論反思性的法社會學的現實價值

陳雨薇

內容摘要：托依布納的反思性的法社會學理論以獨特的理論視角解答了法律與社會的關系問題。反思性的法社會學脫胎于“復雜性”碎片式發展的西方現代社會結構，與“復雜化”正在進行中的轉型期中國社會結構有諸多不同。借鑒托依布納法社會學理論的問題意識來重述具有中國品格的法社會學理論，既要充分考慮轉型中國功能尚未完全分化的社會結構特征，又要謹慎對待法治改革中信息和動力的缺乏等法律構造問題：在法學研究的認識論上，堅持“封閉優先，兼顧開放”；在法律實踐的方法論中，堅持“功能優先，兼顧功效”。

關鍵詞：貢塔·托依布納反思性的法社會-法律共變自創生系統中國法治

引言

德國學者貢塔·托依布納被視為盧曼社會系統理論的繼承者和修正者，他在盧曼功能-結構主義的一般社會系統理論基礎上發展社會系統論法學，并且在哈貝馬斯和諾內特-塞爾茲尼克等人的理論基礎上闡發“反思性的法”這一全新的現代法律理想類型，并嘗試以此調整功能分化社會的子系統。對于法律對社會調整的失靈現象，以往法社會學理論的解決方案是在“法律”與“社會”這對法社會學基本范疇間二選一，而托依布納卻將“法律”與“社會”構建為盲目的雙重進化關系。通過理論重構，法律的社會調整失靈難題就被轉換為一個新問題，即現代法律的調整目標能與社會和法律的共同進化相協調嗎？托依布納的回答是肯定的。

實際上，轉型期中國社會法治建設過程中的疑難雜癥，有通過反思性的法進行社會調整的可能性。國內一些學者也曾提出“反思性法學”和“反思性法制現代化”等全新理論概念，但遺憾的是這些研究未能對西方理論脈絡和中國社會現實進行細致考察，因而無法對所謂現代化范式進行深入解讀。概言之，托依布納反思性的法為代表的法社會學理論最主要的特征，即犧牲法律穩定規范性預期的功能，以增加法律調整社會現實的功效。在社會-法律共變模型中：社會子系統是運行封閉和認知開放的，存在大量可被調整的機會結構；通過反思性的法這種新型法律結構，現代法律的社會調整成為可能。

那么，這種共變模型是如何實現社會-法律非規范性的共同進化的？這種共變模型能否在社會-法律的交互中指導轉型期中國法治實踐？筆者將通過對托依布納法社會學理論的問題提出、共變模型的“動力學”（實現可能）和“阻力學”（理論局限）以及該理論的應用實踐可能性進行分析，從而為中國理論對西方理論的借鑒提供參考。

一、反思性的法的問題及其主要內容

（一）現代社會的特征

在功能分化的現代社會中，特別化的溝通循環已經從一般的社會溝通循環中獨立出來，成為自創生的次級社會系統——再生產自己的要素、結構、過程以及邊界——并與其組成部分超循環相互連接。滿足功能特定化和運作符碼化條件而形成的觀察型功能閉合就是社會子系統，如宗教、藝術、經濟、政治等，〔1 〕因此法律系統與被調整的社會子系統具有雙重閉合性質。

但是，對于社會系統的閉合性的描述，托依布納與盧曼有不同：盧曼的理論將系統視為對環境非此即彼的簡化，不存在半自創生、半異創生的系統，“自治”等同于“自創生”；托依布納則將系統視為與環境的遞歸式簡化，存在自治和他治之間的循環，超循環的“自治”方為“自創生”。

