網絡服務提供者侵權責任的重新審視

劉立甲

（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）

互聯網給社會帶來了巨大變革，深刻影響了人們的社會觀念和行為模式、商業模式，也由此引發了許多新型種類的侵權案件。這些新型的侵權案件如何認定網絡服務提供者的責任一定程度上影響著互聯網行業的發展。2011年《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十六條針對網絡環境下的侵權責任分擔作了規定，但近幾年，網絡電商模式呈現井噴式發展，各種網絡交易平臺層出不窮，網絡交易平臺的運營模式和服務方式不斷豐富，網絡服務提供者從僅提供信息發布平臺到逐步開始進行商業推廣，提供營銷工具，控制平臺商品品牌，積極干預交易等，這使得網絡服務提供者在交易結構中的角色定位發生了變化，這一角色轉變是否會影響到網絡服務提供者侵權責任的承擔？這是民法典侵權編修訂面臨的新的問題。

根據《侵權責任法》第三十六條，網絡服務提供者承擔侵權責任的行為模式有兩種：第一種，網絡服務提供者在接到被侵權人侵權的通知后未采取刪除、屏蔽等必要措施，應對損害的擴大部分承擔連帶責任；第二種，網絡服務提供者知道網絡用戶侵權后未采取必要措施，承擔連帶責任①參見《侵權責任法》第三十六條。。從責任類型上看，該兩種情況下網絡服務提供者承擔的都是連帶責任，但其承擔連帶責任的理論依據是什么？學界看法不一；連帶責任是否合理，也存在爭議。此外，目前網絡交易平臺多種多樣，運作模式也不盡相同，網絡服務提供者在其中扮演的角色迥異，對于交易的介入程度也深淺不一，這些因素是否應影響到網絡交易平臺責任的承擔？

一、網絡交易平臺角色地位時代轉變

伴隨互聯網技術和電子商務的不斷發展，網絡交易平臺日漸成為網絡交易的重要場域，不僅孕育出新的運營模式，也引發對網絡服務提供者這一法律角色地位認定的拷問。

（一）網絡交易平臺出現新的運營模式

網絡交易平臺角色定位與網絡交易模式息息相關，傳統網絡交易平臺采取的是非商城模式，以淘寶為例，它的銷售模式是“C2C”，即消費者對消費者模式。用戶要在傳統的淘寶網上購買商品、接受服務，需要注冊成淘寶網會員，注冊時必須接受《淘寶服務協議》。成為淘寶會員后，如果要在淘寶網上開店出售商品，還必須通過身份認證。買家通過在線瀏覽商品信息，與賣家商量交易事宜。買賣雙方在網上就交易達成合意后，由買方拍下商品并將貨款打入淘寶旗下的第三方支付平臺支付寶，賣家看到付款后即發貨，待買家確認收到貨物或達到默認期限后再由支付寶將款項打到賣家賬戶。這一模式下，買賣雙方通過淘寶平臺實現交易時，淘寶不收取任何費用。但近年來，網絡交易平臺出現了新的模式。

1.商城模式

“淘寶商城”于2008年更名為天貓，是淘寶打造的綜合性購物平臺，它的銷售模式是“B2C”，即企業對消費者模式，與傳統的“淘寶網”模式所不同的是，該商城的賣家全部為企業，且對外有“保障正品”承諾。天貓保障正品的第一個手段是對入駐的商家設置嚴格的準入條件，入駐的商戶必須提交相應的營業執照及相關的商標使用權利證書，以此來保障正品。正品保障的第二個手段是天貓品控會根據市場反饋，對相關產品進行不定期抽查。此外，根據天貓2015年度招商標準，天貓還根據不同的賣家類型收取不同比例的保證金和技術年費。

2.新型商業推廣行為

近年來，淘寶網已推出了多種形式的商業推廣工具，幫助賣家銷售商品。主要有淘寶直通車、鉆石展位、策劃購物活動等。淘寶直通車是一種搜索競價模式，是通過關鍵詞競價排名進行商品推廣的營銷工具。每件商品可以設置20個關鍵詞，每個競價詞最低出價0.05元，最高100元，賣家可以針對每個關鍵詞自由定價，并按照實際點擊率付費。鉆石展位是淘寶網圖片類廣告位競價投放平臺，按照出價由高到低進行展現。鉆石展位為賣家提供淘寶網內最優質展位，包括淘寶首頁、內頁頻道頁、幫派等淘寶站內廣告位及搜索引擎、垂直媒體等站外媒體廣告位。策劃購物活動進行商品促銷推廣，如淘寶策劃的“聚劃算”“周年慶”“雙十一購物狂歡節”等活動。

