“試衣間性行為”的法律規制問題
——對《治安管理處罰法》第44條的法教義學反思

周 權

（中國人民公安大學 法學院，北京 100038）

“優衣庫不雅視頻”事件余波未息，人們對此事件津津樂道，“優衣庫”也因此成了網絡熱詞。事發之后，警方及時介入調查，對孫某某等上傳者進行控制，對孫某依法予以刑事拘留，對其他傳播者予以行政拘留，但事件當事人并沒有受到處罰。與以往類似案件不同的是，在對視頻的發布者、傳播者進行評判之后，社會關注的焦點落在了視頻中的當事人的責任上。對于此事件的法律規制問題，除了追究視頻傳播者的法律責任以外，試衣間內的當事人應當如何處罰呢？有學者將“試衣間”解釋為“公共場所”，將試衣間里的性行為解釋為“故意裸露身體”，并認為應當按照《治安管理處罰法》（以下簡稱《處罰法》）第44條規定進行處罰，這未免有類推解釋之嫌[1]。本文對該事件的法律規制問題進行分析。

一、問題的提出

該案有兩個問題值得討論。問題一，對“試衣間”這一物理空間如何定性。不同學者觀點不一，有觀點認為應當將試衣間理解為廣義的“住宅”，也有觀點提出試衣間應被認定為“公共場所”，而問題在于“試衣間”既不像“住宅”那樣屬于絕對的私人空間，也不像公共場所一樣可以任由他人進出、停留；問題二，對于“故意裸露身體”如何認定。有學者認為，故意裸露身體即為違法，在試衣間發生性行為理應承擔更加嚴重的法律責任。從法教義學的立場出發[2]，通過對《處罰法》第44條的剖析，對以上提出的兩個問題進行探討。

二、“試衣間”的法律解釋

試衣間既不可以解釋為“住宅”，也不能視作“公共場所”，而是介于“私人空間”和“公共場所”之間的一種特殊空間。

（一）試衣間不能解釋為“住宅”

有學者堅持認為，試衣間不是法律上的“公共場所”，視頻中的當事人并不違法，因為“試衣間”可以解釋為一種廣義的“住宅”，在自己的住宅內發生的性行為當然不違法。這個理由有點讓人難以接受，因為在法律解釋學上，“住宅”一詞是有其明確邊界的①“住宅”是指專供居住的房屋，包括別墅、公寓、集體宿舍、職工單身宿舍等，但不包括托兒所、病房、療養院、旅館等具有專門用途的房屋。，對“住宅”一詞的解釋必須限定在其漢語語境的文義射程范圍之內，否則就無法對其具體的實際功能進行評價[3]。

如果把法律解釋的工作比喻成一盤棋，那么文義就是棋盤，所有的目的解釋和功能解釋好比棋子，都必須在這棋盤的邊界之內，否則就是犯規。對于一個詞語實際含義的邊界究竟在哪，其可能的文義到底是什么，只要釋義工作者置身于漢語語境中，都不會難以把握。比如，我國《刑法》第227條規定，倒賣車票和船票應受刑罰處罰，那么倒賣飛機票是否構成犯罪呢？很多人認為倒賣車票船票都構成犯罪，那倒賣飛機票理應構成犯罪。兩者作為運輸合同的憑證，無論其外觀、功能多么相似，硬是把飛機票叫做“車票”也是法律上不允許的，正如同拿著火車票照樣上不了飛機一樣。同樣的道理，將“住宅”的日常用法推至彈性的邊緣，把試衣間稱作“住宅”也是讓人難以接受的。試想，如果指著試衣間跟相親的對象說“是我的住宅”，結果會怎樣？道理不言自明。法律解釋是對法律與法規條文的含義所做的說明，立法是法律制定者的領域，倘若解釋工作逾越了文義的邊界，就進入了立法者的領域。文義象征著法律制定的民主基礎，法律的解釋工作不得逾越文義的邊界，所有的功能解釋和目的解釋也都必須在文義的射程范圍之內[4]。

