試論技術調查官的職責與作用
——與其他技術事實查明制度比較

彭 霞

最高人民法院于2014年12月頒布了《關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》，自此我國在立法上確立了技術調查官制度。北京知識產權法院自2015年10月22日成立技術調查室，聘請了39名技術調查官；上海知識產權法院2016年3月16日成立技術調查室，聘請了11名技術調查官；廣州知識產權法院于2015年設立技術調查室，目前聘請了3名在編技術調查官。技術調查官的出現，與我國現有的技術事實查明機制中的專家陪審員、技術咨詢專家、專家輔助人、技術鑒定人一起成為查明知識產權案件中技術問題的主要制度。但這些制度各有優缺點，本文從各自的法律地位、任職條件、工作職責、出具的專家意見的法律效力等方面說明彼此之間的不同，從而探討技術調查官的職責與作用。

一、各種技術事實查明制度的不同

（一）法律地位與任職條件的不同

1.技術調查官。《暫行規定》第一條規定：“知識產權法院配備技術調查官，技術調查官屬于司法輔助人員。”技術調查官的法律地位可做以下理解：首先，技術調查官不是法官，不能行使對案件的審判權，不參與判決結果的表決，不屬于合議庭組成人員。其次，根據法院內部工作人員分為法官、司法行政人員和司法輔助人員，其中司法輔助人員包括書記員和法官助理。技術調查官應該屬于法官助理，但不同于法律助理，因為法律助理是協助法官開展法律事實及適用的調查和資料搜集，而技術調查官主要是協助法官開展技術事實調查的工作，因此準確說，應是法官的技術助理。技術調查室負責技術調查官的管理、考核，不由審判業務庭室管理。因此技術調查官在法律地位上與法官沒有上下級隸屬關系，是獨立的，保持中立性。再次，技術調查官是法院內部工作人員，是法院聘請的，按照現有的司法實踐，分為法院在編的，法院聘用的、交流的和兼職的四種類型。參與訴訟活動是代表法院查明技術事實，身份應屬于一般訴訟參與人，座位設在法官助理的左側。

2.專家陪審員。《最高人民法院關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定》（2010）中第五條規定：“特殊案件需要具有特定專業知識的人民陪審員參加的，人民法院可以在具有相應專業知識的人民陪審員范圍內隨機挑選。”可見專家陪審員是人民陪審員，他的特殊性在于具有特定的專業知識，不是法院的在編工作人員，由法官根據案件的需要從專家陪審員名冊中挑選，屬于兼職，在任職期間，是合議庭的成員，與法官有相同的權利和義務，既要對技術問題也要對法律問題提出自己的建議，參與合議，具有審判權。

3.技術咨詢專家。在2010年，最高人民法院就聘請了11位中國工程院院士為最高人民法院首批特邀科學技術咨詢專家。①張玲玲：《我國知識產權訴訟中多元化技術事實查明機制的構建——以北京知識產權法院司法實踐為切入點》，《知識產權》，2016年第12期，第35頁。上海知識產權法院聘請了18名特邀知識產權咨詢專家和18名特邀科學技術咨詢專家。廣州知識產權法院2015年從行政機關、高校、科研機構聘請首批29名技術咨詢專家，服務期為3年。②李菊丹：《中日技術調查官制度比較研究》，《知識產權》，2017期第8期，第98頁。首先，技術咨詢專家是法院聘用的兼職人員，不屬于法院內部的工作人員，目的是闡明和解釋法官咨詢的相關技術問題。其次，技術咨詢專家接受咨詢，只參與閱卷，并不參與庭審等訴訟程序。