（二）新交易模式下網絡服務提供者法律角色地位的認定

從以上新型的網絡交易模式中網絡服務提供者參與交易的情況來看，網絡服務提供者的角色具有雙重屬性，其法律地位應從技術層面和經濟社會角度綜合判斷。第一，從技術層面看，屬于網絡中介服務提供商。網絡中介服務提供商是指為信息的傳播提供網絡中介服務的經營者，具體來說包括接入、緩存、存儲及信息定位服務提供商。網絡交易平臺提供商自身不發布信息，只是為信息的發布提供平臺服務，屬于網絡中介服務提供者。在司法實踐中，法院通常也確認網絡交易平臺提供商屬于網絡中介服務提供者的地位，以此來認定其義務和責任①在“衣念訴淘寶、信章馬商標侵權案”中，法院判決認為，淘寶收到衣念公司的侵權投訴后及時刪除了所投訴商品信息并提供侵權賣家的注冊信息，此外，信章馬在淘寶平臺上發布的商品信息也不存在明顯侵權情形，故淘寶不存在明知或應知侵權事實而未采取措施的情況，因此，淘寶并未構成侵權。。第二，網絡交易平臺提供商屬于場所管理者。在現實生活中，商場所有者對商場享有所有權，將其場所有償出租給賣家，供商家出賣商品。在網絡空間中，網絡交易平臺提供商對網絡空間享有所有權，將其平臺提供給賣家，賣家利用此平臺進行商品的展示，從提供場所、開啟交易活動來說，網絡交易平臺的提供者與傳統商場的提供者沒有區別。我國在相關的法規中，立法者也已經采用了場所管理者的標準來界定網絡交易平臺提供者的權利義務，如國家工商行政管理總局2014頒布的《網絡交易管理辦法》②《網絡交易管理辦法》第二十五條規定：“第三方交易平臺經營者應當建立平臺內交易規則、交易安全保障、消費者權益保護、不良信息處理等管理制度。各項管理制度應當在其網站上顯示，并從技術上保證用戶能完整、便利地閱讀和保存。第三方交易平臺經營者應當采取必要的技術手段和管理措施保證平臺的正常運行，提供必要、可靠的交易環境和交易服務，維護網絡交易秩序。”。淘寶制定的《淘寶規則》第四章為市場管理，專門規定其市場管理措施和市場管理情形，說明了網絡交易平臺提供商也將自己定位為市場管理人。

可見，隨著互聯網技術的發展，網絡交易模式的多樣性，網絡交易平臺法律地位已經從以往單純的網絡中介服務提供者轉變為兼有網絡中介服務提供者、場所管理者的雙重屬性，其法律定位的不同會影響到責任的承擔，這是網絡交易平臺面臨的新問題，決定著必須對相關法律法規做出新的檢視。

二、對《侵權責任法》第三十六條規定的連帶責任的重新檢視

網絡交易平臺是網絡服務提供者的典型代表，《侵權責任法》第三十六條盡管對網絡服務提供者規定了連帶責任，但關于網絡服務提供者是否承擔連帶責任仍然存在不少疑問。

（一）支持網絡服務提供者承擔連帶責任的觀點及理由

《侵權責任法》第三十六條規定了網絡服務提供者承擔的連帶責任。我國立法者和理論界在解釋和論證此處的連帶責任時，主要有如下幾種觀點：一是共同侵權說。該說認為網絡服務提供者與網絡用戶構成“共同侵權”，具體來說構成幫助侵權。如全國人大法工委副主任王勝明在解釋《侵權責任法》該條款規定時指出，網絡服務提供者明知其網絡用戶利用網絡實施侵權行為，而沒有采取必要措施，可認定其構成幫助侵權，應當與網絡用戶承擔連帶責任[1]。實務上，法院也大多遵循了共同責任的承擔原則來確定網絡服務提供者的侵權責任。徐偉教授舉出的案例是2006年上海一中院審理的“《殺破狼》案”，最終判定被告POCO網站與直接侵權人承擔共同侵權責任。二是類似安全保障義務說。該說認為網絡服務提供者與網絡用戶并未構成共同侵權，這種情形類似違反安全保障義務中的安全保障義務人的責任，立法將其規定為連帶責任主要是基于公共政策的考量。由于網絡用戶的匿名性，受害人不易查找到侵權人，規定連帶責任有利于保護受害人的合法權益[2]。三是綜合說。糅合了前兩種觀點，認為網絡服務提供者承擔連帶責任，一方面基于其與網絡用戶之間具有共同過錯，并造成了對他人的同一損害，構成了共同侵權；另一方面，在網絡非實名制情況下采用連帶責任有利于保護受害人[3]。

