論我國被告人翻供的程序審查

王 海，楊 琳

（四川省人民檢察院 四川成都 610031）

被告人翻供的程序審查，是指公檢法等司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人的翻供，從程序角度進行分析鑒別、審查判斷，進而認定案件事實的活動。隨著《刑事訴訟法》的修改以及相關司法解釋的頒布，從程序角度對被告人翻供進行審查判斷進入了一個新的階段。“打官司就是打程序”“程序性辯護”，也儼然成為刑事辯護領域時髦的代名詞。然而，認真審查發現，我國立法、司法解釋雖然從程序角度對如何審查判斷翻供作出了規定，但這些規定與口供的審查內容幾乎是一致的，僅泛泛地規定了程序性審查的內容和方法，并沒有針對翻供的特殊性進行細化和分解。而且，在立法技術上，大多屬于指導性規范，僅對司法工作人員如何獲取、審查判斷口供進行一般的指引，缺乏可操作性；個別的雖然屬于禁止性規范，但又缺乏違反這一規定的法律后果。這種模糊且缺乏可操作性的立法規范，不僅使司法人員無所適從造成司法上的被動，更為重要的是難以使司法人員客觀全面的評估口供、認定事實和采信證據，進而影響了辦案質量。為此，本文擬從規范的視角，對被告人翻供的程序審查規定進行認真梳理，查找現有規范的不足和局限，提出具體的完善建議，以期形成具有可操作性的審查規則規范司法實踐。

一、我國被告人翻供程序審查的立法現狀

根據我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，面對被告人的翻供，主要從以下四個方面對被告人的口供進行程序性審查：

（一）審查訊問的主體、時間、地點、方式是否符合法律規定

犯罪嫌疑人、被告人以訊問人的主體身份、人數，訊問的時間、地點以及訊問方式等不符合法律規定為由翻供的，要對這些內容是否符合法律及相關的規定進行審查。根據《刑事訴訟法》第116-118條以及相關司法解釋的規定，對犯罪嫌疑人、被告人進行訊問必須遵循一定的程序要求，主要包括：1.訊問的主體必須由2名以上偵查人員進行；訊問同案的嫌疑人，應當分別進行。2.訊問的地點，如果嫌疑人被送到看守所以后，則應當在看守所內進行訊問；對不需要逮捕、拘留的嫌疑人，可以到嫌疑人所在市縣內的指定地點或者到嫌疑人的住處進行訊問，而且要出示相關的證明文件，不得以訊問為目的將嫌疑人提押出所進行訊問。3.訊問的時間。如傳喚、拘傳最長不得超過12小時；特別重大復雜的案件，最長不得超過1天；而且，要向嫌疑人提供飲食和讓其休息，并記錄在案。4.要告知嫌疑人與本案無關的問題有拒絕回答的權利，以及告知嫌疑人如實供述罪行可以從寬處理的法律規定。因此，對被告人以上述理由翻供的，要對訊問人的身份、人數，訊問的時間、地點以及訊問方式等是否符合法律和有關規定，進行審查。

（二）審查口供筆錄制作的程序是否符合法律規定

犯罪嫌疑人、被告人以筆錄的制作不符合法律規定為由翻供的，要審查筆錄的制作情況。根據《刑事訴訟法》第120條的規定，偵查人員制作的訊問筆錄，應當讓嫌疑人閱讀核對；對不識字或者無法閱讀的嫌疑人，要向其宣讀。嫌疑人認為筆錄有誤或者有漏記的地方，有權要求補充和更改。筆錄記錄好后，訊問人員要在筆錄中簽名。嫌疑人有權自行書寫供詞，偵查人員在必要的時候可以要求犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（簡稱《檢察規則》）第199條還規定，訊問筆錄要忠于原話，詳細具體，字跡清楚。嫌疑人閱讀筆錄后認為沒有錯誤的，要在每一頁筆錄下面簽字和按手印，在筆錄的最后一頁要寫上“筆錄已經看過，屬實、無誤”之類的話，同時要簽字、按手印，并寫明具體的訊問日期。嫌疑人不簽名或者按手印的，訊問人員要在筆錄中說明具體情況?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》（簡稱《公安規定》）第200條規定，偵查人員應當將問話和嫌疑人的供述或辯解如實地記錄清楚。制作筆錄應當適用能夠長期保持字跡的材料。因此，對嫌疑人、被告人以上述理由翻供的，要對訊問筆錄的制作、修改是否符合法律、有關規定進行審查，并按照以下情形處理：一是經審查發現訊問筆錄沒有經過嫌疑人、被告人核對確認并簽字、捺印的，不能作為定案的根據。二是經審查發現“訊問筆錄中記載的人員、時間等存在錯誤或者矛盾”，“在第一訊問筆錄中對告知嫌疑人權利的情況沒有記錄”，以及“偵查人員沒有簽名”等情況，由此形成的筆錄屬于瑕疵證據，需要進行補正和作出合理解釋，否則不具有證據能力。

