅專利授權的大門從未完全關閉，而且，必定會逐步接受，并制定清晰明確的法律法規，為其相關專利的布局提供法律的支持。因此，我國在這方面要保持高度的敏感性，不能落后于人，否則日后被他國搶占了互聯網金融產品領域的專利高地，我們的互聯網金融發展就會處處受制于人，代價巨大。所以我們在法律層面要盡快作出調整，明確商業方法的可專利地位，并且制定符合商業方法特征和發展規律的審查標準，為符合標準的高質量的互聯網金融產品進入專利法的保護范圍掃清障礙。

【參考文獻】

[1]李曉秋.信息時代的商業方法可專利性研究.法律出版社,2012.

[2]余翔.中國銀行業商業方法創新的專利保護.金融論壇,2007年第12期.

[3]黃毅,尹龍.商業方法專利.中國金融出版社,2004.

[4]張玉蓉.金融商業方法專利戰略研究.華中科技大學,2007年博士學位論文.

[5]郎貴梅.專利客體的確定與商業方法的專利保護.知識產權出版社,2008.