4.專家輔助人。我國《民事訴訟法》79條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。”這就是專家輔助人。我國的專家輔助人制度是在借鑒英美法系專家證人和大陸法系技術顧問等制度的基礎上結合我國審判實踐確立的。有學者認為：“專家輔助人是指在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員，根據當事人的聘請并經法院準許，出庭輔助當事人對訴爭的案件事實多涉及的專門性問題進行說明或發表意見和評論的人。”①黃松有：《民事訴訟證據司法解釋的理解與運用》，中國法制出版社，2002年，第296頁。有學者認為專家輔助人就是專家證人，是證人的一種。②胡星歌：《論建構我國民事訴訟中的專家證人制度》，《淮海工學院學報（人文社會科學版）》，2015年第5期，第29頁。還有學者認為，專家輔助人的身份具有二重性，即具有當事人的證人身份，又具有類似于當事人的律師身份。③常林：《司法鑒定專家輔助人制度研究》，中國政法大學出版社，2012年，第58頁。還有學者主張將專家輔助人歸為其他訴訟參與人。與證人、鑒定人區別開來，但是屬于與鑒定人、證人、辯護人和訴訟代理人低一層級的下位訴訟參與人。④左寧：《我國刑事專家輔助人制度基本問題論略》，《法學雜志》，2012年第12期，第35頁。在司法實踐中法院的做法也有不同，有的看作鑒定人，有的看作證人，還有的看作當事人的委托代理人。根據2015年最新的民訴法司法解釋第122條第2款規定：“具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。”這是自從民訴法和刑訴法出臺以來首次關于專家輔助人地位的規定。因此筆者認為專家輔助人與證人、鑒定人、委托的訴訟代理人都不同，但因為可以參與庭審程序，應當屬于訴訟參與人的范疇。從設立的目的看，專家輔助人的主要目的是幫助當事人就技術問題發表意見，同時對鑒定結論質證，因此專家輔助人屬于一般訴訟參與人，具有獨立的訴訟地位。有權參加整個案件庭審活動，幫助當事人說明技術問題，可坐在聘請其出庭的當事人一方的席位上。

5.技術鑒定人。技術鑒定人不是法院內部工作人員，屬于鑒定機構的工作人員。是憑借專業知識參與到訴訟中來，不屬于訴訟當事人的任何一方，也不受裁判文書的約束，基于專業知識發表客觀中立的意見，不受其他人左右，在訴訟中屬于與證人、訴訟代理人地位一樣的一般訴訟參與人，在法庭中處于證人的位置。

6.任職條件的不同。由于法律地位和作用不同，雖然都要求有專業技術背景，但對專業背景的要求是有差異的。技術調查官應以普通技術人員的眼光看待技術問題，因此只要屬于主要技術領域的普通技術人員身份并具有實踐經驗就可以，由于是法官的技術助理，還應對知識產權法律，特別是專利申請、審查、無效等行政程序熟悉，才能準確解讀案件中涉及的技術問題。專家陪審員專業背景比技術調查官要求高，領域更廣，同時具有一定的法律知識。技術咨詢專家是為了解決尖端、復雜、疑難案件，因此對專業技術水平要求最高，應屬于該領域的頂尖專家。專家輔助人是當事人聘請的，一般是具備某技術專業理論知識的專家也可以是工作經驗豐富的行家，當然專家輔助人的專業性、權威性越高，專家意見可靠性越強，更具有說服力。技術鑒定人要通過考試獲得司法鑒定人職業資格。

（二）工作職責及參與訴訟的程度的不同

1.技術調查官。根據《暫行規定》的規定，法官審理案件時可以書面申請技術調查官參與訴訟。技術調查官是被動地參與案件審理，只有承辦法官或合議庭認為必要的時候，才會參與。《暫行規定》第6、7、8條以及北京、上海、廣州知識產權法院出臺的暫行規定都對技術調查官的工作職責做了詳盡的規定，總體來看，技術調查官是要全程參與訴訟程序的。包括以下幾種工作職責：

（1）接受法官對相關技術問題的咨詢。如果法官僅需要咨詢意見，技術調查官無須全程參與訴訟活動，僅將相關咨詢情況記入《技術調查官工作記錄表》。⑤許波、儀軍：《我國技術調查官制度的構建與完善》，《知識產權》，2016期第3期，第77-78頁。