（三）審查對不通曉當地語言的人是否提供了翻譯

少數民族、外國犯罪嫌疑人、被告人以不通曉當地語言、沒有為其提供翻譯，聾啞犯罪嫌疑人、被告人以沒有為其提供通曉聾啞手勢的人為由翻供的，應當對這些情況進行審查。根據《刑事訴訟法》第9條、119條以及270條的規定，一是各民族公民都有使用本民族語言文字進行訴訟的權利，對聽不懂民族語言的嫌疑人，要為其翻譯。二是訊問聾啞的嫌疑人，偵查人員要提供通曉聾啞手勢的人為其解釋。三是對未成年人訊問時，要有法定代理人或合適成年人參加和閱讀筆錄。四是對女性未成年人訊問時，要在女工作人員在場的情況下進行。因此，對嫌疑人、被告人以上述理由翻供的，要對這些情況進行審查，并按照以下情形處理。一是經審查發現，對這些特殊人員沒有提供幫助的，比如對聽不懂民族語言的嫌疑人沒有提供翻譯，對聾啞人沒有提供相關人員進行解釋等，由此形成的訊問筆錄，不得作為定案的根據。二是經審查發現，訊問筆錄中記載的法定代理人有誤或者存在矛盾的，該訊問筆錄屬于瑕疵證據。偵查人員在沒有對筆錄的瑕疵進行解釋和補正的情況下，不能依據該筆錄定案。

（四）審查口供是否系刑訊逼供等非法方式獲取

犯罪嫌疑人、被告人以偵查人員使用刑訊等非法方法獲取口供為由翻供的，則要對偵查人員的取證方式進行審查。對偵查人員采用非法方法獲取口供的情形，《刑事訴訟法》第54至58條及相關司法解釋對此作出了較為系統的規定。如果犯罪嫌疑人、被告人以在偵查機關受到偵查人員的刑訊逼供為由翻供，則要對偵查人員的取證方式是否合法進行審查。必要時，可以調取訊問的同步錄音錄像、嫌疑人出入所的體檢報告，并結合全案證據，對翻供是否合理進行審查。經審查發現，以下列方法獲取的口供，應當予以排除，不能作為定案的依據。一是采用肉刑或者變相肉刑等暴力方法，使被告人遭受難以忍受的肉體痛苦所作出的供述，應當排除。二是采用暴力或者以暴力相威脅，使被告人遭受難以忍受的精神痛苦所作出的供述，應當排除。三是采用非法拘禁等限制人身自由的方法收集的口供，應當排除。四是采用刑訊逼供方法所取得的重復性自白，除偵查期間更換承辦人再次訊問或者在審查逮捕、審查起訴和審判期間再次訊問，被告人自愿供述的以外，原則上應當一并排除。這方面，我國有著深刻的教訓。從目前所曝光的120件205名冤錯案看，絕大多數蒙受冤屈的被告人都曾以遭到刑訊逼供為由翻供。典型的如浙江張高平、張輝故意殺人、強奸冤案，上海梅吉祥、梅吉楊故意殺人冤案，蚌埠于英生故意殺人冤案，湖南湘潭姜自然故意殺人冤案，山西郝金安搶劫冤案等案件中，被告人無不以受到各種形式的刑訊逼供為由翻供，然而，這沒有引起司法人員的足夠重視，非法口供不但沒有被排除，反而作為認定其有罪的證據，最終造成冤假錯案。

二、我國被告人翻供程序審查的立法局限

被告人翻供的情形和理由復雜多樣。認真分析，現有規范要么屬于立法空白，對被告人各種情形的翻供該如何處理沒有作出明確的規定；要么屬于指導性或者宣示性規范，既缺少明確的指引操作規則，又缺少違反這些規則的法律后果。上述四個方面的程序性審查，也無法涵蓋被告人以程序不符合法律規定為由翻供的全部情況，缺乏可操作性。主要表現在：

（一）被告人以訊問主體、時間、地點不符合規定為由翻供，如何處理缺乏明確的規定

犯罪嫌疑人、被告人以訊問的主體、訊問的時間、訊問的地點不符合規定為由翻供的，現行法律雖然要進行審查，但是經審查被告人翻供的理由正確，應該如何處理尚未有明確的規定。在司法實務中經常遇到的情況是：一是關于訊問的主體。經審查偵查人員在只有1名偵查人員的情況下進行了訊問，但是訊問筆錄中卻簽署了2名偵查員的名字；訊問是由協警進行訊問的，事后由協警簽名或者更換為有訊問主體資格的人簽名的。常見的案件，如危險駕駛類犯罪中，經常發生由不具有偵查人員身份的協警進行初次訊問或者進行酒精含量測試的情況；在盜竊、故意傷害（輕傷）等輕微刑事案件中，由1名偵查人員或協警進行訊問取證，而事后再另由偵查人員事后補簽的情況，亦不少見。二是訊問的地點。本應當在看守所進行，但是卻將嫌疑人外提到看守所以外進行訊問的。三是訊問的時間。如傳喚、拘傳的時間超過了12小時，案情特別重大、復雜的，超過了24小時。四是訊問筆錄是在沒有按照規定保證犯罪嫌疑人、被告人飲食和休息時間形成的。五是訊問女未成年犯罪嫌疑人、被告人，沒有女性工作人員在場的。對這些情況，目前法律只規定了，“訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人等有矛盾，訊問人員沒有簽名，以及未記錄權利告知”這三種情況如何處理。而對其他情況，比如訊問筆錄填寫的沒有問題，但是經審查確實存在著訊問時間、訊問主體、訊問地點、訊問條件不符合法律規定的情形該如何處理，法律卻沒有作出明確的規定。對這些供述筆錄是按照瑕疵證據裁量排除，還是作為非法證據絕對排除，尚需要法律及司法解釋作出明確的規定，否則審查被告人的這些翻供理由將失去了其應有的意義。

