對專利權中的“強制許可”的初探

李天奇

一、知識產權與專利權的關系

知識產權，有時也被稱為“知識所屬權”，它是指權利人對通過自己的智力勞動所創作的成果所產生的收益的一種支配性的財產權利。知識產權一般都有時間上的限制，在超過該知識產權的保護期后，該權利可能會因此滅失。我們日常生活中常見的智力勞動成果有：各種發明創造、實施新型的外觀設計、文學作品以及美術作品等。在商業活動中，某一公司特定的商標、品牌，甚至某一特定的圖案都有可能被認定為某人或某組織的知識產權。

知識產權按照智力成果的類型有著不同的分類方式，有一種劃分方式將知識產權分為“著作權”與“工業產權”。著作權又稱之為版權，其主要包括著作權及其鄰接權。工業產權也被稱為“產業產權”，工業產權的范圍較為寬泛，它包括在農林業、畜牧業、工業、商業和其他產業中通過自己的智力勞動所創作的成果享有的一種財產性權利，其主要包括專利權和商標權。

二、專利權的排他性

（一）如何理解專利法中的管領權

管領權，也叫作“支配權”，它是權利之主體擁有的對權利之客體直接控制和支配的一種權利。例如所有權抑或是知識產權等，這些權利都有共通性，其交集就在于具有較強的排他性，這就屬于對世權，即權利人可以排斥其他人行使與自己相同的權力。而在大多數情況下，僅憑權利人自己的行為既可實現，無須借助于或依托于其他權力。

我們比較熟悉的有專利權，另一種就是所有權。支配權是一種排他性的權利。支配權的權利人一般都不允許別人行使其權利或類似權利，而且不允許別人用不合法的方式妨礙其支配權利客體。支配權通常只需要權利人單方面的行為。它的特征表現在：

（1）管領權的特定客體，支配權主要集中在人身或財富性的利益。對于財富利益而言，管領權的客體一定是固定的，因為只有客體固定，支配權才可以對這部分財富產生排他力。一般對于一個客體，如有兩個支配權的話，就會產生沖突，這也是絕對不能允許的。

（2）管領權的特定主體，支配權的權利主體特定，但義務主體不確定。義務主體不確定，就意味著，以財產為客體的支配權對于世界上的任何人都具有普遍的效力，也就是說，這個世界上的任何第三人都負有不侵害權利人權利，不阻止行使其支配權的義務。

（3）管領權的實現只需要相對人的消極行為。支配權的行使一般只需要權利人單方的進行，不需要義務人的積極作為。義務人只需要消極的不去妨礙就可以了。

（二）支配權的本質是什么

支配權在本質上是法律為權利人劃定的自由空間范圍，是貫徹意志自由的法律形式，它的根本精神就是意思自治。

民法中的大部分制度都基于意思自治而確立。但事實上，各種制度賦予權利人的自治力程度是不同的。支配權人與其他權利人相比，其享有最充分、最完整的意思支配力。

具體來講，抗辯權僅是對抗相對人請求權的一種工具，對實質權利沒有影響力；形成權行使的效果是一種請求權的產生；而請求權是賦予權利人請求相對人為或不為一定行為的權利。唯有支配權賦予了權利人按照自己的意思進行最大限度的行為選擇的自由。其實，單就支配權中的所有權而言，其權利表現形式幾乎不可窮盡，所有物的“潛在用途是不確定的，而且在經濟——社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的”，由此觀之，法律給支配權人劃定的自由空間范圍是最大的。

三、專利法中的強制許可意義

如上文所述，知識產權是一種支配權，有較強的排他性。專利強制許可制度作為防止濫用專利壟斷權、保護社會公共利益的重要武器，歷來是各國專利制度的重要組成部分。例如：瑞士1954年《專利法》第38條，法國1968年《知識產權法》第37條至第41條、英國1949年《專利法》第37條、美國《反壟斷法》都明文規定，對于突然疾病疫情，如果藥品企業不配合國家控制疫情，則國家有權強制許可甚至取消專利。另外，世界各國為了協調知識產權的濫用問題，先后簽署了《保護工業產權巴黎公約》《TRIPS協定》《多哈宣言》《總理事會決議》《修改TRIPS協定的議定書》等。