（二）網絡服務提供者承擔連帶責任之質疑

網絡服務提供者承擔連帶責任也遭到了學界一部分人的質疑。質疑的理由主要有：

1.共同侵權作為承擔連帶責任的理論基礎不能成立

有觀點指出，從《侵權責任法》第八條的規定及第八至十二條的體系解釋來看，我國立法上規定的共同侵權以“意思聯絡”為必要。網絡服務提供者與侵權用戶一般并不存在主觀的意思聯絡，若僅僅依據網絡服務提供者為侵權用戶提供了發布信息的“平臺”就判決其構成共同侵權中的幫助侵權并不妥當[4]。網絡服務提供者與侵權用戶不構成共同侵權，因而承擔連帶責任缺乏理論基礎。

2.承擔連帶責任會造成立法體系的不協調

網絡服務提供者承擔連帶責任是因為違反了注意義務，但對于同因違反注意義務而使第三人遭受損失的其他責任主體（如公共場所的管理人），《侵權責任法》將其責任規定為補充責任，而將網絡服務提供者違反注意義務的行為定性為與直接侵權人承擔連帶責任，這種相同情況不同處理的做法，一定程度上造成了立法體系上的瑕疵[5]。

3.承擔連帶責任不符合公平原則

早在《侵權責任法》立法時，就有觀點提出我國沒有實行網絡實名制，權利人很難找到實際侵權人，有關網絡服務提供者承擔連帶責任的規定，有違公平原則，不利于互聯網的發展，建議將“連帶責任”修改為“按過錯大小承擔按份責任”[6]。張新寶教授也認為，要求網絡服務提供者與實際侵權人承擔連帶責任似乎過于嚴厲[7]。

（三）對以上爭議焦點的分析

上述支持或質疑連帶責任的觀點，爭議的實質內容有三：一是“共同侵權”能否作為網絡服務提供者承擔共同侵權的理論基礎？二是網絡服務提供者間接侵權是否類似違反安全保障義務，同等情況不同處理的方式是否會造成立法體系的不協調？三是網絡具有匿名性，被侵權人難以查找，以此規定網絡服務提供者承擔連帶責任是否合理？

關于連帶責任的理論依據問題，構成共同侵權能夠推出承擔連帶責任，但反之不能得出必然的結論。承擔連帶責任的依據一定是共同侵權嗎？顯然不是。“間接侵權理論”“公共政策理論”“安全保障義務理論”等都可以作為連帶責任的理論依據，因而，從理論依據層面探討網絡服務提供者承擔何種責任理據不足；第二，從實踐的操作性考慮連帶責任的不合理也具有局限性，關于共同訴訟程序的問題，通過代表人訴訟制度的完善可以解決；關于網絡服務者追償困難的問題可通過網絡實名制以及加強監管等配套措施進行完善，這不能成為網絡服務者承擔連帶責任的理由。第三，對于網絡服務提供者應承擔何種責任，從網絡社會發展自身入手更加接近問題的本質，能夠做出更為深入的利益考量。具體而言，網絡服務提供者承擔何種責任取決于其在網絡交易中扮演何種角色、承擔何種義務。實際上，第三十六條并未指明連帶責任的理論依據，按照學者的說法，是“給網絡服務提供者責任的理論基礎預留了解釋的空間”[8]。這也顯示了立法者對于網絡服務提供者連帶責任的理論基礎在于共同侵權的保留和不確定。其實，立法者也以回避的態度默認了網絡服務提供者的連帶責任基礎根本不在于共同侵權，之所以如此規定是出于政策的考量，即由于網路侵權人的身份通常難以確定，基于保護被侵權人的利益和公共政策，而將其責任形態直接規定為連帶責任，以使被侵權人能夠通過起訴網絡服務提供者的方式獲得救濟[5]。但是這種實用主義的處理模式也并非不存在問題，特別是這種方法雖然能夠保護被侵權人的利益，但是這無異于將網絡服務提供者等同于直接侵權人，將會產生一種錯誤的社會價值導向，讓直接侵權人逍遙法外，也有違公平原則。據此，從網絡服務提供者的義務角度具體分析其應承擔的責任才能觸碰到問題的本質。