由于法律與其他被調整的社會子系統的雙重閉合屬性，以及同樣是自創生閉合的政治系統的干涉主義主張，法律對社會的調整成為問題——社會與法律的共變何以可能？一種可能的情形以強調法律內部自主性的法律進化命題為代表，如諾內特和塞爾茲尼克所述“將社會的意義納進法律”，〔2 〕或布蘭肯伯格所言通過“增加規制的策略” 〔3 〕實現對復雜社會的調整；另一種可能的情形以強調法律外部決定性的法律鏡像命題為代表，如塔瑪納哈所述實證法的“反映”特征，〔4 〕或如霍姆斯所言，“這個被稱為‘法律的抽象，正如一面神奇的鏡子”。〔5 〕但是，上述兩種思路都不符合托依布納的系統論法學觀，托依布納繼承了盧曼功能-結構系統論中“運行的閉合而認知的開放”的理論框架，認為法律與社會的互動依賴于某種在自創生系統與環境之間的間接轉譯機制。因此，托依布納對社會調整失靈問題的理論回應，是對前述“法律-社會控制命題”和“社會-法律鏡像命題”的重構：托依布納自創生理論中的“自治”不同于分析實證法學或前文所涉的法律進化命題所主張的自治概念，他并不以靜態的“自給自足”形式來看待社會子系統的運行閉合，而是以動態的“自我關聯”概念來思考包括法律在內的社會子系統的運行閉合；托依布納自創生理論中的“開放”不同于廣義社會科學法學或前文所涉法律鏡像命題所使用的“開放”概念，他并不是以“輸入/輸出”形式或“刺激-回應-模式”看待子系統的認知開放，而是以“模仿和重構”或“轉化-選擇-過濾”的信息再生產方式來看待子系統的認知開放。〔6 〕

（二）現代法律的類型

現代法律理性包含形式和實質兩種要素，根據兩種要素的構成性比重不同，法律可分為兩種類型：其一，強調法律功能的形式理性法。這源于近代以來韋伯法律社會學被視為西方法治特征的“法的形式理性化”傳統，該傳統將法律視為一種具有技術合理性的機器，并且以此保證法律行動者對行動及其法律后果理性計算。〔7 〕法律的形式理性是法律科學屬性的內在要求，其優點在于，排除目前司法行政過程中的人為偏差，以防止腐敗和權力無限擴張；其弊端在于，扼殺了個人行動者在司法過程中的價值，導致專業的法律系統脫離生活實際。然而，一旦抽象的、形式的、概括的法律規范被推崇到極致，將邏輯規則當成機器、將法律中的裁判者視為裁判工人，形式主義法學理論就演變為了機械法學。〔8 〕其二，強調法律的功效的實質理性法。這源于20世紀以來法理學為應對法律形式主義法危機而開展的“形式法實質化”運動，利益法學（以耶林為代表）、現實主義法學（以霍姆斯、盧埃林、昂格爾等為代表）、社會學法學（以龐德為代表）、批判法學（以昂格爾、肯尼迪、霍維茨為代表）和法律經濟分析（以波斯納為代表）等法學流派。然而，若將法律視為實現特定現實利益的政策工具并對法律運行的效果、目的、利益過度強調，法的經典理論就有可能淪為大包大攬的社會政策，實質主義法學理論就成為了法律工具主義傳統。〔9 〕從法律演化理論角度回顧近代西方法律發展史，形式與實質兩種理性間的緊張導致了法律構造的幾種趨勢：首先，韋伯在論述法律的形式理性時已意識到近代形式理性法的自反性問題，形式理性法邏輯的僵化形式與經濟效果之間存在不可避免的沖突；〔10 〕其次，昂格爾、楚貝克、特克爾等英美學者和部分德國學者的研究表明，形式法的實質化已成為現代法律中占據主導地位的新發展趨勢；〔11 〕再次，盧曼對法律實質理性化的矯枉過正提出質疑，系統論法社會學將兩種要素的矛盾轉化為對功能和功效兩個關鍵概念的界定，但卻更為強調法律功能的規范意義。〔12 〕

法律的反思要素作為法律的演化進程中的第三種選擇，為應對“國家干預主義”的實質理性法和“法律能動主義”的形式理性法共同面臨的合法化危機，〔13 〕正是通過社會進程中抽象的補償性干預緩解法律功能與功效之間的緊張。〔14 〕托依布納的法社會學理論也吸收了同時代社會理論家合法化危機的思考，例如：盧曼的帶有新功能主義特色的系統理論，認為危機是由形式理性法適應社會功能分化引起，發展系統內部的反思結構可導向法的自我完善；哈貝馬斯帶有程序主義色彩的批判理論，認為危機是由形式理性法無力承受民主生產所需的合法化負擔而引起，發展程序主義法律范式所包含的商談理性能建立合法化過濾器；〔15 〕諾內特-塞爾茲尼克帶有實質取向和反思取向的回應型法理論，認為危機是法律在完整性和開放性兩難問題中產生的，在壓制性-自治型-回應型法的演化中以社會科學策略以豐富法律的經驗。〔16 〕托依布納指出，盧曼、哈貝馬斯、諾內特-塞爾茲尼克等人的法律再形式化修正，實際上都共同指向法律的反思理性。