（二）被告人以制作訊問筆錄過程中存在瑕疵為由翻供，如何處理缺乏明確的規定

犯罪嫌疑人、被告人以制作訊問筆錄過程中存在瑕疵為由翻供，經審查這些瑕疵存在、其翻供理由成立的，應當如何處理尚待明確的規定。主要包括：一是對被告人以訊問筆錄記載有誤或偵查人員故意記錄錯誤為由翻供的，如何處理缺乏可操作性。目前僅規定，訊問筆錄的制作修改是否符合法律規定、是否經被告人核對，而未經核對的，不得作為證據使用。但在司法實務中，被告人往往翻供稱，他沒有進行核對，而在偵查人員的要求或呵斥下就匆匆簽字。對這種情況如何判斷，是否可以根據司法實踐中的做法作出推論，比如，經審查發現被告人對錯誤地方進行了修改并捺印，可以推定其已經進行了核對，這些尚待法律及司法解釋明確。

二是對被告人以偵查機關沒有對其進行訊問，而是直接復制、粘貼原來有罪供述為由翻供的，目前法律沒有作出明確的規定。在司法實務中，經常遇到犯罪嫌疑人、被告人在作出第一次有罪供述后，后面的多份有罪供述與第一次有罪供述，無論在偵查人員的提問、犯罪嫌疑人的回答以及提問的先后順序等方面，都與前面的供述毫無差別或者幾乎沒有差別，實際上是通過復制、粘貼所形成的。犯罪嫌疑人、被告人主張偵查人員的第一份有罪供述系在偵查機關訊問室內受到刑訊逼供所致，而后面的多份有罪供述雖然沒有受到刑訊逼供，卻系偵查人員復制、粘貼形成，沒有讓其閱讀，進而翻供要求排除這些筆錄。而偵查人員、公訴人則通常會主張，雖然系偵查人員復制、粘貼形成，但是系經被告人簽字同意的，應當具有證據能力。對這種被告人以訊問筆錄系復制、粘貼形成，未經其閱讀為由翻供的，該筆錄的效力如何界定，是作為瑕疵證據還是作為非法證據，現有法律及司法解釋缺乏明確的規定。

三是對被告人以其如實向偵查機關作出了供述，但是偵查人員沒有按照被告人所說的內容記錄為由翻供的，如何處理，缺乏明確的規定。在司法實務中，特別是在當庭審判中，公訴人訊問被告人的第一個問題通常是，“被告人某某某，你以前在公安機關、檢察機關的供述是否屬實”，而很多被告人則以其在偵查機關作出了如實供述，但是偵查人員沒有按照其供述記錄為由翻供。對這種情形該如何處理，目前法律沒有明確規定。

（三）被告人以引誘、欺騙等方法為由翻供，如何處理缺乏明確的規定

犯罪嫌疑人、被告人以受到引誘、欺騙等方法為由翻供的，如何處理，未作出明確的規定。2012年《刑事訴訟法》延續了1996年《刑事訴訟法》的立法規定，即對非法口供采取了“寬禁止、嚴排除”的立法模式[1]。該法雖然禁止刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法收集口供，不得強迫證實自己有罪，但是使用該方法獲取的口供并不一定要排除。因為法律只是規定排除刑訊逼供等方法獲取的口供，若要排除關鍵要看這個“等”字如何理解[2]。對此，2012年兩高司法解釋，比如《法院解釋》第95條、《檢察規則》第65條卻對排除非法口供采用了最為嚴格的解釋，即只排除刑訊逼供或者變相刑訊取得的口供①。值得欣慰的是，2017年兩高三部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第2條規定，采用暴力或者以暴力相威脅，使被告人遭受難以忍受的精神痛苦所作出的供述，應當排除。這就使得排除的范圍擴大到了刑訊逼供、威脅兩種非法取證方式。但盡管如此，仍然存在著一個矛盾，那就是采用引誘、欺騙以及其他非法方法獲取的口供盡管為法律所禁止，但是卻不會產生排除口供的法律后果。這就導致被告人以“受到了引誘、欺騙”為由翻供時，司法工作人員應當如何處理時產生了一個邏輯困惑：即對引誘、欺騙等非法方法獲取的口供到底審不審查，該如何審查，審查的必要性何在？因為即使審查發現了這些問題，也不會產生排除口供的后果，畢竟在處理上與不審查這些口供似無本質區別。因此，對犯罪嫌疑人、被告人以受到引誘、欺騙等方法為由翻供時，司法人員該如何處理，立法及司法解釋應當作出明確的規定。

