《公司法》上的兩權分離之反思

張新苗

摘要：針對我國《公司法》的立法與落實及公司所有權與經(jīng)營權的分離和結合等問題，本文簡要分析了兩權分離學說，并在此基礎上，具體討論了兩權分離下中國《公司法》的進化。

關鍵詞：《公司法》；兩權分離；控制權；經(jīng)營權

我國現(xiàn)代公司制度強調對公司經(jīng)營權與所有權的分離，也是我國目前力求實現(xiàn)的目標，這對公司管理和發(fā)展具有重要影響。針對公司的經(jīng)營和管理，除經(jīng)營者全面控制公司的經(jīng)營和管理這一極端形態(tài)外，對公司的經(jīng)營權與控制權進行區(qū)分，有助于促進公司的健康發(fā)展。然而，從我國部分公司兩權分離的實際情況來看，因受市場環(huán)境、發(fā)展理念等多方面因素的影響，部分公司所有者無法在分離出經(jīng)營權的同時保留控制權，從而影響到我國《公司法》的落實。基于此，兩權分離理念下公司法制的構建逐漸受到立法者和公司所有者的關注。

1兩權分離學說簡析

兩權分離是指所有權與經(jīng)營權分離，這也是《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》的立論。在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中，將公司控制權的形態(tài)分為五種類型，包括通過對近乎全部所有權實施的控制、對多數(shù)所有權的控制、通過法律手段實施的控制、對少數(shù)所有權的控制和經(jīng)營者控制。其中，經(jīng)營者控制屬于一種極端形態(tài)。從兩權分離來看，基于對近乎全部所有權實施控制的形態(tài)，在公司所有權與控制權上幾乎沒有分離；基于對多數(shù)所有權進行控制的公司控制權形態(tài)，對持有少量股票的小股東而言，公司所有權與控制權幾乎分離；基于法律手段實施控制的公司控制權形態(tài)，對喪失實際控制權的股東而言，公司所有權與控制權幾乎分離；基于少數(shù)所有權控制的形態(tài)，公司所有權與控制權基本分離；基于經(jīng)營者控制的公司控制權形態(tài)，公司所有權與控制權完全分離。

公司所有權與控制權分離程度的不同，體現(xiàn)出公司控制權形態(tài)的差異，直接影響著《公司法》的立法及現(xiàn)代公司法制的構建。兩權分離學說在不同語境下的理解存在明顯差異，而兩權分離也并不適應于所有類型的公司。根據(jù)我國現(xiàn)代企業(yè)制度與市場環(huán)境的發(fā)展情況，通過重新審視、認識兩權分離理論，反思兩權分離的應用，對我國《公司法》的立法和進化具有一定的推動作用。

2基于兩權分離理論的中國《公司法》的進化

兩權分離理論的核心是經(jīng)營者控制，而在中國語境下賦予兩權分離新的內涵，推動了中國《公司法》的立法和進化。針對我國《公司法》中兩權分離的特質，需對兩權分離理論與實踐進行反思，深入分析不同類型公司所適應的不同控制權形態(tài)，以便為公司法制的構建和經(jīng)營管理的革新提供保障。

2.1形式上的分離

基于我國《公司法》中兩權分離“形式上的分離、實質上的結合”這一特質，從有限責任公司的法制構建分析，《公司法》對有限責任公司的所有權與經(jīng)營權分離規(guī)則并未作出明確規(guī)定，就此為有限責任公司預留了一定的自治空間。有限責任公司若是實施所有權與經(jīng)營權分離，則會在一定程度上增加公司運營的諸多成本。從有限責任公司的實際運營情況來看，不排除有些投資者想要在有限責任公司運營中分離所有權與經(jīng)營權的可能。