（2）訴前、庭審中對技術事實進行調查。訴前包括查閱證據材料，梳理技術事實的爭議焦點；參與詢問、聽證等活動；建議并參與調查取證、保全、勘驗的步驟和方法。在庭審中，法官同意的情況下，可詢問專家輔助人、鑒定人、當事人、訴訟代理人關于案件的技術問題。

（3）參與評議。技術調查官參與案件評議，但對案件裁判結果不具有表決權，只接受法官對技術問題的詢問并出具技術審查意見。該意見應當記入評議筆錄并簽名。

（4）與其他專業技術人員進行溝通。當案件需要咨詢相關領域專業人員或需要鑒定時，技術調查官幫助法官溝通和組織專家咨詢或鑒定，協助他們提出咨詢意見和鑒定意見。

（5）出具技術審查意見。技術調查官獨立地以自己的名義，對法官的咨詢或參與的訴訟案件出具書面技術審查意見，法官認為不需要書面的，可以口頭說明技術問題。

2.專家陪審員。根據我國民事訴訟法的相關規定，在一審案件中，當法官覺得審理案件有必要，可以聘請專家陪審員。我國實行參審制，專家陪審員在訴訟中的身份等同于審判人員，工作職責與法官相同，具有審判權，全程應參與訴訟活動，不僅就案件事實認定問題獨立發表意見并進行表決，還應對技術事實進行全方位的跟蹤、深度的解讀和獨立的判斷。和技術調查官一樣，專家陪審員可以全程參與訴訟程序，但技術調查官在評議的時候不行使表決權。因此有學者建議兩者的職責重疊，在有技術調查官的法院不再聘請專家陪審員。筆者認為技術調查官數量少，不能涵蓋各個技術領域，當技術調查官碰到無法解決的技術問題時，法院仍然可以聘請技術背景更為專業資深的專家陪審員。

3.技術咨詢專家。只有法院可以依職權決定是否可以咨詢專家，當事人不能選擇技術咨詢專家。技術咨詢專家一般不參與庭審，可以閱卷，了解相關材料，針對法官的問題提出咨詢意見。方式多種多樣，可以當面咨詢，召開專家論證會，書面咨詢，或電話、電郵咨詢。承辦法官填寫“技術專家使用申請表”，并報庭長批準后邀請專家對技術事實認定。①倪翔、李竹：《知識產權民事訴訟中技術事實查明的完善》，《湖北警官學院學報》，2015年第1期，第122頁。

4.專家輔助人。專家輔助人是由當事人通過合同的方式聘請的，他的工作職責既包括幫助當事人行使質證權，又包括對鑒定結論的合理質疑來幫助法官做出正確的判斷。在訴前應當事人的請求監督鑒定人的鑒定行為，回答并解釋委托人提出的相關問題，除此以外主要參與庭審辯論。在庭審中，經法官同意，可以出庭陳述意見，就案件涉及的專業性技術問題表明自己的看法，對鑒定人做出的鑒定結論提出質疑，雙方的專家輔助人可以互相質疑和辯論相關技術問題。但同時，專家輔助人也要接受審判人員和當事人的詢問。

5.技術鑒定人。根據我國民事訴訟法第76條的規定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定，法院審核同意后，鑒定人參與訴訟，必要時法院也可以依職權指定鑒定。鑒定人的工作職責就是在委托的事項上進行辨別，出具鑒定報告，必要時鑒定人要出庭作證，參與庭審，接受質詢。因此鑒定人只是在證據鑒定與鑒定報告質證階段參與訴訟活動，而在訴訟的其他階段，鑒定專家可以置身事外。