既然無法在文義上將試衣間解釋為“住宅”，那么能否在功能上類推適用呢？住宅與試衣間相似，都是與外界隔離的封閉空間，但是二者存在本質的區別，即住宅承擔著人們基本的生活起居功能，這一核心功能是試衣間無論如何也不能具備的，人們不可能在試衣間里吃喝拉撒睡，如果真有這種情況發生，那么試衣間也將不再被稱為“試衣間”了。

基于此，既不能在文義上將試衣間解釋為“住宅”，也不能在功能上將其類推適用為“住宅”，試圖以此將當事人的行為發生限定于“住宅”之中而擺脫法律追究的目的是行不通的。那么試衣間既然不是住宅，是否是“公共場所”呢？

（二）試衣間不能解釋為“公共場所”

有學者認為，“試衣間”應當認定為“公共場所”，因為試衣間是給所有購物者提供試穿服務的場所，而不是私人的封閉空間，對于所有的顧客來說，只要試衣間里面沒人都可以進去，符合“公共場所”判斷標準的對象不特定性，不能因為試衣時可能會暴露個人隱私而否認其公共性[5]。而且根據《處罰法》第44條的規定“故意裸露身體”即構成違法，那么在“試衣間”里發生性行為就更是違法無疑，因為發生性行為比“裸露身體”的性質更加惡劣，應當承擔更為嚴重的法律后果。那么按照這種思路推理下去，試衣間就被當成了公共場所，所有進入試衣間試穿的人都屬于“在公共場所故意裸露身體”，都應當依據《處罰法》第44條進行處罰，如此一來，試衣間就成了一座所有人都注定要深陷其中的原罪泥潭，這顯然是不合理的。

《處罰法》沒有給“公共場所”做出一個一般性的規定，只是在第23條具體羅列了幾個比較常見的公共場所，即“商場、公園、展覽館、車站、機場、港口和碼頭”，所以根據體系解釋的原理，《處罰法》所提到的“其他處所”也應與上述幾種常見的公共場所有共同的特征，最起碼在功能和性質上具有相當性。根據人大法工委給出的法律釋義，公共場所是對公眾開放的場所，具有非獨占性的特點①根據人大法工委撰寫的法律釋義，“公共場所”是指具有公共性的特點，對公眾開放，供不特定的多數人隨時出入、停留、使用的場所。。只有具備該特點的物理空間，才能容納人們的公共生活，但是“公共場所”又不是僅限于一種物理空間概念，人們通過這樣一個物理空間進行各種社會活動，進而形成一定的社會公共秩序[6]。重要的不是這個場所本身，而是在這個場所中所形成的公共秩序，這才是法律所要關心的對象。基于此，“公共場所”并不是一個由鋼筋水泥圍成的封閉空間，而是由參與社會生活的人們通過各種社會活動交織而成的動態秩序。“公共場所”不僅是一個物理空間的概念，更是一個法律的、抽象的、社會的概念。這樣的解釋既能避免超過文義的限度，又能避免一味按照各種字典教條地解釋詞語，只有放到法律的語境中，才能更加準確地把握“公共場所”背后蘊藏的法律意蘊。以文中所提到的“展覽館”為例，展覽館是《處罰法》所明確列舉的公共場所之一，如果在白天把一具尸體停放在人來人往的展覽館大廳，屬于該法所規定的“在公共場所停放尸體”。但是如果在展覽館閉館的深夜，悄悄把尸體暫時停放在展覽館大廳，開館之前又悄悄運走，或者該展覽館是木乃伊展覽館，本來就停放著很多尸體，這還屬于“在公共場所停放尸體”嗎？答案顯然是否定的。展覽館作為一種物理上的空間并沒有發生改變，但是在夜深人靜的展覽館，沒有公眾參與社會活動所形成的公共秩序，被剝離了公共秩序的場所，僅僅是鋼筋水泥的軀殼，不屬于法律意義上的“公共場所”，也就失去了法律所保護的價值[7]。再如，公園和車站都是《處罰法》明確列舉的“公共場所”，在公園露營是被允許的，但是在車站大廳露營就是被禁止的。再如，殯儀館不屬于“在公共場所停放尸體”中規定的“公共場所”，但卻是“在公共場所故意裸露身體”中所規定的“公共場所”。與之相反，公共廁所不屬于“在公共場所故意裸露身體”中規定的“公共場所”，但卻能成為“在公共場所停放尸體”中所規定的“公共場所”。