另外，我國專利法中第48條至第58條中也有對于“強制許可”的規定。

第48條 有下列情形之一的，國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可：

（一）專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；

（二）專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。

第49條 在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。第50條 為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。

各個國家都考慮到了在公共健康和安全的方面給予技術所有者以過大的權力和自由勢必會造成社會潛在的危機，于是紛紛使用強制許可制度來遏制和預防。但WTO體制下的TRIPS協議則是其中例外，它的特殊在于對強制許可的嚴格把控，于是專利權人就獲得了本不應得到的地位和利益。這就造成了某些領域尤其是醫藥方面，將專利權人的利益與社會利益變得針鋒相對。

四、強制許可與專利權的矛盾

所謂“強制許可”，英文叫作“compulsory licensing”，指的是主管部門在不經過專利人同意的情況下，直接允許他人使用某一種發明專利。在一些發展中國家，主管部門經常通過強制許可的方式來允許本國企業使用他國的專利技術。強制許可對于專利擁有國和專利使用國都會產生深遠的影響。對于專利擁有國，強制許可可能會打擊其發明創造的積極性。對于專利使用國，強制許可帶來的影響更加的復雜。這些國家的企業把通過強制許獲得新的技術當作了一條快速進步的捷徑，這樣一來其對于科研的投入必將受到影響，其對于科研的積極性也必將受到嚴重的影響。另外一方面，強制許可可能使得這些國家迅速突破技術上的瓶頸，因此有可能幫助這些國家在某一個技術領域取得一定的突破。專利是知識產權的一種，是私權利。強調保護私人投資和利益。是可以轉讓、變更甚至征用的權利。專利的法律前提是：如果沒有專利制度的保護，就不會有足夠多足夠好的發明創造流傳下來。

在鼓勵發明創造的同時，也存在著這樣或是那樣的矛盾。當知識產權涉及人類生存和發展的基本權利，比如生命健康權的時候，如果優先考慮知識產權，那么勢必會損害整個社會的利益。比如世界貿易組織（WTO）規定，在無法承擔“救命藥”成本的情況下，成員國可以頒發“強制許可證”。這項制度的淵源可追溯到1884年的《保護工業產權巴黎公約》，隨后，《與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）》《TRIPS協定與公眾健康宣言（多哈宣言）》中明確了該項制度，規定“授予權利的例外”和“未經權利人授權的其他使用”條款及其嚴格限制條件，同時給予WTO各成員國為了公共健康而靈活使用這項條款的權利。國際上，南非、馬來西亞、印尼等國家曾實施過藥品專利強制許可，大多是針對傳染性疾病藥品，如艾滋病、結核病等疾病的二線藥物、固定劑量復方制劑和兒童制劑的仿制藥。其中，2006－2008年，泰國政府批準了多個藥品專利實施強制許可。

世界各國的專利法有很多相似的地方，各國對于注冊專利的開放程度主要取決于社會利益的平衡。對于想要優先發展的科技，就會較大的降低專利注冊的門檻，對于想要收緊的地方，就會提高專利注冊的門檻。對于世界各國專利法中這些相似的地方，各國形成了較為通行的專利法標準，很多國家都專門修改過專利法，以期望這個標準得到國際認同。

關于專利的強制許可，我國《專利法》對其作了詳細的規定：國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。另外根據世界衛生組織的TPRIS協定，專利強制許可制度是被允許的，特別是在藥品方面專利強制許可制度是必需的，因為從法理的角度上，法律是要維護社會穩定，保護社會的公共利益。

每種權利都有其對應的外延，權利與權利之間的沖突是在所難免的。當權利之間發生沖突的時候，就應當有權利位階的取舍。筆者認為，當專利權與社會大眾的利益發生沖突的時候，還是應當優先考慮社會大眾的利益，這也是強制許可制度存在的意義。

[1]瑞士1954年《專利法》第38條.

[2]法國1968年《知識產權法》第37條至第41條.

[3]英國1949年《專利法》第37條.

[4]美國《反壟斷法》.

[5]E/C.General Comment No.14：The Right to the Highest Attainable Standard of Health （Art.12 of the Covenant）.

[6]劉立春，朱雪忠.與藥品專利強制許可相關的“公共健康”含義[J].中國衛生經濟，2015，34（2）：73-78.

[7]Outlook for Global Medicines through 2021：Balancing Cost and Value，2016.