（三）反思性的法的提出

究其性質，反思性的法作為功能分化的現代社會中的一種全新法律類型，其“反思”包含三層含義：“首先，它標志著法律系統自身中的自我識別過程；其次，它指明了法在其他社會系統自我識別過程中的支持作用；最后，它指出了法律秩序在此所使用的自我關涉的規范性機制”。〔17 〕因此，現代法律的維度和類型可作如下重構，詳見下表：〔18 〕在縱向上，托依布納將哈貝馬斯在韋伯法律社會學概念的基礎上論述的現代法律的4種合理性類型，〔19 〕重構為3個維度，即規范理性（“法的正當化”）、系統理性（“法的外在功能”）和內部理性（“法的內在結構”）；〔20 〕在橫向上，托依布納指出諾內特-塞爾茲尼克主張之“回應型法”理論并非僅涵蓋目的導向和參與導向的實質理性單維，〔21 〕而是同時包含實質要素和反思要素。

反思性的法是一種包含反思理性的全新法律理想類型：首先，反思性的法的內部理性超越了規則和目的二選一的單極思維——而是一種返回法律秩序建構的元層面對權利義務進行重新分配的新程序主義主張。托依布納針對布蘭肯伯格將反思性的法理論簡單理解為傳統法律程序主義理論的誤解進行回應時指出，此種程序主義之“新”不在于機械地增加程序性規則的數量，而在于與社會功能分化和社會自治的關聯，從而“能夠應付它們的自我指涉和自創生組織”。〔22 〕其次，反思性的法的規范理性是介于放任和規范之間的適度理性——既不局限于新自由主義的“看不見的手”順應固有的社會秩序，也不是以“法的看得見的手”推動社會秩序發展——而是旨在重新界定一種受限制的自我規制，即促進而自調整機制的生成而不是對社會進程的后果予以直接規制。與以往法律對法律權利的界定不同，反思性的法的權利主張具有主體間性的特征，即“反身型法的存在理由既不會在自主性的完善中發現，也不會在對行為的集體規制中找到”。〔23 〕換言之，它不承認“自然的”主體權利，也不承認“集體的”社會權利，更多強調協調合作的作用。再次，反思性的法的系統理性指向功能分化社會的中心問題——自治子系統的整合問題，但這種整合不是規范性整合而是去中心化整合，目標在于建構和重構“半自主的社會系統”。〔24 〕換言之，反思性的法的社會整合不通過某種權威手段使分化社會達成某種規范價值共識，而是力求通過確保各種法律機會結構應對社會新問題的同時而不直接干涉問題的結果。托依布納認為法律現在必須把注意力放在系統地促進子系統內部的“反映結構”（即反思結構），也即哈貝馬斯意義上作為媒介的法和作為制度的法之“外在結構”。〔25 〕

二、反思性的法的社會調整

（一）邏輯：共同進化理論

闡釋法律發展模式或途徑的理論，通常被稱為法律進化理論，或法律演化理論。〔26 〕托依布納的法社會學理論從范式上轉換了以往法律進化理論的基本命題，使之成為解答法律的社會調整失靈命題的關鍵，即以共同進化的視角看待社會與法律的關系。社會-法律共同進化模型（筆者亦簡稱“共變模型”）的動力學特點是，系統“自生”地運作與“外生”的運作相互作用。〔27 〕

首先，社會-法律共同進化模型是一種盲目的進化，即進化的結果是非規范性的。以往對法律進化理論的常見誤解是將進化視為某種“規范的設計”，〔28 〕這種理論對現實社會結構的解釋能力和對未來事物發展的預測能力被高估，而忽視了對現實中的單個具體事件。托依布納通過對“進化論者”和“進化的”的區分回應了布蘭肯伯格的質疑，并指出社會-法律共變模型是一種不包含規范性目的的“進化的”理論。換言之，這是一種在形式上保守，并且在效果上不確定性的盲目的進化理論。

其次，社會-法律共同進化模型是一種交互的進化，即進化的過程是非直觀性的。共同進化的過程可被分解為：共同變化，基于各種子系統對變化的刺激而引發；共同選擇，自創生系統在互動過程中選擇和發展了結構；共同保持，在互動過程中被挑選出來的預期被納入系統各自的“文化”和關于世界的看法和教條之中。〔29 〕在社會與法律的共同進化過程中，由于社會-法律雙重自創生系統的存在，共同進化在子系統層面存在不相容的風險，反思性的法正是建立在子系統在互動層次上建立協調多樣性文化為目標的交涉系統。