（三）出具的專業意見的法律效力不同

1.技術調查官出具的技術審查意見。技術調查官出具的技術審查意見，從廣義來講，即包括庭審前對證據保全、案件調查取證的相關事項（如調查范圍、步驟或方法等）提出的建議，應法官的要求做出的初步審查意見，又包括參與庭審后做出的審查意見以及在合議庭評議時提出的審查意見。《暫行規定》第九條明確規定技術調查官提出的技術審查意見可以作為法官認定技術事實的參考。根據規定，技術審查意見的法律效力應做如下理解：第一，技術調查官的輔助性和被動性決定其出具的意見書不能有直接成為法院判決的效力。②鄧朝霞：《知識產權審判中技術審查意見之法律效力分析》，《法制博覽》，2016年第11期，第69頁。第二，技術審查意見是根據法官的要求提供的，內容含有技術調查官根據專業知識做出的含有主觀性的說明，不屬于客觀事實，因此也不屬于法院依職權調取的證據，不能作為證據在法庭上使用。第三，技術調查官在參與合議庭評議案件時負責向法官解釋說明相關技術事實并發表意見。顯然，技術調查官所發表的評議意見會對案件裁判結論產生直接影響。目前學術界普遍認為技術審查意見應為法院的內部參考，即法官認定案件事實的參考意見。③強剛華：《試論中國知識產權法院技術調查官制度的建構》，《電子知識產權》，2014年第1期，第87頁。它是訴訟材料的重要組成部分，應當類比法官的評議意見，要歸檔于案卷材料留存，方便今后的審查。

關于技術審查意見是否公開，是否接受當事人質問，《暫行規定》沒有明確說明，只是規定技術調查官提出的意見應當記入評議筆錄，作為法官認定技術事實時的參考。而合議庭的評議筆錄是不予以公開的。上海知識產權法院相關文件明確規定當事人及其代理人不得查閱技術審查意見，廣州知識產權法院只規定如果法官不采納技術審查意見，應該做出說明。結合我國的司法實踐，做法是不公開技術審查意見，也不提供給當事人質詢。

2.專家陪審員的專業意見。專家陪審員在訴訟中除了不得擔任審判長以外，與法官具有同等權利，專家陪審員行使的裁判權與法官具有同等效力。專家陪審員的意見就是法官的意見。與法官一起對案件事實認定負責，由于專家陪審員的職能是審查判斷相關技術性問題的證據材料并對專業技術事實加以認定，因此專家陪審員對技術認定負責，法官對法律適用負責。④趙新河：《芻議專業技術爭議的專家陪審制度》，《河南司法警官職業學院學報》，2017年第3期，第67頁。專家陪審員的意見作為合議庭的評議意見，即不對外公開，也不接受當事人的質詢。

3.技術咨詢專家的咨詢意見。最高人民法院出臺的《技術咨詢、技術審核工作管理規定》（2007年），規定技術咨詢的意見不屬于證據，只能作為法官審理案件的參考，不能作為定案的依據，不對外公開，也不接受當事人的質詢。

4.專家輔助人的專業意見。最高人民法院在關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》解釋第122條規定：“具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。”釋義時也指出，專家輔助人是《證據規定》創設的一種專家證據形式，被2012年民事訴訟法修改所吸收。經過質證的專家輔助人對專業問題提出的意見可作為證據。在庭審中公開并接受質詢。但是專家輔助人就鑒定人的鑒定意見所提出的意見，是屬于質證手段，其本身并不能成為獨立的證據。

5.技術鑒定人的鑒定意見。根據《民事訴訟法》，技術鑒定人出具的鑒定意見是證據的一種，但沒有優先于其他證據種類被采納的特權，所有的證據要成為定案的依據都必須經過法定的證據審查程序。過程包括庭審質證、法官審查以及法官心證判斷。因此鑒定意見應公開，并接受質證。