三、從網絡服務提供者的義務對其責任進行再分析

在法理學定義上，“法律責任是因損害法律關系上的法定或約定的義務所產生的對于相關主體所應承擔的法定強制的不利后果”[9]。這里指出了責任與義務的關系，即只有違反了法律上的義務規定才導致責任關系的產生，換言之，法律責任是以法律義務為存在前提的，因此，對于責任的承擔必須考察其是否有相關義務，且責任的輕重也必須考察其義務的輕重，責任的免除也需考察其義務的履行情況。因而，從網絡服務提供者義務的角度分析其責任具有科學性。

（一）傳統模式下網絡服務提供者的消極義務

傳統網絡交易模式下，網絡服務提供者自身不發布侵權信息，僅在違反注意義務的情況下需要承擔間接侵權責任，司法實踐中，網絡交易平臺提供商注意義務的有無及程度往往成為原被告爭議的焦點。法院大多將網絡交易平臺提供商定位為網絡服務提供者，依據通知刪除規則來判斷網絡交易平臺提供商是否履行了法律義務，對于網絡交易平臺提供商是否負有主動審查平臺上賣家所發布商品信息的合法性則不作考察或認為其不具有主動審查義務①如在NISE加拿大公司訴唐祝英、淘寶商標侵權案中，北京市第一中級人民法院認為：淘寶公司作為淘寶網的經營者，其性質屬于交易平臺服務提供商，對其平臺上可能出現的侵權負有合理的注意義務。。

具體而言，傳統的網絡服務中介意義上的網絡服務提供者應承擔消極角色下一般的注意義務，在消極角色下，網絡交易平臺提供商僅僅提供技術支持，不對交易進行推廣和干預。具體包括：制定并發布平臺管理規章制度②參見《網絡交易管理辦法》第二十五條，網絡交易平臺提供商應當建立平臺管理規章制度，且各項管理規章應當在其網站刊登，并從技術上保證平臺上用戶能夠便利地、完整地閱覽和保存。；身份審查義務③根據《網絡交易管理辦法》第二十三條的規定，對所有進入平臺的網絡賣家，網絡交易平臺提供商都有審查和登記其經營主體身份信息真實性的義務。；設置較為便捷的“侵權通知”接收程序。作為善良的管理人，網絡交易平臺提供商應當設置便捷的程序接受侵權通知。例如，在平臺醒目位置發布投訴渠道和投訴程序，保證商標人能及時、有效的送達通知；采取技術措施過濾明顯侵權信息。當商品信息中出現“A貨”“高仿”等字眼，極有可能是侵權信息。從技術上來講，網絡交易平臺提供商完全可以采取措施對這些詞匯進行過濾；在接到通知后采取有效措施制止侵權；提供涉嫌侵權賣家身份信息。如在成都榮樂訴淘寶商標侵權案中，杭州市西湖區法院認同淘寶作為淘寶網的經營者、管理者，有義務幫助權利人獲得維權所必需的淘寶賣家身份的真實信息④參見杭州市西湖區人民法院（2009）杭西知初字第71號。。

（二）新商業模式下網絡服務提供者的積極義務

1.實施商業推廣的事先審查義務

網絡交易平臺提供商實施推廣活動，幫助平臺內賣家推銷商品，在交易中起到了積極的作用。如前文分析的淘寶推出的“淘寶直通車”“鉆石展位”服務，或通過競價排名的方式人為地改變了商品在自然搜索情況下的排列，或將特定的商品信息優先展示，均干預了技術的自動化，打破了網絡交易平臺提供商身份的中立性。同時，網絡交易平臺提供商從此類活動中收取了費用，根據權利與義務相統一原則，應增加其注意義務。審查義務的確立及程度應結合商業推廣活動的性質，并考慮技術上的可能性和經濟上的合理性。

具體而言，通過競價排名的用戶發布的商品信息具有廣告的性質[10]，網絡交易平臺提供商幫助賣家以競價排名形式實施商業推廣，為廣告發布者。根據我國《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二十七條的規定，廣告發布者有審查廣告主相關證明文件、核實廣告內容真實性的義務①《廣告法》第二十七條規定：“廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。”。據此，網絡交易平臺提供商提供競價排名服務應當負有審查義務；鑒于網上推廣活動的廣泛性，即使網絡賣家投入巨大的人力、物力也無法辨別所有侵權信息，賦予網絡交易平臺提供商審查義務也應考慮其實際審查能力。對處于競價排名靠前位置、顯著位置的商品信息，網絡服務提供者應負有事先審查義務，應當審查商品商標的合法使用權證明或合法來源；對處于非顯著位置的商品信息，如果權利人對商標進行了備案，明確其未授權網絡銷售，則網絡交易平臺提供商應當采取關鍵詞過濾技術對相關的關鍵詞進行攔截，并輔之以人工審查判斷是否構成商標合理使用，對侵權信息及時屏蔽。