（二）機制：信息和干涉

在法律系統的自主性與法律對環境的依賴性之間達成某種程度的妥協，需要通過特定的機制來維持運行的封閉并保證認知的開放。反思性的法理論在功能和功效間折中通過“信息”和“干涉”兩種機制實現，從而使法律系統得以源源不斷地從內部生產出概念準備，把握被調整社會子系統的機會結構。

信息是一個內部性機制，是在法律系統內自生產出自我循環的法律概念，從而在內部“發明”對應外部環境的“法律現實”的過程。信息機制描述了法律內部的自我再生產過程，而不是從外部引進的信息生產外部世界的反應模式，因此是一個維持系統內部封閉運行的機制。信息機制保證了跨系統的交互觀察進而彼此理解，但法律系統的這種理解并沒有突破自我關聯的范圍，是從觀察的自我循環步步深入更高級的解釋學的自我循環。因此，在嚴格的構成派看來，“發明”意味著法律系統內部對信息的處理實際上是對法律外部現實的重新建構，在規范和事實間實現自我關聯。〔30 〕

干涉是一個橋梁性機制，指在法律系統與外部環境間超越自我關聯并達成結構耦合，包括事件干涉、結構干涉、角色干涉等類型。干涉機制描述了法律系統與環境的交互過程，而區別于其他向環境的選擇開放類型，如認知開放（內部建構）、實際交換（輸入/輸出）、貫穿（互不接觸）等，因此是一個維持系統認知開放的機制。系統與環境間信息交換的基礎，不在于盧曼所假設的系統與“物質性連續統一體”共享的“材料”的同一性，而在于分化系統之間所共享的基于材料之上的“亞結構”的同一性。具體而言，干涉基于系統與環境之間的三種同一性：同樣的基本材料“意義”、相同的要素的“溝通”、“專門化的溝通形式”同時是“一般社會溝通的形式”。〔31 〕

（三）技術：交互觀察、干涉接觸、組織連接

在托依布納看來法律對社會的直接干涉不可行，這是由于如下原因：閉合是根本性的；系統自治的性質不同；子系統對于來自外部的立法等干涉的抵制。〔32 〕因此，反思性的法對社會的調整是一種在實踐技術上非常間接的干涉，可以交互觀察、通過干涉的接觸和通過組織的溝通等三種方式進行。

通過交互觀察的進化，指“通過有意增加法律內部的變化的可能性來影響系統之間的共同變化過程”，〔33 〕例如，法律通過制定控制價格的法律規制來觀察而不是調控經濟，而經濟系統中是否遵循法律并不取決于規范效力而是成本-收益的分析。理想狀態下，這是一種通過調整自身來改變環境的方式，通過信息機制法律得以通過法律規則建構法律事實，再通過法律決定對外部環境施加影響以啟動再訴訟和立法進程，這在普通法中表現得尤為明顯；實際狀態下，這也是一種非常間接的干涉方式，其結果是法律與被調整的其他社會子系統共同盲目的進化，而非功效主義的社會學法學所主張的達成具體目標的社會控制。

通過干涉的接觸，指“眾系統藉此超越自我觀察并通過一個并且是同樣的溝通事件相互連接”，〔34 〕例如，一個“契約”同時是經濟溝通、法律溝通，一種“權利”同時是經濟溝通、法律溝通、政治溝通和一般社會溝通。法律對社會進行調整的主要缺陷即在信息和動力上的顯著缺乏，經常受到來自被調整對象（系統或組織）的抵抗，往往不得不依靠道德壓力、關于法律的正當性勸說以及制裁強權等手段來補強。反思性的法不同于以往法律的“命令與控制”的調整而是一種在符合社會需要時才被采取的“選擇權政策”的調整，盡管這使法律保障預期與裁決沖突的功能被弱化，但這種具有任意性特征的法律之優點在于減少抵抗，因為法律的規范性預期在被調整的系統內進化了。