綜合上述案例，在公園露營、在殯儀館停放尸體以及在公共廁所裸露身體，這些行為本來就被視作社會秩序的一部分，不存在違反公共秩序的情形，因此，在“公共場所”的認定中，應當將這些情形排除在外。反之，在車站大廳露營、在殯儀館裸露身體、在公共廁所停放尸體的行為，與這些場所特有的公共秩序相違背，甚至會擾亂既定的社會公共秩序。因此，在認定“公共場所”時，應當將此類情形涵射進去。從法理上分析，不同的公共場所各自具有承載人們公共生活的特定功能，人們在各個公共場所進行的社會活動也是不同的，所以不同的公共場所有著各自的公共秩序。因此，在認定“公共場所”時，不能僅憑抽象的概念而得出結論，而是要根據具體的語境和公共場所功能的差異進行具體判斷。因此試衣間不是《處罰法》第44條所指的“公共場所”。

其實以上這些結論，根據社會一般人的觀念和公眾樸素的法感情，也能準確作出判斷。在試衣間內試衣服難免會裸露身體，而試衣間的作用正是避免在商場的公共場合裸露身體。由于在試衣間內裸露身體是公共生活秩序的一部分，所以試衣間內的性行為不符合該法第44條關于“公共場所”的規定。如果反對者認為試衣間內的公共生活秩序只是換衣服，而不包括性行為，那么就是認為性行為不能評價為“故意裸露身體”，就不符合該法第44條“故意裸露身體”的規定。

（三）試衣間的空間特殊性

以上討論了試衣間的性質問題，得出的結論是：試衣間既不是廣義的“住宅”，也不是“公共場所”，它是一種介于“公共場所”與“私人空間”之間的特殊空間[8]。“公共場所”可以為公眾自由進出和停留，沒有人能支配自己周圍的空間，即使遇見了自己討厭的人，也不能讓他走開，但是“私人空間”是人們的絕對支配空間，正所謂“風能進，雨能進，國王不能進”。試衣間正是介于二者之間。試衣間通常用門或者是門簾來與商場隔開，它既不是“私人空間”，也不是“公共場所”，因為當人們試衣時，對試衣間內的空間有支配權，他人未經允許不得進入，此時它更像是“私人空間”，當試衣間空無一人時，任何人都可以隨意進出使用，并繼續取得支配權，此時它更像是“公共場所”。如果說“公共場所”是一種非獨占性的空間，“私人場所”是一種私人支配的空間，那么試衣間的獨特之處在于：任何人一旦進入，就擁有了對空間的支配權，一旦離開，這種支配權隨即消失，又被后來者所繼承。所以，我們不能用非此即彼的方式來裁剪萬物，也不可營造“公共場所”和“私人空間”二元對立的陷阱，試衣間就是介于二者之間獨立存在的一種特殊空間。

三、對“故意裸露身體”的解釋

“故意裸露身體”中的“身體”并非身上的所有部位，而是指可以傳遞性信息的性器官或準性器官等；“故意裸露身體”與“猥褻他人”在條文表述中處于并列關系，并且共享同一懲罰力度，因此“故意裸露身體”不只是赤身裸體，而應以侵犯他人性感情為必要；“故意裸露身體”還要求遵循主客觀相統一的原則，否則不具備懲罰性基礎。