2.正品保障平臺提供商的監控義務

在正品保障平臺上，網絡交易平臺提供商對入駐的賣家有著嚴格的審核程序，基于其審核認證程序和正品保障承諾，吸引了更多的消費者購買其平臺上的商品，使潛在的侵權行為擴大化，正品保障平臺提供商的先行行為使其負有避免給他人權利帶來危害的義務。同時，在正品保障平臺上，每筆商品交易成功后，網絡交易平臺提供商還根據不同的商品類型按照其銷售額扣除不同比例的技術服務費（實質為利潤返點費），獲得了直接經濟利益。根據權利與義務相對等原則，正品保障平臺的提供商理應承擔更高程度的注意義務。在正品保障平臺上，網絡交易平臺提供商具有更強的侵權控制力。

以天貓平臺為例，根據天貓招商規則，入駐天貓的商家需要經過天貓平臺的資格審核，包括商標權證書或商標權人授權證書，網絡交易平臺提供商可以通過商標權使用權證書的審核，從源頭上防止侵權信息的發布。此外，進入天貓平臺的賣家必須為企業，淘寶還對銷售同一品牌的賣家數量進行嚴格控制，因此，能夠進入天貓平臺的商家數量是有限的，這在很大程度上減輕了平臺提供商的審查負擔。雖然實施監控會給正品保障平臺提供商帶來一定的運行成本，但根據利潤與風險同在原理，正品保障平臺通過實施正品保障措施，可以吸引更多的消費者，增加其平臺收益，其增加的經營成本可以通過增加的收益得到彌補，并不會給網絡交易平臺帶來額外的負擔，甚至給網絡交易平臺帶來更高的利潤。根據商務部制定相關規定，網絡交易平臺提供商有權對網絡賣家收取保證金，用于交易糾紛的處理，或作為爭議方信用的必要保證②參見商務部公告2009年第21號。。

四、網絡服務提供者侵權責任重構

根據以上分析，在區分不同交易平臺、不同注意義務違反應承擔不同侵權責任的思路下，對網絡服務提供者侵權責任提出如下重構方案。

（一）連帶責任的承擔須存在明知直接侵權

從違反注意義務的角度，網絡服務提供者明知直接侵權的存在，對于網絡秩序的維護就負有較高的注意義務，如果其違反這一義務，放任侵權行為的發生，能夠采取防止侵權的措施卻沒有采取，應當承擔侵權責任。此時，網絡服務提供者構成幫助侵權。我國《侵權責任法》第八條雖然規定，共同侵權以“意思聯絡”為必要[8]，但是該條僅屬狹義的共同侵權即共同加害行為，廣義的共同侵權還包括共同危險行為，幫助或教唆行為。根據《民法通則意見》第一百四十八條的規定及對《侵權責任法》的體系解釋，幫助或教唆人為共同侵權人，應當對侵權承擔連帶責任①《民法通則意見》第一百四十八條規定：教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。我國學者在對《侵權責任法》進行解釋時一般認為，幫助或教唆他人實施侵權行為的人，也應視為共同侵權人。具體參見程嘯：《共同侵權行為》，載王利明主編：《人身損害賠償疑難問題——最高法院人身損害排成司法解釋之評論與展望》，第137-138頁。。因此，不能簡單地以“平臺提供商與侵權用戶沒有意思聯絡”而否定其構成共同侵權，故意幫助他人實施侵權行為的人應構成廣義共同侵權中的幫助侵權，應當對侵權承擔連帶責任。基于共同侵權的性質，此處的連帶責任應為真正連帶責任。

