對“從歸責看合同債權體系”的再思考
——從“債權—債務構成”與“合同構成”兩種視角出發

于曉萍

(華東政法大學，上海 200042)

一、“債權—債務構成”與“合同構成”概述

“債權—債務”模式與“合同構成”模式是近期日本學者在重新整理合同拘束力時使用的術語，“債權—債務”模式是日本學者對傳統潘德克頓模式下的立法例的概括①，“合同構成”模式則是日本學者在近半個世紀以來總結傳統潘德克頓模式并結合日本的司法實踐而提出的新的債權拘束力新模式。我國關于債權的拘束力歸責原則不同于大陸法系的歸錯或者英美法系的無過錯的一元式歸責，而是“二元歸責”體系，但是“二元歸責”體系卻存在著邏輯上的諸多問題。

現在各法域的(合同)債權的體系劃分，大多是以歸責原則作為劃分標準，具體說來，大陸法系國家是以過錯主義為基本的原則，而英美法系國家則是以無過錯主義或者嚴格責任來作為統籌債法的基石。

大陸法系國家的過錯主義，基本遵循“區分債法總則與分則”這樣一種立法思路，該思路認為有必要對各種債的共性進行抽取，并形成一套能對整個債法都適用的規則，并將其稱為“債法總則”②，同時，對各類典型合同也進行列舉式規定，稱之為“債法分則”。日本學者在總結傳統大陸法系的立法模式的基礎上，結合日本的司法實踐，提出了“合同構成”③的債權拘束力立法模式。其更關注當事人的實際約定的內容，將債務內容作實質化的理解，充分考慮當事人在訂立合同中的意思表示，在合同簽訂時就根據雙方的約定來劃分各自的義務范圍。

(一)債法總則(債權—債務構成)模式

債法總則的立法思路是，在債法總則層面設計債的相關制度。在總則層面不考慮債的發生原因，而是對債的適用規范進行提取式的抽象規定。債法總則中不區分法定之債與意定之債，僅對債的內容作形式化的理解，更注重追求債的本質而較少考慮當事人的意思對債的影響。

例如，在買賣合同中，以債法總則的視角來看，出賣人所負擔的義務就是移轉所有權和占有，買受人所負擔的義務則為支付價金。將同一類債作同一的立法規定，這樣能保證法律適用的統一性。在“債法總則”的立法模式下，債務無法履行的風險全部由債務人承擔。但是，在債的履行過程中會發生無數個可能阻礙債務履行完全實現的事情，如果都將不能夠履行的過錯歸責于債務人，很明顯是有悖于公平原則的。所以，為了解決這個問題，立法上出現了一系列制度，來平衡雙方的關系。以德國法為例，《德國民法典》中出現了不可抗力免責、情勢變更制度、受領遲延制度、風險負擔制度、解除制度、損害賠償請求權等一系列制度，并依誠實信用原則來限縮債務內容，減輕債務人的“超級債務”義務，達到較為公平的結果。

(二)契約總則(合同構成)模式

“契約總則”的模式，更關注當事人實際約定的內容，將債務內容作實質化的理解，充分考慮當事人在訂立合同中的意思表示，并根據雙方的約定來劃分各自的義務范圍。具體而言，就是改變“債法總則”立法模式下，債務不履行義務原則上均由債務人負擔的規則，而將風險的分配作出調整：合同構成理論下，債務人僅需對自己在合同訂立時“認領”的責任負責，其余未經雙方約定的可能對給付造成障礙的事項的風險或責任由債權人分擔，理由是“所有人負擔風險”的原則。

在此模式下，上文提到的在“過錯主義”歸責的國家的很多制度，實際上就不再具有在立法中給予特殊規定的必要，比如上文提到的德國法中為限縮“超級債務”的一系列制度。因為，在“合同構成”的模式下，雙方當事人的責任范圍都由其事先約定，責任范圍清晰明確，無需其他多余的制度再來贅述。