（四）被告人以受到威脅、引誘、欺騙等理由翻供，而據此獲取的重復供述如何處理缺乏明確的規定

對犯罪嫌疑人、被告人以受到刑訊逼供為由翻供，而據此獲取的重復供述如何處理，2017年兩高三部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第3條規定，除偵查期間更換承辦人再次訊問或者在審查逮捕、審查起訴和審判期間再次訊問，被告人自愿供述的以外，原則上應當一并排除。該規定從司法解釋層面上填補了我國重復性供述如何處理的空白，具有重要的意義。然而，認真分析，該規定仍然存在以下局限：一是該規定僅規定了采用刑訊逼供一種方式獲取的被告人供述應當排除，對被告人威脅、引誘、欺騙以及采取非法拘禁等非法限制人身自由的方法取得的重復性供述，如何處理仍然缺乏明確的規定。二是該條還規定在偵查機關通過更換承辦人承辦人、告知訴訟權利后而取得嫌疑人自愿作出的重復性供述，不作為非法口供予以排除。但如此規定仍然具有較大缺陷。在我國以“偵查為中心”、公檢法三機關“流水作業”的訴訟構造下，對犯罪嫌疑人會有多次訊問，會形成幾份甚至十幾份訊問筆錄。一些案件中，犯罪嫌疑人因在偵查機關遭到刑訊逼供作出有罪供述后，出于對公檢法等司法人員的畏懼，即便是偵查機關更換了承辦人或是案件到了逮捕、起訴及審判階段，仍然會延續之前作出的有罪供述。這里是否排除重復性供述，其核心不是審查偵查階段是否變更了承辦人以及是否變更了訴訟階段，而是審查嫌疑人后續作出的有罪供述是否受到了前述刑訊逼供的影響。這就涉及到一個波及效力的問題，如果不充分考慮非法口供波及效力的話，那么，這種情況下的排除重復性供述必將大打折扣，甚至是形成虛設。

（五）被告人以各種理由翻供由誰來承擔證明責任，缺乏進一步的詳細規定

對犯罪嫌疑人、被告人以各種理由翻供由誰來承擔證明責任，目前法律缺乏進一步的詳細規定。根據我國《刑事訴訟法》第56條至58條的規定，非法口供被置于法庭審理過程中就涉及到證明問題。但我國《刑事訴訟法》及司法解釋規定，排除的非法口供僅包括嫌疑人、被告人遭受“肉體痛苦”、“精神痛苦”、“非法拘禁”三種方式取得的口供，而對其他非法方法收集的被告人供述則不包括在內。這就產生了一個問題，那就是，對被告人以偵查人員對其采用了其他方式獲取口供為由在庭審中翻供的，該如何處理和承擔證明責任，缺乏明確的規定。比如，被告人在庭審中以偵查人員沒有按照法律規定的訊問主體、訊問時間、訊問地點、訊問條件對被告人進行訊問而翻供的；被告人以筆錄是復制粘貼形成為由翻供的；等等。對這些問題，實際上包含著對嫌疑人、被告人庭前作出口供效力的判定。而目前，根據我國《刑事訴訟法》的規定，這些取供方法并不必然導致口供的排除，那么，對使用這些方法所獲取的口供應當如何看待？是否可以參照非法口供排除的規定？具體說來，主要包括，一是對被告人以受到引誘、欺騙以及訊問主體、訊問時間、訊問地點不符合法律規定等理由翻供的，是否應當承擔提供相關線索或者材料的責任？二是是否應當參照《刑事訴訟法》第57條的規定，由人民檢察院對證據收集的合法性承擔證明責任？三是對被告人以上述理由翻供的，檢察機關應當采取何種措施和方法予以證明？四是對這些方法和措施，檢察機關的證明責任應當達到什么程度和標準？是達到“證據確實、充分”的證明標準，還是達到“優勢證明”標準？而上述問題，法律及司法解釋尚缺乏明確的規定。

（六）被告人翻供以后的事后救濟問題，尚缺乏明確的規定

犯罪嫌疑人、被告人翻供以后的事后救濟問題，目前法律及司法解釋尚未作出明確規定。犯罪嫌疑人、被告人翻供，從本質上講是行使辯護權的一個表現形式。但正所謂無救濟則無權利。在犯罪嫌疑人、被告人以各種理由翻供的過程中，是否存在有效的司法救濟，是一個無法回避的問題。目前，我國對犯罪嫌疑人、被告人以受到刑訊逼供為由翻供的，主要有兩條救濟線路。第一條是橫向的，即公檢法平行性救濟線路。也就是說，對非法口供，在偵查階段，犯罪嫌疑人、被告人可以向偵查機關提出；在審查批捕環節可以向偵查監督部門提出；在審查起訴階段，可以向公訴部門提出；在法庭審理階段，還可以依申請啟動非法口供排除程序。第二條是縱向的，即上下級法院垂直性救濟線路。當一審程序中未獲得有效救濟后，還可以在二審程序、審判監督程序中提出。而這兩種程序是并行不悖的，體現了隨時發現、隨時排除的立法宗旨。但是，對犯罪嫌疑人、被告人的其他翻供理由，如偵查機關在訊問主體、訊問時間、訊問條件、訊問地點不符合法律規定，采用引誘、欺騙等非法方法，以及訊問未成年人未通知法定代理人到場，或者對聾啞人沒有提供通曉聾啞手勢的人，訊問外國人沒有提供翻譯等情況，是否可以參照非法口供排除程序中的救濟途徑，尚待法律及司法解釋作出明確的規定。