（一）對“身體”的解釋

首先，“身體”并非指身體上所有的部位，而是指那些敏感的關鍵部位，比如生殖器官、準性器官等[9]，否則那些夏日里穿著清涼的人們和游泳運動員都會被抓起來。問題在于，如果一個人在公園著急上廁所，又找不到衛生間，而是偷偷跑到無人的角落里方便，是否構成“在公共場所故意裸露身體”呢？持肯定觀點者認為，公共場所的角落也屬于公共場所的一部分，在角落里方便，隨時可能被人發現，有違道德規范。持否定觀點者認為，雖然行為不雅，畢竟也沒暴露在眾目睽睽之下。關于刑法道德界限的討論，自由主義立場者認為，道德不能作為懲罰的依據，但是冒犯原則是底線，只有當行為冒犯他人時，才能對該行為進行懲罰。所以，上例中在公共場所的角落方便，并未直接冒犯他人，也就不具有懲罰的正當性基礎。有人質疑說，以上是刑法的觀點，該案是一個治安案件，《治安管理處罰法》的懲罰基礎應當比《刑法》更加廣闊，那就退一步講，在堅持冒犯原則的基礎上，還兼顧道德作為懲罰的正當性基礎，簡言之，即使一種行為沒有冒犯他人，但是有違社會道德，也應受到懲罰，這樣一來，在角落方便的行為，由于在道德上會引起公眾的反感，就可以認定為“在公共場所故意裸露身體”。那么，“試衣間性行為”究竟適用上述哪一種觀點呢？則需要結合法條的前半段對“裸露”進行解釋。

（二）對“裸露”的解釋

在法律條文表述中，“猥褻他人”與“在公共場所故意裸露身體”是并列的關系①《治安管理處罰法》第44條規定，猥褻他人或者在公共場所故意裸露身體，情節惡劣的，處5日以上10日以下拘留。，并且適用同一個懲罰幅度[10]。根據體系解釋的基本原理，二者具有相同的懲罰基礎，兩種行為應具有相當的危害性，也就是說，“在公共場所故意裸露身體”僅違反道德規范還是不夠的，應當和“猥褻他人”一樣，具有冒犯或侵犯他人性感情的性質。基于此，在公共場所的角落方便，即使在形式上符合“故意裸露身體”，也只存在單純排泄的生理需求，并不存在冒犯或侵犯他人性感情的性質。

如上所述，《處罰法》第44條中所指的“身體”，除生殖器以外，還包括其他能夠傳遞性信息的準性器官，比如臀部、胸部等，對這些身體部位的裸露，才可能構成對他人的性侵犯。該案中，當事人在試衣間內裸身發生性行為無疑符合“故意裸露身體”，但只是裸露重點部位是不夠的，還必須具有對他人性冒犯或性侵犯的意味。但試衣間是與外界隔離、相對封閉的空間，當事人對試衣間內的空間具有支配權，任何人未經允許不得入內，試問這侵犯了誰的性感情呢？所以，由于不存在性冒犯的對象，試衣間內的性行為不能被認定為“故意裸露身體”。

（三）對“故意”的解釋

也有人質疑，如果他人發現試衣間內有異常或者傳出聲響，使他人感到不適，不就侵犯到他人的性感情了嗎？情形一，試衣間門未關緊，而被他人窺得里面發生的情形，是否侵犯了他人的性感情呢？“故意”必須是行為人明知道自己裸露身體的行為會刺激他人的性感覺，而決意為之。根據主客觀相一致的原則，行為人對所有的客觀行為，必須存在主觀上的認知，由于試衣間內的情形被他人看到，當事人并不知情，所以不符合主客觀相一致的原則。情形二，他人察覺到試衣間內傳出的聲響而感到不適，是否侵犯了他人的性感情呢？答案依然是否定的。根據“故意裸露身體”法條文義，必須是他人通過視覺接收到裸體所傳達的性信息而被侵犯，而不是聽到了裸體時所發出的聲響而被侵犯，所以即使引起他人的不適，也不符合此處的“故意裸露身體”。