二、二元歸責原則下的我國合同法存在的問題

無論是過錯規則原則下的大陸法系國家(采債法總則的立法模式)，還是無過錯歸責原則下的英美法系國家，其各自的債法規范都較好地實現了規范效果，但是如果將兩種不同的立法思路進行結合，是否會出現1+1>2的效果呢？答案是否定的，因為兩種制度的起點、邏輯都是完全不同的，如“情勢變更”制度，在“債法總則”的立法模式下，一定程度上能限制債務人“超級債務”的出現，能夠更好地平衡當事人雙方的利益關系，但是，在“契約總則”的立法模式下，該制度完全沒有存在的必要性，因為當事人承擔責任的范圍僅以其在合同訂立時的約定為限。我國合同法在制定的時候，在參考大陸法系國家立法(進行債法現代化改革的德國法)的同時，也借鑒了以無過錯責任為歸責原則的《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)中的某些規定，使我國合同法在兼收并蓄，發揮后發優勢之時，又囿于立法技術上的不足，在邏輯上存在混亂之感。

國內通說，我國的違約責任是以無過錯責任為原則，過錯責任為補充的二元歸責體系。《合同法》107條作為“違約責任”一章的第一個法條，奠定了我國的歸責原則，但是《合同法》中又出現了諸如94條、風險負擔條文以及121條等與無過錯歸責原則邏輯上不相一致的規定，現簡要分析如下：

(一)“解除”制度與“風險負擔”規則在我國的適用問題

風險負擔制度，在傳統德國法模式下，是由于非基于雙方當事人的原因而導致合同目的無法實現，也就是雙方當事人尤其指債務人無過錯的情況下適用的制度；解除則是一方當事人(多指債務人)有過錯時，守約方(債權人)的一項救濟措施。可以看到，兩個制度在適用上是有明顯界限的。在我國的合同法中卻同時規定了“解除(94條)”和“風險負擔”(第142條以下、第231條、第338條第1款、第103條)兩種制度，并且對兩種制度的適用前提沒有明確的規定,尤其是在因不可歸責于雙方當事人而致合同目的無法實現的前提下，這就可能造成一個適用上的困境：當一項合同已經達到履行不能的時候，一方當事人認為可以直接適用風險負擔的相關規定，另一方當事人卻合理信賴采用合同解除的相關規則，此時如何處理？現有的合同法并沒給出一個明確的答案。

(二)《合同法》121條的適用

《合同法》121條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三方之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定來解決。按照“合同構成”原則，這個約定是沒有必要的，因為，在合同構成理論下，債務人只對自己“認領”的責任負有克服義務，至于第三人的過錯導致的合同無法履行問題，應該回歸于雙方的合同約定，看雙方對責任的劃分的具體規定就可以，即使有學者主張該條文是對“恪守合同相對性”原則的呼應，也與“合同構成”模式下的對該問題的解決沒有影響。

更重要的是，我國大部分學者承認121條是恪守合同相對性原則的體現，但是不考慮具體第三人在合同中發揮的作用，一味地對一方當事人進行追責，可能會使該方當事人重新面臨“超級債務”的局面；另一方面，又規定了一方當事人在不存在過錯時可以向第三方追責的救濟途徑。這卻又是典型的“過錯責任”的思維方式，因為要使債務人承擔不利益，需要有歸責事由。一個“過錯主義”的條款，放在了總體“無過錯”的歸責體系下，難免有不協調之感。

此外，還有很多解釋上的問題，例如，我國的“二元歸責論”的合理性在哪里？關于無權處分的行為的效力，是否是絕對的“一刀切”的有效或無效？因為實際生活中不排除惡意相對人存在，如果雙方當事人在訂約時已經知道標的物存在權利瑕疵，仍然訂立合同，此種情況下，再追究無權處分人的違約責任似乎于法無據。

三、“合同構成”模式影響下對我國合同法的修改建議

以上問題出現的原因之一，是我國合同法在制定的時候，同時借鑒了傳統大陸法系，尤其是德國法的規定，又吸收了CISG的很多規定，因為本身德國法和CISG是采用的不同的立法模式，所以，二者的結合一旦處理不當，就會造成諸如上文提及的問題。為了使合同法在邏輯上更順暢，也為了解決實際生活中的問題，有學者主張，我們應該將合同立法盡量純粹化，以便更好地適用。南京大學解亙老師主張，我們可以借鑒“合同構成”理論④，來將合同法做一個梳理，比如，在合同構成的理論前提下，121條的規定，就相當于一個廢條文，并無實質上的意義。因為，合同構成理論只以一方當事人認領的、其承接的義務的完成情況來作為判斷自己一方是否違約的依據。例如，121條提到的履行輔助人的過錯導致的債務無法履行的情況，應回歸到雙方當事人的具體約定，根據其雙方對義務的認領來劃分責任群。這樣，就能使我們的立法在邏輯上更具有銜接性和流暢性。