三、完善被告人翻供程序審查的立法建議

如前所述，根據被告人不同的翻供理由，要對被告人庭前供述進行程序審查。然而，目前的審查方法，不僅無法涵蓋被告人以程序為由翻供的全部情況，而且還缺乏針對性，應加以完善。

（一）明確規定被告人以訊問主體、時間、地點不符合規定為由翻供的處理規則

犯罪嫌疑人、被告人以訊問主體、訊問時間、訊問地點不符合法律規定為由翻供，經查屬實的，建議在立法及司法解釋中根據不同情況作出處理。一是關于訊問的主體和人數。其一，經審查發現，偵查人員確實只有一名偵查人員進行的訊問，在形成訊問筆錄之后，再由其他偵查人員補簽的。對如此形成的訊問筆錄，應當予以排除，不得作為定案的根據。因為這樣的筆錄，缺乏必須有2名偵查人員進行訊問的形式要件，取證主體不合法。其二，經審查發現由一名有資格的偵查員進行訊問，而另一名系由協警或者兩名均由協警調查取證的。對此形成的筆錄，亦缺乏取證的形式要件，建議應當予以排除。其三，經審查對女性未成年犯罪嫌疑人、被告人有2名偵查人員進行的訊問，但是沒有女工作人員在場的，對此形成的筆錄，建議作為瑕疵證據，由法官裁量排除。其四，對經審查發現，偵查取證的主體沒有問題，但是在筆錄記載上出現了矛盾或者疏漏，應當根據《法院解釋》第82條、《死刑規定》第21條的規定，將該訊問筆錄認定為瑕疵證據，如果能夠作出合理解釋，可以采用。

二是關于訊問的時間。比如，經審查對被告人傳喚、拘傳的時間超過了12小時，案情特別重大、復雜的超過了24小時所形成的訊問筆錄，建議作為非法口供的一個重要考量因素，視不同的情況進行處理。如果明顯超過了規定的時間或者變相拘禁嫌疑人，超過了人體所能承受的極限，這種訊問無異于采用變相刑訊的方式獲取口供，對此形成的筆錄，應當將其歸結為刑訊逼供所產生的非法口供，予以排除。對輕微的超過訊問時間，如超過了幾十分鐘或者一兩個小時等情況，則可以將其視為采用威脅的一種形式，也屬于法律所禁止的內容，是否采信由法官裁量確定。但法官決定采用時，應當重視審查口供的真實性，避免出現虛假口供。

三是關于訊問的地點。其一，犯罪嫌疑人被拘留以后，應當及時送看守所進行羈押，如果偵查機關沒有及時送到看守所，而是在審訊室內繼續審訊且在審訊期間嫌疑人作出了有罪供述的。此時，如果嫌疑人翻供，應將沒有在法律規定的合適訊問地點所進行的訊問，評價為偵查人員具有刑訊逼供的條件。對這樣的訊問筆錄，建議應當予以排除，不得作為定案的根據。其二，對應當在看守所進行訊問的，偵查人員以各種理由將嫌疑人進行了外提，而且在外提期間對其進行了訊問。如果犯罪嫌疑人、被告人以在外提期間受到偵查人員刑訊逼供而翻供的，對如此形成的訊問筆錄，建議應當予以排除，不得作為定案的根據。其三，如果審查發現偵查人員以訊問為目的將嫌疑人提押出所進行訊問的，對此形成的筆錄，建議應當予以排除，不得作為定案的根據。其四，如果發現偵查人員未按照規定在法律規定的地點進行訊問，如對不需要逮捕的嫌疑人未在嫌疑人所在市縣內指定的地點或者未在嫌疑人的住處進行，被告人也以此為由翻供的。此時，如果偵查人員屬于善意，對此形成的訊問筆錄，建議可以作為瑕疵證據，由司法人員自由裁量；如果偵查人員屬于惡意，對此形成的訊問筆錄，建議應當予以排除，不得作為定案的根據。

四是關于訊問的條件。比如經審查發現，偵查人員在訊問時沒有按照規定保證其飲食和必要的休息時間等所形成的訊問筆錄，犯罪嫌疑人、被告人以此為由翻供的，建議將其作為是否受到“肉刑”或者“變相肉刑”的考量因素。如果超過人體極限的，應當作為非法口供予以排除，不得作為定案的根據。如果屬于輕微違反法律規定的，對該證據作為瑕疵證據，由法官裁量使用。當然，即便使用，也要更加注重審查該份筆錄的真實性，增強對該份筆錄的實質審查，避免將虛假的口供作為定案的根據。