通過組織的連接，指“正式組織作為集體行動者可以跨越功能子系統的邊界相互溝通”。〔35 〕例如，工會、行業協會、公司等組織的系統際溝通。組織具有跨系統邊界溝通的特征，正式組織以組織決定的方式進行溝通，在托依布納看來組織決定可以與法律耦合。具體的連接策略則是，通過正式組織內的集體談判間接地對政治敞開進入，以“通過談判”的調整取代“命令與控制”調整。反思性的法在組織連接中的作用即以程序擔保實質規則制定，一方面保護社會自治的溝通不受打擾，一方面為社會自治的溝通提供前提性規則。

三、反思性的法的理論進路

（一）反思的進路

托依布納為解決困擾以往法社會學理論的法律的社會調整失靈難題，提出了反思性的法社會學理論；但是托依布納對失靈難題的解決，是從根本上將“法律-社會控制命題”和“社會-法律鏡像命題”否定為偽命題。托依布納建構了一種社會與法律兩者間盲目且交互的共同進化模型，這是托依布納超越盧曼的描述式的系統理論與哈貝馬斯規范式的商談理論的理論范式，也是托依布納試圖調和社會和法律這對經典范疇之間張力的第三條道路。換言之，既然社會與法律之間不存在誰決定誰的問題，那么也就不存在所謂的調整失靈問題；既然調整失靈不是需要解決的問題，那么便可賦予調整失靈以正功能——法律對社會的靈活調整。在托依布納看來現代法律的調整目標能與社會和法律的共同進化相協調，為了實現這個調整目標法律必須付出減少規范性以提高靈活性的代價。具體而言，需要用一種更為專業也更為復雜的系統際沖突規則，回應社會子系統之間、國家法與社會準法律秩序之間和法律秩序內等各個層次的系統際沖突。〔36 〕托依布納早期的理論建構將這種靈活性放置于誠信和公共政策等私法的“一般性條款”中，試圖以抽象和不確定的實體規范來解決隨法律分化產生的法律沖突問題；托依布納新近的理論建構則進一步將這種靈活性放置于超越民族國家憲法的“社會憲法”中，嘗試以一種形態更為靈活的憲法碎片實現“以火攻火、以權抗權、以法制法、以錢御錢” 〔37 〕的社會功能系統自創生憲治。

增加法律的社會調整的靈活性的第三條道路，從本質上看是托依布納為靈活應付現代社會更為復雜的雙重偶聯性問題，不得不采取一條在功能和功效之間折中的理論道路。法律以自創生的方式形成合法/非法的二值代碼，對自我和他我的規范性預期提供擔保，以應對社會中無處不在并自發產生的雙重偶聯性現象。〔38 〕在盧曼的社會系統論法學中，法律的唯一功能在于以“一致性、一般化及規范性的三重保障”為規范預期提供擔保，〔39 〕而“任何關于多功能的設想都可能導致互相交叉和法律界線模糊不清”。〔40 〕法律二值代碼的簡化機制猶如一把奧卡姆剃刀，以“非此即彼”的方式為規范性預期提供反事實的擔保，卻無法以“或多或少”“或真或假”“或優或劣”的方式描述規范性預期以外的意義。因此，托依布納的理論妥協是，著重于系統間結構耦合和共同進化機制的運用，而跳過前者的法律編碼非此即彼的功能主義基礎。〔41 〕換言之，反思性的法的功能重構體現為：保證法律結構中的確定性、封閉性、普遍性面向，但強化法律結構中的不確定性、開放性、多樣性面向。換言之，反思性的法的功效重構體現為：無法保證預期的特定調整效果，但卻能通過增加法律的靈活性實現該調整效果的潛能。實際上，托依布納繼承和發展盧曼法律系統理論的難題就在于此：既要保證法律以二值代碼的形式穩定社會預期的功能，又要實現法律解決系統間日益復雜的糾紛的功效。

