淺議非法持槍罪之構罪分析

余帥棟

摘要：2017年初，趙春華因擺氣槍射擊攤獲罪被判處有期徒刑三年半，引爆社會對非法持槍罪及司法人員機械執法的熱議。本文在此基礎上，從刑法學角度分析趙春華案，通過引證關于槍支的規定，分析非法持槍罪的構成要件及刑法解釋學和謙抑性，從學理上論證了趙案定罪的不合理性以及機械司法帶來的弊端。

關鍵詞：刑法；槍支；犯罪

2016年8月，51歲的趙春華于從一老漢處以2000元接手了一個射擊攤位。同年10月趙春華在擺攤時被警方抓獲并在其攤位上查獲9支槍形物品。檢方據此指控趙春華涉嫌非法持有槍支罪。法院經審理查明，趙春華違反國家對槍支的管理制度，非法持有槍支，其行為已構成非法持有槍支罪；判決趙春華非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。案件被曝光后輿論一片嘩然。因為該案件為大多數人所不解，基于普通民眾基于樸素的公平正義理念來判斷，擺射擊攤位打氣球這一行為顯然是無罪的。基于此引發了筆者對該案件構罪的思考。

一、從刑法解釋學角度分析

該案件的核心爭議是趙擺攤打氣球使用的槍是否屬于“槍支”的問題。邏輯上的重心在對“槍支”二字的解釋。從體系解釋來看：本案中，行為人的行為被認定為非法持有槍支罪，并且情節嚴重。爭議核心是行為人所持有的6支槍是否屬于非法持有槍支罪的對象。

我國《刑法》關于槍支類犯罪的規定共有6條（即第125條至130條），在《槍支管理法》第46條對槍支進行了界定，公安部門也有相應的規定，如《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》。《槍支管理法》46條規定，構成槍支需滿足三個條件：①火藥或者壓縮氣體；②金屬彈丸或者其他物質；③足以致人傷亡或者喪失知覺。具體到本案，趙春華所持有的槍支符合前兩個條件無疑，但是否滿足第三個條件尚有爭議。公安部關于槍支致傷力判據為槍口比動能大于或等于1.8焦耳/平方厘米。那么這個1.8是否能達到足以致人傷亡的條件呢？本案中的行為人所持的槍支經相關槍支鑒定書顯示，比動能為2.17-3.14焦耳/平方厘米，雖超過了1.8的標準但在基數較小，實測不會由對人體裸眼造成損傷的力達致使人傷亡或者喪失知覺的程度。可以說，這一標準與槍支管理法上的槍支還是存在較大差距的。

且不論該規定是否違反刑法罪刑法定基本原則，就槍支管理法而言，即存在沖突。當法律、法規出現沖突時，上位法優于下位法的法律適用原則是不存在什么疑問的。行政法意義上的槍支標準與刑法意義上的槍支，標準顯然不同。行政法與刑法對行為人的譴責程度也是存在較大差別的。從行政管理的角度出發，公安部有權制定公安執法過程中的槍支認定標準，但如若該標準直接運用于刑法之中，作為犯罪對象的標準予以認定對于行為人來說顯然不公。

另外，公安部的規定與《刑法》也是相沖突的。《刑法》125條與第127條的行為對象包括槍支、彈藥、爆炸物和危險物質，按照解釋的同類性原則以及體系解釋的方法，持有的槍支至少得與彈藥、爆炸物和危險物質具有危險程度的相當性。具體到本案，以BB彈為子彈的玩具槍是否具備這種相當性呢？為什么司法人員在入罪時易于使用類推解釋，而在出罪時卻回避有利于行為人的類推解釋呢？雖然本案中對趙春華進行出罪是否可以運用類推解釋尚難定論，但是刑法解釋的體系性和協調性是應當予以考量的。

二、從構成要件分析趙春華案

趙春華案所涉及的罪名是《刑法》128條規定的非法持有槍支罪，也許正是由于該規定過于明確，所以審理趙春華案法官當然以為，既然具備趙春華“持有”槍支的客觀事實，趙春華當然構成非法持有槍支罪，但深究該案件事實和犯罪構成要件，結論并非如此。

從犯罪構成要件理論分析“非法持有”含有兩個層面的意義：第一，持槍人具備“占有”槍支的外觀性事實；第二，持槍人主觀上“知道”或者“應當知道”所持有的是國家刑法所禁止持有的槍支。作為法律人，對于“非法持有”的認識，在看到第一層次的同時，更應該看到第二層次的問題。遺憾的是，在趙春華案中，法官和趙春華及其一審辯護律師都只是看到了第一層次的“非法持有”的表象，因而無法通過法技術的運用，實現罪名規定與社會公眾意識的正義觀的巨大落差。

刑法意義上的“知道”盡管是個體化很強的概念，但絕非不能判定，它完全通過客觀的案件事實來合理推斷的。就本案而言：趙春華“持有”的槍支是依附于其所用于賴以生存射擊攤且該射擊攤是以2000元從一老漢處接手的，此前一直在公園等場所普遍經營。從以上事實探究趙春華的認識狀況可以認定她是由于對于射擊攤的合法性認識，進而到對射擊攤上用于射擊氣球的“槍支”合法性的認識，因此，基于正常判斷：趙不可能知道其行為是刑法所禁止的非法持槍的行為。

三、從刑法謙抑性與《刑法》第13條中的但書規定分析

若依該案件中的公檢法的司法邏輯，認定本案行為人所持有的“槍”就是法律所禁止非法持有的槍支的話，適用刑法的謙抑性與《刑法》的第13條中的但書規定是否可以對趙春華進行非罪化的證成呢？刑法的謙抑性指的是刑法作為其他部門法的保障法所體現出來的一種迫不得已性與補充性。而《刑法》13條則是通過對行為的違法性作實質性判斷，將行為的社會危害性不大的行為提前地排除在犯罪的范疇之外。本案中，法院認定“情節嚴重”成立，說明在肯定了構成要件該當性之后，刑法的謙抑性與《刑法》第13條但書的規定就已無力對行為進行出罪。

事實上，刑法的謙抑性理念與《刑法》第13條的規定對該案件中行為的出罪也并非毫無助益，只要不是在肯定構成要件該當性之后。因為它們可以作為一種理念來指導對刑法規范的解釋，將本不該進行構成要件該當性卻進行了構成要件該當性判斷的行為自始就不作構成要件該當性的判斷。雖然該案已經塵埃落定，二審法院對趙春華依然做了有罪判決，但該案留給司法的教訓和法律人對于公平和正義的追求不會就此止步。