為了能夠更好地理順我國合同法同時借鑒大陸法以及CISG不同的立法模式帶來的實際問題，我們應當重新梳理我國現行合同法。雖然我國民事法總體上屬于德國法系，但由于歷史的原因，民事立法并沒有遵循先民法典后特別法的路徑，而是在一部民法通則，現在在一部民法總則的統領之下，分別制定了單行的合同法。鑒于我國現行的民事法律體系中至今沒有完整的債法總則，傳統潘德克頓體系下本屬于債法總則的內容多規定在現行合同法中，如債的清償、保全、債務不履行、債的消滅等，我國合同法也并沒有采用如上字眼，而是采用了“合同效力”“違約”等下位概念，所以，我國合同法在體例上關于合同的拘束力的理論與傳統“債權—債務”模式理論的銜接并不密切。

我國合同法在第七章第一個條文中就規定了無過錯的違約責任，并且將無過錯的歸責原則作為基本原則，可以說我國的合同法在總體上更類似于“合同構成”理論。

為最大限度保持現有法律的穩定性，有學者主張，我國合同法仍可遵循107條無過錯責任的原則，那在遵循“合同構成”理論的總體前提下，在具體制度和法解釋上去除掉“債權—債務”構成的影響，解亙老師將這些影響分為了“制度上的問題”和“解釋上的問題”⑤，通過對現有問題的分析，揭示了其矛盾之處，這些矛盾又可以全部通過“合同構成理論”來進行解答，所以，他認為這是一個解決現有合同法邏輯問題的途徑和方法，未來在法效果上的圖景會是：在出現履行障礙時，需要法官根據個案情況在實際履行、損害賠償、修理等救濟手段之間作出合理選擇，并且法官的自由裁量權考慮的范圍將受到當事人合意內容的制約，因此，各種救濟手段會在合意的范圍內并存，比如：

第一，在確定損害賠償時，不再以債務人的預見為基準，而是以雙方當事人共同的預見為基準；

第二，鑒于在通常情況下解除制度取代了風險負擔制度，因此債權人要免于對待給付的義務，就需要作解除的意思表示；

第三，與我國的特殊規定有關，對于因第三人原因造成的給付不能實現，需要結合合意的內容來判斷債務人究竟承擔了多大的義務；

第四，不可抗力制度，情勢變更制度不再絕對必要，在判斷債務人是否可以不守合同約束時，不是客觀地判斷某項事項是否構成不可抗力或者情勢變更，而是根據合意的內容判斷某項履行障礙是否屬于債務范圍內。金錢債務也有免責的可能。即使保留這兩種制度，他們也將變成任意性規范。

四、針對修改建議的再思考

“合同構成”理論縱然能在一定程度上使我國合同法“純粹化”而方便適用和解釋，但是其作為一種對我國現行合同法體系沖擊比較大的新理論，能否被我國大多數人接受，這樣的“頭腦風暴”大家都已經做好準備了嗎？換言之，這種制度是否對彌補現有合同法的立法漏洞是不可或缺的？對此，學界到目前為止并沒有達成一致：

比如，對于《合同法》121條的解讀，在“合同構成”理論下，解亙老師主張，應該將其廢除，因為此時不再具有其單獨存在的意義。但是也有很多學者主張要對121條進行限制解釋，如梁慧星老師主張，應對“第三人”作出概念上的限定，認為此處的第三人并非指一般意義上的第三人，不是合同當事人以外的任何一個第三人，而是指與當事人一方有關系的第三人，這個第三人通常是一方當事人的雇員、內部職工、當事人一方的原材料供應商、配件供應人、合作伙伴等，也包括上級⑥。也有學者認為，如因第三人造成違約，債務人承擔責任，第三人應與債務人有某種聯系。比如保管、承攬、租賃、委托等情形，對于其他合同應采其他合同風險原則，準用買賣合同中風險負擔的原則⑦。還有學者認為，應將“第三人”限制在與合同當事人存在一定法律聯系的第三人，如履行輔助人、上級機關等。在第三人侵害債權的情形下，應由第三人直接承擔侵權責任⑧。可以看到，大部分學者都認為，121條仍有保留的必要，僅需對其作限制解釋即可，并非是屬于強行介入合同當事人對風險的分配，違背其意思自治原理，應直接廢除⑨。關于121條的合理性，基于不同的角度，會在121條的解釋論下得出不太一致的結論，這在一定程度上是不是也可以說明，其存在還是有合理性可言的，所以，合同構成的必要性基礎之一如此看來并不充分。