（二）明確規定被告人以制作訊問筆錄過程中存在瑕疵為由翻供的處理規則

犯罪嫌疑人、被告人以制作訊問筆錄過程中存在瑕疵為由翻供，經審查屬實的，建議在立法及司法解釋中根據不同情況作出具體處理。一是被告人以其在偵查機關是如實供述的，但是偵查機關進行了選擇性的記錄，而對其他內容或者其辯解沒有記錄為由翻供的。對此，可以要求偵查人員出具情況說明并由偵查人員簽字，必要的情況下可以要求偵查人員出庭說明情況。同時，可以當庭要求被告人陳述偵查人員沒有記錄的其他內容，并由書記員做好記錄，必要時也可要求被告人提交書面供詞。

二是犯罪嫌疑人、被告人以偵查人員訊問筆錄記載錯誤或者偵查人員故意記錄錯誤為由翻供的。此情況與第一種情況略有不同。前者屬于偵查人員進行的選擇性記錄，該筆錄記錄了被告人的部分真實意思或者是對真實意思的部分摘錄；而后者則是對關鍵細節、關鍵問題進行了故意的歪曲，違背了被告人的真實意思表示。對于后者，除要求偵查人員出具情況說明或者必要情況下出庭說明情況以外，還要對歪曲或故意錯誤記錄的內容進行審查。如，審查所指出的歪曲內容是什么，筆錄中的歪曲內容是否經過被告人核對，被告人對關鍵細節是否進行了修改和按指印確認等。如果被告人在關鍵地方親筆做了修改，而又在看守所等缺乏刑訊逼供條件下進行訊問的，此時，可以將該種情況作為偵查人員沒有故意歪曲或者錯誤記錄的一般證據。對這些實踐做法，建議司法解釋可以吸收進去。比如規定，如果訊問筆錄表明被告人對筆錄確實進行了修改，并排除其受到刑訊逼供等可能性的，可以作為證明偵查人員如實記錄的證據。

三是被告人以雖然向偵查人員作出了供述，但是偵查人員沒有讓其閱讀筆錄或者其不識字沒有向其宣讀筆錄為由翻供的，對該情形，除了要求偵查人員到庭說明情況或者出具情況說明以外，還可以針對其修改的地方、是否按了手印以及是否存在刑訊逼供等條件進行判斷。如有的被告人在每一次修改之后都進行了捺印，對每次錯誤地方都自己進行了修改，以此可以證明被告人閱讀了筆錄的內容。對不識字的人提出沒有向其宣讀筆錄內容而翻供的，建議在司法解釋中規定，可以根據犯罪嫌疑人、被告人的學歷情況、讀書經歷以及日常表現等情況進行判斷。如果審查查實，沒有讓犯罪嫌疑人、被告人閱讀核對筆錄或者對不識字之人沒有向其宣讀的，不得作為定案的根據。

四是對被告人以“偵查訊問筆錄系復制、粘貼制作不是其真實意思表示”為由翻供的。這種情形，在司法實務中比較常見，不僅被告人以此為由翻供，而且辯護人也多以此作為辯護意見。對此，建議在司法解釋中明確，由偵查機關或者公訴人對該情況作出合理說明，否則該復制、粘貼的訊問筆錄不得作為定案的根據。

（三）明確規定被告人以受到引誘、欺騙等非法取證方法為由翻供的處理規則

犯罪嫌疑人、被告人以受到了引誘、欺騙等非法取證方法為由翻供的，經審查確實存在這些情況，應當根據不同情況作出處理。

一是引誘。包括兩個方面：其一，誘導性訊問，又稱指供，是司法實踐中比較常見的訊問方式。該方法適用不當，很容易出現虛假口供并導致冤錯案。在我國所曝光的冤錯案中，除了運用刑訊逼供以外，實際上還在大量的運用指供。因為一個根本沒有實施犯罪的人，即使對其進行刑訊逼供，他也不可能將犯罪細節交待的如此吻合。尤其是在印證式證明模式下，沒有偵查人員有意無意的暗示或者向其透露犯罪細節，僅憑常識或者公開報道的內容進行猜測，很難達到印證式證明模式的要求。即便在法治高度發達的美國，有很多冤錯案也是因為指供導致的。如在Calvin Ollins等4人搶劫謀殺冤案中，偵查員現場勘查發現了一個水泥塊。其中一段訊問筆錄記載，偵查人員問“這塊水泥塊是來自地面上嗎？”14歲的Ollins回答“是的”。又問“我們剛才談論的是房子用的磚還是其他東西”，回答“是水泥塊，像巖石一樣的水泥塊”。又問“像一塊水泥嗎？”回答“是大水泥塊”。又問“用什么東西打死了被害人？”回答“用一塊水泥塊打了她”。由于Calvin Ollins似乎自愿地供述出了案件的關鍵細節，導致其對根本沒有實施的犯罪服刑了13年[3]。由于指供容易造成冤錯案，而現行非法口供排除規則又未將其納入排除范圍，因此，在審查發現有指供情況時，更要加強審查口供的真實性，防范偵查人員人為地造成口供與其他證據相印證這種情況，避免冤錯案的發生。其二，利益誘導。對此也要區別看待，如果是在法律、政策允許的范圍內所進行的，則屬于正常的訊問偵查手段。如果偵查人員作出不符合實際、遠超出法律允許幅度的誘導，則要詳加審查口供的真實性，避免誘導出虛假口供導致錯判。