（二）違反注意義務但不知直接侵權的承擔補充責任或替代責任

1.一般網絡交易平臺提供商承擔補充責任

網絡交易平臺提供商不僅在知道直接侵權的情況下需要承擔責任，也可能僅僅因違反相應的注意義務導致損害的發生或擴大化而需要承擔責任，如網絡交易平臺提供商在接到侵權通知后沒有對通知進行審查，及時發現并控制侵權，在這種情況下網絡交易平臺提供商實際上并不知道網絡用戶的直接侵權行為，能否認定網絡交易平臺提供商構成幫助侵權？根據最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條，網絡服務提供者不僅在明知，在應知的情況下，也可構成幫助侵權。但該規定值得商榷，在網絡平臺提供商應知而實際上并不知道侵權存在的情況下，其僅僅違反了作為義務，此時的作為義務相比“明知”的情況下較輕，而幫助侵權的構成主觀上必須是故意[11]，并且即使認為過失可以構成幫助侵權的學者也指出，不作為的幫助行為必須主觀上具有故意[12]。網絡交易平臺提供商沒有主動實施侵權行為，只是疏于管理，違反了作為義務，但實際上不知道侵權行為的存在，不具有主觀故意，不構成幫助侵權，此種情形下，更類似于違反安全保障義務的管理人責任，應類比安全保障義務人的責任，承擔補充責任。

2.正品保障平臺提供商承擔替代責任

前已述及，正品保障平臺與一般交易平臺的最大不同在于正品保障平臺的網絡服務提供者參與交易程度更深，對交易控制力更強，負有更重的監管義務，并且從中獲得利益。根據這一特點，正品保障平臺下的網絡服務提供者應承擔替代責任。

替代責任來源于法國。《法國民法典》第一千三百八十四條規定，任何人不僅應對自己的直接侵權行為承擔責任，而且應對由其負責或管理下的他人行為或物體給第三人造成的損害承擔責任。后來在美國的法院判決中提出了替代責任的兩個標準：對直接侵權行為有控制的權利和能力；從直接侵權行為中獲得了直接經濟利益。美國版權領域引進替代責任的理由在于，首先，管理人或雇主對雇員、被管理人有選任的權利和管理控制的能力；其次，方便版權人訴訟，維護其經濟利益；此外，最根本的原因是使版權人、侵權人和管理者利益平衡。避免侵權人因承擔責任而遭受破產，也保證版權人能得到合理賠償，同時督促管理者盡到監管義務，減少侵權行為的發生[13]。

我國《侵權責任法》第三十二條、三十四條、三十五條分別就監護關系、雇傭關系規定了替代責任，對于網絡服務提供者的間接侵權責任僅在第三十六條規定了具有過錯的情形下承擔責任。據此，替代責任在網絡交易平臺提供商間接侵權中沒有適用空間，但是，從理論上來講，僅僅因為網絡交易平臺提供商主觀上沒有過錯，就判決其不承擔責任，將會導致不公平結果。實際上，正品保障平臺提供商對其平臺上的商標具有正品保障承諾，在其平臺上出現侵權產品后由其承擔替代責任具有正當性。如果正品保障平臺提供商僅在具有過錯的情況下，承擔幫助侵權責任，則會出現如“美國威州花旗參總會訴瑰寶、淘寶公司案”①具體參見吉林省吉林市中級人民法院（2011）吉中民二初字第103號和吉林省高級人民法院（2012）吉民三涉終字第3號。中，網絡交易平臺提供商以其平臺上商品上數量眾多，無法審查而逃避責任，讓無辜的受害人承擔損失的不公平情況。讓正品保障平臺提供商承擔替代責任，有利于督促其履行監控義務，采取抽查、嚴厲處罰等措施控制侵權。

從根本上講，正品保障平臺中網絡服務提供者具備承擔替代責任的兩個條件。第一，正品保障平臺為了保障正品，網絡服務提供者通常會采取嚴格的監管措施，通過資格證準入、抽查監管等形式對產品的質量予以保障；第二，在正品保障平臺中，會根據不同的商品類型，扣除不同的利潤返點費。可見，如果侵權者賣出的侵權產品數量比較多的話，正品保障平臺獲得的利潤就會較大。所以，以替代責任的理論為此處的侵權責任的定性具有合理性。

網絡交易平臺提供商自身不參與交易，僅在違反注意義務的情況下承擔間接侵權責任，因此，注意義務的違反是認定網絡交易平臺提供商承擔責任的關鍵性因素。注意義務的界定以網絡交易平臺提供商的法律地位為前提。鑒于網絡交易平臺提供商身份的雙重屬性，在具體認定其侵權構成時，不僅應適用《侵權責任法》第三十六條的“通知刪除規則”和“知道規則”，還要繼續考察其是否履行除通知刪除規則以外的其他注意義務，同時不同的網絡平臺其注意義務也不盡相同，承擔的侵權責任也應當有所區別，以此才能促進我國網絡交易的良性發展。