概言之，托依布納反思性的法為代表的法社會學理論最主要的特征，即犧牲法律穩定規范性預期之功能，以增加法律調整社會現實之功效。反思性的法理論建構的折中策略必然導致該理論呈現出矛盾性，既是描述性的，又是規范性的。一方面，托依布納以反思性的法為核心的法社會學理論具有描述性特征：盡管托依布納在法律“新自我關聯”和“超循環”的論述中，沒有像盧曼那樣將倫理性和規范性的內容從法律系統的運作中完全排除，〔42 〕但依然延續了社會系統論關于系統運行封閉性的基本主張；盡管托依布納在對社會與法律的關系上，沒有采取盧曼那種非此即彼的論述，但依然將社會與法律的互動描述為盲目的共同進化而非對規范性目的的雙重選擇。另一方面，托依布納以反思性的法為核心的法社會學理論具有規范性特征：哈貝馬斯指出，由于系統理論并不承認一種具備全社會視角的超越觀察主體，系統間溝通只能依賴于某種類似于自然語言的媒介對信息進行翻譯，但托依布納在實際翻譯過程中已經用“生活世界”來替代被系統分化社會的中心位置；〔43 〕Callies認為，托依布納反思性的法理論強調受限制的自我規制，這不僅是對系統理論的闡發，同時還蘊含著規范性希望：“自我規制”代表了康德將自由和自治作為自我立法的觀點，“限制”表征了黑格爾對于團結和通過國家的理性的社會整合的希冀。〔44 〕

（二）反思的困境

反思性的法試圖以在功能與功效間折中方式來解決法律的社會調整靈難題，有可能因難以保持適度而陷入“不變”和“異化”兩種困境。

首先，反思性的法的社會調整如果過于靈活，則意味著法律的間接干涉始終處于社會預期和法律預期之間的交錯結構中，可能導致共變模型陷入進退維谷的“不變困境”（即與以往法律的社會調整失靈難題同樣的“調不動”的風險）。反思性的法的社會調整的三種間接調整策略都有缺陷：交互觀察可能導致盲目的共同進化，只能依靠內在的信息機制反身地被加強；通過干涉產生的溝通接觸在信息和動力上的缺乏，只能通過選擇權政策保證選擇性調整；通過組織的連接需要法律程序保障，組織的生長依賴于民主法治國的制度保障。分析反思性的法的社會調整的不變困境，意味著再思反思性的法能否如其提出者所宣稱地那樣超越調整失靈的難題。這些批評者質疑反思性的法的解釋力和應用力，例如：Antony Beck指出托依布納法律自創生理論中所有最重要的概念都是虛設的，“溝通”“系統”“自創生”這些概念都僅僅在特定的社會情境下才能適應，難以回應現實的法律現象而不具備內在的邏輯融貫性；〔45 〕Jean Cohen認為托依布納反思性的法理論并沒有徹底解釋子系統之間的互動，她實際上是將托依布納具有普遍意義的反思性的法理論視為一種一般化的“元范式”，認為應該更關注個體領域具體規制的制定。〔46 〕具體而言，這種“不變”其實包含兩種情況：其一，不按預期目的變化，這是由于社會-法律共變模式的非規范性目的所決定的，不同于進化論者認為的那樣進化有明確的“目標”或“歷史的終結”；〔47 〕其二，不變化，這是由法律和其他被調整的社會子系統的封閉性所決定的，不同于批評者認為脫離環境會使自創生系統自身失去內部的融貫性。〔48 〕因此，這種“不變”本身不是問題：不按預期目的變化是法律在分化社會靈活調整的必然代價；不變化是法律在分化社會維持功能的必然結果。但是，在功能尚未完全分化的轉型期中國社會，反思性的法之功能與功效的折中會受到諸多因素影響，反思性的法中的靈活性最后往往導致“常規的例外化和例外的常規化” 〔49 〕等意外后果。

其次，反思性的法的折中如果過于生硬，則意味著法律的自創生力量壓倒法律在自身與環境間反思的力量，可能使共變模型陷入被系統理性殖民的“異化的困境”（即，與遺忘法律的社會調整失靈難題相反的“調過頭”的風險）。反思性的法理論的法律自創生基本立場，使法律難以與其自創生之外的社會正義價值保持融貫，容易異化為具有克里斯蒂公式所描述的“非人道的、非理性的和反應遲鈍的”等形象的“對沖突之剝奪的法律”。〔50 〕基于社會系統理論認識論對認識主體的重塑，〔51 〕法律被定義為一種由基本運作遞歸地生產出的基本的運作組成的網絡，溝通作為基本要素——不是分析規范主義所認為的規則的集合，也并非社會現實主義定義的法律專業人員和組織——是言語、信息和理解 〔52 〕三方面意義選擇的綜合。據此，認識被解釋為一種去主體化的“認識”，或者說認識的主體已從個人或集體轉變為法律溝通。批評者指責系統論法學的認識論建構使人這一行動主體無足輕重，〔53 〕托依布納卻認為重點不在于人在什么位置，而在于超越主體和行動的認識有助于厘清法律的本質。以法律溝通為認識的中心，確實避免將主體視為個體或某種含混不清的集體價值陷阱，有助于減少對法律系統的運行事實的描述偏差；但是將“法權人”與“身/心”嚴格區分，〔54 〕也隱含著系統對作為心靈存在的人及其行動的漠視。對于上述主體移心化的批評，托依布納回應的態度也隨其理論的發展而轉向：托依布納早期的論述仍堅持被托付給社會環境的人類主體在相當程度上仍參與著社會溝通，“‘人的社會構成物對于社會得以通過自我觀察從溝通中構成行為是絕對基本的”；〔55 〕但隨著全球化的發展，托依布納也對置身于現代社會“匿名的魔陣”中的個體身心完整性流露出擔憂，并指出個人（individuals，而不是法權人）的觀察是通向正義的進路。〔56 〕