二、技術調查官的作用

通過前文的對比分析，技術調查官的專業性、中立性和高效性使得這項制度在技術事實查明機制中起關鍵的作用。總體來講，技術調查官的作用如下：

（一）幫助法官查明技術事實

技術調查官作為法院的正式工作人員，接受法院統一管理和規制，能夠全程參與訴訟程序，比兼職的專家陪審員和技術咨詢專家能更深入地參與訴訟程序，時間上精力上更有保障，能全方位地輔佐法官，同時又比當事人聘請的專家輔助人更具中立性。在庭審前可幫助法官梳理技術爭議焦點，可協助法官進行調查取證、鑒定等活動，在庭審中解決法官閱讀鑒定意見的困難，就案件有關技術問題可以向鑒定人、專家輔助人、當事人、訴訟代理人發問，及時幫助法官確定重點和調查方向，提高審判效率。在合議庭評議案件時負責向法官解釋說明相關技術問題，并發表自己的意見。

（二）促進法院和知識產權局對技術判斷標準的統一

日本、韓國的技術調查官的來源主要是資深的專利審查員。我國有一部分也是國家知識產權局的專利審查員到法院交流產生的。他們對專利技術標準的熟悉程度成為溝通的橋梁，更容易使得專利審查和法院審理中采取的技術判斷標準的統一和一致。

（三）成為法官與其他技術專家溝通的橋梁

技術調查官在法官準許之后，直接可以和技術咨詢專家、鑒定人、當事人進行交流和溝通。必要時，還組織技術咨詢專家和鑒定人提出咨詢意見和鑒定意見。實際上，技術調查官在法官與鑒定人、專家輔助人、技術咨詢專家、專家陪審員之間搭起了溝通的橋梁，有助于對技術專業術語的解釋和理解。

三、技術調查官制度與其他技術事實查明制度的協調

雖然技術調查官有其優越性，但人員少、覆蓋技術領域范圍不廣、所處的訴訟地位等因素決定了應該和其他技術事實查明制度相互協調，相輔相成，優勢互補，在知識產權案件技術事實查明中最大化地發揮各自的作用。

首先，審判中心為主的模式決定了我國案件中的技術事實查明主要在于法官。現有的制度包括技術調查官、專家陪審員和技術咨詢專家幫助法官查明技術事實。其中技術調查官是最主要和最常用的手段，當法官出現技術難題的時候，首先運用的手段就是讓技術調查官來輔助。但是當技術調查官對技術的理解不足或者專業不屬于該技術領域，就可以聘請專家陪審員。但是對涉及重大、疑難、尖端、復雜的技術問題，以及不需要儀器設備查明但屬于該領域的標準、公知問題就需要權威人士解讀。這時法院可向技術咨詢專家咨詢。如日本為了彌補技術調查官的缺陷，設置了專門委員會制度進行補充，實踐證明兩種制度的協同作用有效地提升了審判質量和效率。

其次，隨著我國訴訟制度和審判方式發生的變化，為了強化當事人的舉證和質證力量，專家輔助人作為當事人的助手，可以增強質證能力，也確保訴訟各方的利益平衡。另外，專家輔助人的引入就是為了解決鑒定制度的僵硬性。因此作為第三方的技術鑒定由于適用范圍較窄，成本高、效率低、時間長的缺陷，其他方式的完善可以代替技術鑒定，應降低技術鑒定的運用，只有在法院和當事人都用盡其他查明方法還存在疑問或者必須借助儀器和設備比對、檢測、分析才能查明時，才引入技術鑒定。

總述，在知識產權案件技術事實查明制度中，法官的主要助手是技術調查官，當事人的主要助手是專家輔助人，達到控辯平衡。只有當技術調查官專業領域不匹配時法官可聘請專家陪審員，當出現重大、疑難、前沿的技術問題時以專家咨詢為補充，必須借助儀器和設備檢測、分析、比對才能查明時以技術鑒定為補充的協調機制。[本文受重慶社科青年項目《知識產權法院技術調查官制度研究》（2015QNFX33）的資助]