2.1.1治理結構層面

基于有限責任公司的經(jīng)營需求，在我國現(xiàn)行《公司法》中，有限責任公司在議事方式、表決程序等方面有一定的自治空間，但這無法滿足有限責任公司的需求。基于兩權分離理論，為更好地保障有限責任公司的發(fā)展，應根據(jù)不同公司的實際情況，彈性設置有限責任公司的治理結構，可利用公司自行決定代替監(jiān)事或監(jiān)事會的設置，制訂適應于各公司的彈性治理制度，以便為有限責任公司的運營和管理提供科學依據(jù)。此外，針對公司股東大會和董事大會相應職權的規(guī)定，可適當予以簡化，讓有限責任公司在職權結構的設置方面具有一定的自由度，即股東大會授權董事大會行使剩余公司控制權，以便為有限責任公司的運營提供保障。有限責任公司治理結構的設計，應減少程式化的治理結構，在一定范圍內參照《公司法》的相關規(guī)則，提升公司治理的自由度，促使公司運營和管理水平能夠提升。

2.1.2決策方式層面

為降低有限責任公司決策的程式化，在有限責任公司運營過程中，應對人頭多數(shù)決策功能和對協(xié)議決策予以重視，不必將有限責任公司的內部決策依托于程式化的公司治理結構。基于有限責任公司的決策保障需求，需要對我國現(xiàn)行《公司法》中的協(xié)議機制進行重新構建，以便為有限責任公司認繳出資、分紅、股權轉讓等問題的決策提供科學依據(jù)，確保通過《民法》的相關規(guī)則能夠對有限責任公司普遍遇到的隱名出資、股權出質、股權贈與等問題予以妥善解決。同時，有限責任公司也應建立科學、適宜的人頭多數(shù)決策機制，降低資本多數(shù)決策在公司一些重大事項決策中的應用，為有限責任公司的內部決策提供科學依據(jù)，以便保障有限責任公司的經(jīng)營和管理。

2.2實質上的結合

不同類型公司的所有權與經(jīng)營權結合程度的差異，形成了多樣化的公司控制權形態(tài)。基于我國公司所有權與控制權結合的必要性，應對我國現(xiàn)行《公司法》予以革新，以便為公司所有權與經(jīng)營權的實質結合予以制度回應——利用完備的法律制度，保障公司控制著的合法權益。

基于《公司法》中兩權分離“實質上的結合”這一特質，根據(jù)股東角色分化之共存性，應對多元化控制權形態(tài)進行法律調整，以便保障公司的更好經(jīng)營。我國結構化資管計劃所采用的管理模式主要是SPV嵌套模式，而國外的杠桿收購是采用設立殼公司的模式，兩者之間有很大區(qū)別，主要是因為《公司法》對控制權形態(tài)的單一規(guī)定，這也是造成上市公司股權代持問題的重要原因之一。針對這種問題，為更好地解決結構化資管計劃、上市公司股權代持等亂象，應對《公司法》中有關的一股一權規(guī)則進行修正，建立雙層股權結構機制，嚴守股權平等原則，以便提升我國企業(yè)在資本市場上的競爭力，這對混合所有制改革也具有一定推動作用。目前，部分企業(yè)正在進行的優(yōu)先股試點，是在充分考慮同股不同權的不同情形的基礎上，對不同股不同權的嘗試，也是對公司控制權多元化形態(tài)的制度回應，有助于保障公司的健康經(jīng)營和長遠發(fā)展。

3結束語

我國現(xiàn)行公司制度之所以強調所有權與經(jīng)營權分離的實現(xiàn)，是為了更好地強化公司的獨立性，維護市場經(jīng)濟秩序。基于有限責任公司的經(jīng)營和管理需求，應根據(jù)有限責任公司所有權與經(jīng)營權合一的控制特點，創(chuàng)新公司治理結構和決策方式，修正一股一權規(guī)則，從法律層面調整多元化控制權形態(tài)，滿足股東角色分化中不同投資者的差異性需求，擴大公司自治空間，突破公司經(jīng)營所面臨的風險，以便保障經(jīng)濟新常態(tài)下我國公司的健康經(jīng)營和長久發(fā)展。