二是欺騙。按照現行法律，僅僅通過欺騙手段而獲取的口供，并沒有被納入非法口供的排除范疇。在司法實務中，欺騙往往被當做偵查謀略來看待。這里主要涉及到司法誠信、社會公德的問題。當然，也要謹防反復欺騙可能產生虛假口供的情況。目前在我國僅通過欺騙手段而產生虛假口供的案例并不常見，所曝光的120件冤錯案也沒有發現這種情況。但是，在美國，偵查人員將欺騙方法上升到現代審訊技術的高度，反而產生了很多冤錯案。因此，在審查口供發現具有欺騙情況時，要重點審查口供的真實性，防止冤錯案的發生。

總之，司法人員在審查判斷口供時，一旦發現有引誘、欺騙等非法獲取口供情況，若不能從合法性上排除該口供，則要更加仔細認真審查口供是否與全案證據相印證以及是否符合自然法則。如果不與全案證據相印證或存在重大矛盾而不能合理排除的，則可以認定為不具有真實性，而將其排除；如果與全案證據相印證、矛盾得到合理排除的，即便采信該口供，在達成內心確信的心證時，也要考慮到該口供是通過引誘、欺騙等非法手段獲取的，依據該口供對被告人定罪量刑時要留有余地。

（四）明確規定以威脅、引誘、欺騙等方式取得的重復供述的處理規則

犯罪嫌疑人、被告人以受到威脅、引誘、欺騙以及非法拘禁為由翻供，而據此獲取的重復供述如何處理，現行法律及司法解釋沒有明確規定。然而，這卻是非法口供排除規則中一個至關重要的問題。因為，在我國目前所曝光的120件205名冤假錯案中，只做出1次有罪供述的人只有李久明、董文栵、劉翠珍、吳鶴聲、郝金安5人。而其他的被告人都作出了2份以上的有罪供述。典型的如河南張振風等5人搶劫案中，不但在偵查機關作出了多次有罪供述，而且還有2名被告人在庭審中當庭認罪；海南三亞的黃亞全、黃圣育，在公安機關交待過1次后，一直認罪；河南魏清安，在偵查機關的11次供述中，有5次承認有罪；河南的張波濤曾作出過5次有罪供述；廣西的卓發坤有6次認罪筆錄；吉林延邊的于奎亮、貴州的張光祥、河北的張新亮在偵查機關分別作出7次有罪供述；河南趙作海作了9次有罪供述；海南的陳滿在13份供述筆錄中，有多次供述有罪；河北的李春興、安徽的劉明河不但作出了有罪供述，而且還書寫了親筆供詞。

可見，倘若僅排除公安機關刑訊逼供所產生的非法口供，而不考慮威脅、引誘、欺騙、非法拘禁等方式取得的非法口供，尤其是不考慮其后的波及效力或者說“毒樹之果”，該規則充其量只能防止上述4起冤案的發生，而對其它冤錯案的證據體系起不到瓦解崩塌作用，杜絕冤錯案、實現保障人權的目標更是無法實現②。

因此，要對刑訊逼供和冤假錯案起到一個好的保障作用，就要考慮刑訊逼供而產生的波及效應，排除重復供述。當然，這也并非絕對，還是允許有例外情況。這里，可以借鑒歐洲人權法院的立場，即在是否排除重復供述的時候，要站在整個訴訟程序是否公正的角度，考慮被告人的辯護權是否得到了應有的尊重，被告人是否有足夠的機會對證據的真實性提出質疑，以及是否給予辯方機會對使用該證據提出了反對意見。具體說來，就是在排除非法口供時，要在律師在場的情況下或者是在法庭上，詳細告知其以前因刑訊逼供而作出的有罪供述及重復供述都不具有證據效力，詢問其是否還繼續做出有罪供述。如果其繼續做出有罪供述，其此后的重復供述已經構成了前面刑訊逼供波及效力的阻斷，具有證據能力。反之，則重復供述不具有證據能力③。

（五）詳細規定審查被告人翻供理由是否成立的證明規則及處理程序

被告人以其他理由翻供，與以受到刑訊逼供為由翻供一樣，同樣需要一個審查程序來加以辨明。由于被告人翻供是其行使辯護權的表現形式之一，在設置各種程序的過程中，應有明確的傾向性。具體來說，可以比照非法口供排除程序進行設置：一是關于公檢法機關均可以核實翻供理由的規定?？蓞⒄铡缎淌略V訟法》第54條第2款的規定，對犯罪嫌疑人、被告人以偵查機關采用刑訊逼供以及其他違法方法取供為由翻供的，偵查、審查起訴、審判時均應當依法進行審查。如果發現翻供理由成立且應當排除口供的，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據；如果發現翻供理由成立而造成嫌疑人口供的取得具有瑕疵的，應當依法要求偵查機關進行解釋和作出合理說明，說明理由不能成立的，不能作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。