此外，關于“合同構成”理論本身在合同法中的定位，我們應該要注意以下幾點：無論是“債法總則”還是“合同構成”理論，其立法基點或者說其適用的前提是在合同目的無法實現，也就是在次給付的層次下討論的，此刻討論的合同的拘束僅是“有履行障礙或出現履行不能”時。

另外，我國合同法還有大量的解釋規則是用來實現合同的原給付義務，促進合同的本來目的實現的，比如合同法61條、62條，并且我國的合同法給予了“當事人解釋很高的法律效力”，從條文的排列上就可以看出，當事人的意思自治(61條)是放在國家硬性標準(62條)之前的。在這種情況下，若對次給付的救濟體系采用“合同構成”理論，即不再以條文的形式明確列舉很多解釋規則，而將該工作全部交于法官來進行個案認定，暫不談是否會給法官的自由心證帶來諸多問題，從合同法的立法體系來看，對于合同的原給付采用解釋規則明確規定的方式，而在次給付的救濟路徑上卻以法官個案裁量為主，那這部分條文該如何寫，寫多少，才能使整個合同法的結構不至于風格迥異，是“合同構成理論”需要解決的問題。

如前文所言，適用“合同構成”原則，可能會使大量的次給付立法規則的確立依賴于行業慣例和法官個人認定，這樣導致的問題可能有如下幾個：第一，這將意味著我們的法源可能更多地成為了“CASE LAW”，這樣的轉變，是否與我國整體的法律體系框架相適應？大家能否接受？第二，成文法系的法的可預測性以及穩定性特征將會蕩然無存，如此高的成本，利益衡量后的決定也很難說是確定無疑的。

筆者認為“合同構成”理論與“債法總則”在很大程度上僅僅是解釋路徑上的不同：“債法—債務”模式舍棄了債權發生的原因，僅關注債權的本質，將其理解為給付請求權，然后再通過一系列基于誠信原則的制度來限縮合同債權的拘束力范圍；而“合同構成”模式則從一開始就將當事人的合意納入考慮的范圍，并將合同內容作為決定合同債權拘束力的關鍵，兩者只是沿著相反的進路確定合同債權拘束力的范圍，殊途同歸，差異更多的是體現在邏輯順序上⑩。

比如，在“合同構成”理論下，債務人承擔過錯范圍來自其在合同訂立之初承接的范圍，那這個范圍是如何訂立的呢？一般來說“當事人不會承擔超出一個合理的理性人在相同情況下會承擔的責任”，“合同構成”模式下一方當事人是以此作為自己承擔責任的標準，這個合理的理性人的標準也就是在“債法總則原則”下“過錯”的標準。從這方面來講，兩種模式僅是解釋路徑上的不同，并非完全不可調和。也就是說通過解釋的方式，就能彌補現在合同法中出現的問題。尤其面對爭議較大的《合同法》121條，如果就將其限縮解釋為“合同的相對性理論”——明確121條的立法目的是禁止當事人動輒向非當事人主張權利即可。并且，121條也沒有限制一方當事人承擔責任后繼續追責的可能性。