四、反思性法的中國意義

（一）現代社會的復雜性需要超越形式理性法和實質理性法單向思維

在功能分化的現代社會中，從社會系統中分化出來的專業化次級系統，猶如生活世界之汪洋大海中的封閉孤島。法律作為孤島式封閉的自創生系統如何能作用于復雜而多變的社會？托依布納的回答是：法律通過調整自己來調整社會，社會通過制造外部喧囂來影響法律。概言之，通過反思性的法的社會調整能否取得成功，或者社會-法律的共同進化能否成為現實，皆取決于社會現實和法律構造兩方面的耦合。

一方面是社會現實的“復雜性”特征，即法律調整的對象是遠超合法/非法二值代碼可描述的復雜的世界：生活世界的汪洋大海中懸浮著自創生的系統島嶼。現代社會具有復雜性特征，已成為全球化背景下東西方社會共享的屬性。諸多學者討論過現代社會的形象和性質，盧曼繼承了涂爾干和帕森斯的功能主義傳統，并在此基礎上提出了現代社會高度復雜化進程的極度復雜性 〔57 〕命題。現代社會的復雜性特征包含兩方面內容：社會功能的分化性，根據盧曼的界定西方現代社會是一種基于功能分化的社會；〔58 〕人際交往的抽象性，根據李猛的總結，西方現代社會是一個具有程序性、反思性和非人格性等特征的“抽象社會。〔59 〕為了化約這種復雜性，法律通過合法/非法的二值代碼得以確定自身邊界，并以此為一般社會溝通提供反事實的規范性預期。

另一方面是法律構造的“反思性”特征，即通過反思性的法的社會調整是一種間接調整：調整的邏輯是共同進化；調整的機制是信息和干涉；調整的技術是交互觀察、干涉接觸和組織的連接等。反思性的法社會學理論的問題意識，包含托依布納為解決西方現代民主法治國合法化危機所作出的理論范式轉換努力，例如私法領域的選擇權政策和突破公私法兩分的社會憲治思想。隨著西方現代社會發展進入所謂的“自反性現代化” 〔60 〕階段，西方社會的復雜性已呈現碎片式發展，而全球化的進程更加劇了這種現代社會功能分化的趨勢。相應的，法律的社會調整不可能再依賴以往的統一規范，而必定是全新的多元程序，“一種新的‘活法源自片斷化的社會體制，這種社會體制已經遵循自己的路徑朝著全球村行進，而這種‘活法似乎是全球法的主要源泉”。〔61 〕

中國社會轉型的法治建設過程中遇到的問題，實際上是中國社會現代化轉型過程中的復雜性化約問題。正如鄭永流對中國問題的性質進行的厘清，“1840年以來的中國問題也是一個融入世界的問題，它正在以進行現代化的方式被回答”。〔62 〕無論是西方現代社會，還是中國現代化轉型社會，對社會分化的復雜性進行化約都是社會整合的中心議題。托依布納以超越形式理性法和實質理性法的單向思維的智慧，回應法律系統的一致性和社會系統的多樣性需求。因此，反思性的法社會學理論不是理想主義烏托邦，對處于自反性現代化進程中的世界和處于現代化轉型進程中的中國的法治都有重要的啟發。