二是翻供理由核實程序的啟動。建議在立法中明確，被告人及其辯護人有權依法申請人民法院對翻供的理由是否成立進行調查核實，以啟動翻供理由的審查程序。鑒于翻供系由被告人主動提出，法律還應當明確由被告人對所指稱的理由承擔提供相關線索或者材料的責任。三是關于檢察機關對取證過程合法性的證明責任。由于被告人翻供問題在本質上是對原來口供的根本推翻，屬于對原供的證據能力和證明力提出異議的問題，而根據《刑事訴訟法》第49條“公訴案件中被告人有罪的證明責任由人民檢察院承擔”的規定，如果被告人以偵查機關、檢察機關取證過程中違反法律規定的訴訟程序等為由翻供的，檢察機關應當對取證過程合法情況承擔證明責任。

四是關于證明手段和方法。這些方法主要包括根據獲取筆錄的時間、地點、過程等方面因素進行綜合判斷，可以要求偵查人員出具相關的情況說明并簽字，還可以調取同步錄音錄像。更為重要的是，對被告人以偵查機關違法獲取口供為由翻供的，檢察機關根據現有材料不能對被告人翻供理由是否成立作出判斷時，可以提請人民法院通知偵查人員或者其他人員到庭說明情況。五是關于證明標準問題。對被告人以口供獲取合法性為由翻供時，檢察機關在證明取證合法性時應當達到的標準，可以參照非法口供排除程序中“證據確實、充分”的證明標準，而不僅僅是達到“優勢證明”標準。

（六）詳細規定被告人不服翻供處理結果的事后救濟程序

如前所述，對被告人以刑訊逼供以外的其他理由翻供的，比如偵查機關在訊問過程中的訊問主體、訊問時間、訊問條件、訊問地點不符合法律規定，采用威脅、引誘、欺騙等非法訊問方法，以及訊問未成年人未通知法定代理人到場，或者對聾啞人、外國人沒有提供通曉聾啞手勢的人和翻譯等情況，目前法律及司法解釋缺乏明確的救濟程序。對此，可以借鑒目前非法口供排除程序的救濟途徑，將被告人以其他理由翻供的救濟涵蓋在整個非法口供排除程序中去解決。對犯罪嫌疑人、被告人以刑訊逼供以外的其他理由翻供的，同樣可以有兩條并行不悖的線路。第一條是橫向的，即公檢法機關平行性救濟線路。對被告人以刑訊逼供以外的其他理由翻供，進而對口供的合法性提出質疑的，在偵查階段，嫌疑人、被告人可以向偵查機關提出；在審查批捕階段可以向檢察機關偵查監督部門提出；在移送審查起訴以后，可以向檢察機關公訴部門提出；在法庭審理階段，還可以依申請啟動翻供理由核實程序。

第二條是縱向的，即上下級法院垂直性救濟線路。當一審程序中未獲得有效救濟后，還可以在二審程序、審判監督程序中提出。具體可以參照《法院解釋》第103條的規定，對被告人以刑訊逼供以及其他理由翻供，并對原供述的合法性提出質疑的，二審法院要繼續對以下三種情形口供的合法性進行審查：一是一審法院對被告人口供收集合法性的申請或者翻供理由沒有審查，而直接以該口供作為定案根據的；二是被告人以一審法院對翻供理由作出的調查結論提出上訴的；三是對被告人需要提交證明翻供理由存在的相關線索或者材料的情形，被告人在一審結束后才發現該相關線索或者材料，申請人民法院對該口供的合法性及翻供理由是否成立作出判斷的。而且，在二審階段，二審法院可以援引《刑事訴訟法》第227條，以剝奪被告人法定權利影響公正審判為由，將案件發回重審。在已經生效的法律判決中，被告人還可以依據《刑事訴訟法》第242條的規定，以原判決違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判為由，申請人民法院重新審判。如此，被告人翻供理由的事后救濟，涵蓋了從偵查、起訴、審判整個刑事訴訟程序，有利于全面的保障嫌疑人、被告人的合法權益。

[注釋]：

①由于犯罪嫌疑人、被告人“在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦”的標準，是判定口供非法并予排除的關鍵，而這一標準，正是聯合國反酷刑公約對“酷刑”所設定的判斷標準。我國學者龍宗智教授將我國排除非法口供的證據規則，概括稱為“痛苦規則”或“酷刑規則”。參見龍宗智：我國非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題，《政法論壇》2013年第5期第16-17頁。

②實際上，其他學者的研究也提供了這方面的例證。如孫長永教授、王彪博士列舉了新《刑事訴訟法》實施以來西部某省法院14件非法證據排除案例。在這些案例中，所排除的口供全部是排除某一時段的某一份或某幾份供述，對其他重復供述沒有排除，對指控被告人的證據體系無實質影響。參見孫長永、王彪：審判階段非法證據排除問題實證考察，《現代法學》2014年第1期，第74頁。

③ECHR，Khan v.the United Kingdom，no.35394/97，12/05/2000;ECHR，Allan v.the United Kingdom，no.48539/99，05/11/2002。

[參考文獻]：

[1]龍宗智.新《刑事訴訟法》實施：半年初判[J].清華法學，2013，（5）：133.

[2]龍宗智.我國非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題[J].政法論壇，2013，（5）：16-17.

[3]Brandon L.Garrett.The Substance of False Confessions，Stan.L.Rev，2010，（6）：1051-1092.