四、該行為的法律規制

對于當事人的行為，法律并非束手無策，只是不適用《處罰法》第44條的規定，而應當適用該法第23條的規定。

（一）《處罰法》第23條的規定

《處罰法》第23條第2款規定，對擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的行為應當受到處罰。擾亂公共秩序行為侵害的對象是公共場所，侵害的法益是良好的公共秩序[11]。公共場所對公眾開放并且具有非獨占性的特點，第23條第2款前半句具體羅列了幾個比較常見的公共場所，后半句又將未具體羅列的公共場所表述為“其他公共場所”，所以根據體系解釋的原理和立法設計的連貫性，“其他公共場所”也應與上述這幾種常見的公共場所有共通之處，最起碼在功能和性質上具有相當性，還要區別于第23條第1款的機關、單位等公共場所。基于此，公共秩序是指公共場所為實現其功能價值而具備的內在的運行規則和運作狀態，比如，商場的秩序就體現在保障購物者有序地瀏覽、挑選和結賬等各個環節。因此，對公共秩序的擾亂一定是對公共場所內在的運行規則和運作狀態的破壞、阻止其實現內在功能價值的行為。該法所說的公共秩序是指治安管理秩序，并不是指所有的秩序，而治安管理秩序又有自然秩序與管理秩序之分，自然秩序是維持公共場所正常運行的基本秩序，比如，在商場購物需要付款甚至有時還要排隊付款，否則會導致購物活動混亂不堪。管理秩序是以自然秩序為基礎，為了管理的需要而形成的，其目的還是維持良好的自然秩序，比如，機場強制安檢，如果缺少了該環節可能導致自然秩序遭到破壞[12]。總而言之，當事人行為的可罰性在于擾亂商場的正常經營秩序，而非在試衣間內“故意裸露身體”[13]，該行為擾亂的是商場的公共秩序，而不是試衣間的秩序。

（二）類似案件的處理

其實類似的案件有很多，比如在地鐵上或公園里發生的性行為，一對穿戴整齊的男女，并沒有脫掉外衣，而是用外衣遮掩關鍵部位不想讓他人發現，這種行為該如何認定？這與試衣間內的性行為在本質上是相同的。試衣間四周的門墻圍成一個相對密閉的空間，將顧客裹挾其中，這就好比裸露身體的人披著一層外衣，只不過一個是布質的遮羞外衣，一個是鋼筋水泥圍成的遮羞外衣，但二者本質上是一致的：在這層遮羞外衣之下都有一對男女赤裸身體發生性行為。所以，在各種公共場所發生性行為的法律分析，都可以參照試衣間性行為去處理。由于穿戴整齊并用外衣遮掩關鍵部位，所以不符合“故意裸露身體”，更不能認定為聚眾淫亂。如前所述，不同的公共場所各自具有承載人們公共生活的特定功能，人們在各個公共場所進行的社會活動也是不同的，所以不同的公共場所有著各自的公共秩序，比如在公園露營、在殯儀館停放尸體以及在公共廁所裸露身體，這些行為就沒有違反公共秩序，因為它們本來就屬于社會秩序的一部分，如果在公園等公共場所的性行為是秘密發生的，沒有被他人察覺，就沒有擾亂公共場所的秩序，一旦當他們的秘密行為被他人當場發現，平靜的湖面就被打破，沒有成功偽裝成社會秩序的一部分。類似的案例還有在汽車里發生的性行為，這與在公園里衣服遮蓋下或者試衣間里的性行為也無二致，作為遮羞布的汽車和衣服、試衣間都是整體處在一個沒有爭議的公共場所。在具體案件中需要考慮的只是公共場所的性行為對公共秩序擾亂到何種程度，需要考慮的因素有遮羞布的密閉程度、公共場所的人流密度等，因為這些因素反映了行為人主觀的放縱程度，決定了行為的惡劣程度和危害性，以及最終會對裁量的結果產生影響[14]。總而言之，雖然“試衣間性行為”有傷風化，但當事人并沒有受到處罰。該案件的處理不僅是對法條的正確解讀，也為其他類似案件的辦理提供參照。