（二）轉型中國的復雜化語境需要反思性法的構建

正如前文對“反思的困境”的分析所揭示的現象，第三條道路的建構要想成功就必須回應如下問題：反思性的法理論對以往的描述性和規范性理論的超越意味著什么？顯然，第三條道路不是兩者的簡單疊加或兩者的比例權重，而是一種新程序主義的主張。那么，能否借由反思性的法的新程序主義的主張解決中國法治實踐面臨的復雜問題？中國學者的立場也有很大爭議：季衛東肯定了新程序主義的教益，盡管基于現代西方政治經濟條件提出的反思性的理論不能簡單適用于中國，但是“在社會變動期間，國家的管理方式必須由結構性控制轉變為反思性控制”；〔63 〕季濤卻指出當前中國法理學界試圖通過對程序理性的強調來反抗價值虛無主義是徒勞的，即便將新程序主義視為價值填空的唯一途徑（被推崇為“皇極”），“但最終填入的是什么，還要看人們通過新程序主義能夠創造性地擇優組合出什么新理論來代表新的價值觀”。〔64 〕

（三）以反思性法來反思中國法治道路

托依布納的法社會學理論具有濃厚的反思性特征，不同于法律形式主義的機械教條，也不同于法律實質主義的大包大攬。在功能分化的現代社會，通過反思性的法的社會調整意味著法律自我限制下對環境的適度調整，這為解決社會互動中紛繁復雜的雙重偶聯性問題提供了全新的系統論法學視角。

在借鑒宏大理論解決實際問題時，有必要梳理具體情境下社會結構的轉型與法律范式的轉換間的關系。因為，某種法社會學理論中的理想類型特征本身并不是問題，解釋和應用過程中的生搬硬套才是問題所在。首先，從社會現實來看，處于自反性現代化進程中的西方和處于現代化轉型進程中的中國社會結構都很復雜，但是這兩種“復雜”并不一樣。從復雜形成的原因分析：西方社會的復雜是基于專業化分工的橫向碎片式復雜，中國社會的復雜卻是基于前現代、現代、后現代三代時間重合的縱向疊加式復雜。從復雜的表現形式分析：西方社會的復雜表現為全球專業分工所帶來的法律多元主義問題，中國社會的復雜則表現在法律改革中的信息和動力缺乏現象。其次，從法律構造來看，于自反性現代化進程中的西方和處于現代化轉型進程中的中國法律結構都需要反思，但是這兩種“反思”的側重應有所不同。在西方民主法治國，法律反思的對象主要是法律結構過度強調形式理性所造成的異化困境，例如法律系統理性的無限擴張對個人權利的侵害；在法治建設轉型中的中國，法律反思的對象主要是法律結構過度強調實質理性所帶來的困境，例如尚未分化社會中的政治系統以權力為媒介的強勢干涉。

借鑒托依布納法社會學理論的問題意識來重述具有中國品格的法社會學理論，既要充分考慮轉型中國功能尚未完全分化的社會結構特征，又要謹慎對待法治改革中信息和動力的缺乏等法律構造問題：在法學研究的認識論上，堅持“封閉優先，兼顧開放”；在法律實踐的方法論中，堅持“功能優先，兼顧功效”。通過前述認識論和方法論兩方面的修正，借鑒西方法社會學理論發展具有中國品格的法社會學理論，并通過理論啟發中國法治實踐成為可能。具體而言，反思性的法社會學理論的中國語境表達，即在“實踐法律觀”的指導下調和事實和規范之間的裂隙，“以‘實踐應對兩者在倫理上的對立，以‘反思解決兩者在認識論上的不對稱”。〔65 〕

反思性法社會學在社會現實中存在著運行閉合與認知開放的自創生系統，在法律的構造中存在一種綜合了法律的形式要素與實質要素的反思性的法律結構。通過反思性法的社會調整推動社會-法律共變動力學產生，即共同進化的理論邏輯、信息和干涉兩大機制，以及交互觀察、干涉接觸、通過組織的溝通等間接的共變技術。托依布納法社會學理論對以往理論范式的超越意義，即在功能和功效間進行折中；但是，這也是托依布納的社會-法律共變模型的阻力學難題，折中的策略也存在偏重一端的失衡風險，即不變困境和異化困境的問題。托依布納法社會學理論的問題意識，對反思性的法進行理論再思，并從該理論的局限中得到對中國理論啟發。

結語

托依布納的法社會學理論，既是規范性的，又是描述性的，同時是反思性的，也是實踐性的法社會而理論。因此，借鑒托依布納法社會學理論的問題意識，并在此基礎上提出具有原創性的中國法社會學理論，將有助于探明轉型期中國社會和法律共同進化的方向。