債法總則的立法模式，是大陸法系的傳統，德國、法國均以較大篇幅保留了債法總則篇，并且，后世很多國家都采取了《德國民法典》的立法例，甚至更加明確地在債法編中直接規定了債法總則。1898年施行的《日本民法典》就完全采納了這種體例，并且在第三編“債權”的第一章直接規定了債法“總則”；1956年《韓國民法典》也在第三編“債權”的第一章規定債法的“一般規定”，形成具有嚴密體系的債法總則；《俄羅斯民法典》第三編“債法總則”還分為兩個分編，即“關于債的一般規定”和“關于合同的一般規定”；即使是簡便了的1962年《蒙古國民法典》，也在第三編設置了“債的通則”；法典化了的《荷蘭民法典》也在第六編設置“債法總則”。除此之外，設有債法總則的現行民法典還包括：1926年《土耳其民法典》、1942年《意大利民法典》、1946年《希臘民法典》、1950年《菲律賓民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1984年《秘魯民法典》等。可以看出，保留債法總則長久以來的立法傳統，可謂是現代民法的一大基石制度。現在我國之所以沒采取債法總則的模式，很多學者認為這是不合理的，應當在民法典制定時予以修改，楊立新教授就認為，研究民法典中的債法總則問題，應當采用歷史和比較的方法，不能僅局限在我國對現行民法制度的考察。我國大多資深民法學者、教授也都支持“債法總則”的設立，梁慧星教授認為“沒有債法總則，就會導致‘債權’概念的消失”，沒有了債權的概念，就會導致極大的困難；王利明教授也堅定不移地堅持民法典設置債法總則，認為無論什么樣的民法典，債法總則總是必要的；崔建遠教授認為，既然我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁，那就有了債法總則存在的理論基礎。

反對采“債法總則”編的觀點有以下幾個方面：全國人大法工委的王勝明副主任認為，如果搞債法總則，最大的問題是與現有合同法的許多規定存在重復；覃有土、麻昌華教授認為，我國如果設立債法總則編，則會破壞民法典結構在編的層次上的邏輯性，引發新的混亂。

所以，學者對“債法總則”的存廢問題爭論不休，“合同構成”理論作為相對于“債法總則”的制度設計，在我國現行環境下推行，可能還會遇到不少挑戰。

五、結語

具有后發優勢的我國合同法之所以受到學界的普遍肯定,原因之一是其在起草時兼容并蓄地吸收了傳統德國法和英美法(透過國際公約)的理論和制度。也因為合同法在很大程度上是比較法的產物,所以，存在著不同法系的制度上的混合造成的混亂，上文提到的合同拘束力的相關問題就是源于此，如何更好地解決，現在還沒有一個說服力的結論。恰逢《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將“編纂民法典”作為推進依法治國的重大任務加以規定的有利時期，筆者期待將會針對此問題有一個圓滿的解答。

注釋：

①債權—債務模式是以德國法為典型代表。此模式立法下在論及債權效力時完全不區分法定之債與契約之債，將債務發生原因在債法總則中先不予考慮，而是將其抽象規定一系列均適用的規則作為債法總則。見解亙：《日本契約拘束力理論的嬗變——從債權—債務構成走向契約構成》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》，2010年第2期，第124-133頁。

②該模式，也叫“債權—債務模式”，是晚近民法學界在總結合同債權拘束力的理論基礎時創設的概念：“債權—債務構成”與“合同構成”。前者代表傳統的德國法、日本法的制度和理論；后者則代表了國際公約，特別是日本半官方的學術組織——民法(債權法)改正檢討委員會于2009年5月公布的《債權法改正的基本方針》及其背后的理論。見解亙：《我國合同拘束力理論的重構》，《法學研究》，2011年第2期，第70-84頁。

③該模式，也被稱為“合同構成”理論，也是由日本學者提出的。

⑤“制度上的問題”主要包括：債權的定義，風險負擔與解除并存，損害賠償的范圍，第三人原因對債的影響。“解釋上的問題”包括：不可抗力與情勢變更原則的定位，第121條作為債務人為履行輔助人之行為承擔責任的實體法依據，過失相抵的理解以及無權處分的效力。

⑥梁慧星：《梁慧星教授談合同法》，四川高級人民法院印，川新出內(98)字第174號，轉引自周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學》，2012年第5期，第143-166頁。

⑦耿卓：《合同法第121條中“第三人”的理解與適用》，《貴州警官職業學院學報》，2009年第3期，第64-67頁。

⑧張影：《第三人原因違約及其責任承擔》，《北方論叢》，2002年第6期，第45-48頁。

⑨解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，《清華法學》，2012年第5期，第143-152頁。