特許經營抑或政府采購：破解PPP模式的 立法困局

魏艷

內容摘要：隨著我國對PPP模式的大力推進，國家發改委牽頭的特許經營與財政部主推的政府采購兩種框架給PPP模式的適用帶來了困惑，也給立法者提出了難題。從本質上，特許經營的適用范圍非常有限，強調自然壟斷性質和資源的稀缺性。從法律上定義特許經營應當包括政府授權、適用范圍、經營風險的轉移以及合同的形式四大要素。現代政府采購制度雖然已經衍變為集多元政策目標為一身的經濟制度，但是政府采購框架無法承受PPP模式的實踐要求，不應對現行政府采購概念作擴大解釋。PPP立法中應當明確PPP模式包括特許經營、公共服務購買與股權合作等具體表現形式，并區分特許經營項目和非特許經營項目，對PPP項目的適用范圍、適用條件以及合作伙伴的選擇程序等內容加以規范，實現與其他法律制度的協調。

關鍵詞：PPP模式特許經營政府采購

一、問題的提出

PPP模式（Public-Private-Partnership，PPP）在中國的實踐可以追溯到20世紀90年代前后如火如荼的BOT模式。2002年之后，當時的建設部將“特許經營”概念引入了市政公用事業的改革并加以推廣，掀起了一陣實踐和論證的熱潮。進入2014年，以“政府和社會資本合作（PPP）”為關鍵詞，一系列規范性文件在中央層面密集出臺，并以財政部為政策立法的主要推手。其他部委和地方政府也緊隨其后，相繼出臺了各種支持PPP模式的政策性文件?！? 〕PPP模式被定調為在公共服務領域“穩增長、促改革、調結構”的戰略方針。

然而，雖然國家發改委與財政部發布的政策文件中都采用了“政府與社會資本合作”這個概念，〔2 〕但是兩機構對這一概念的理解不盡相同。由國家發改委牽頭或推進的文件繼受了之前的“特許經營”概念，并認為PPP模式應當包括特許經營、政府采購服務、股權合作等多種形式?！? 〕以目前財政部的觀點來看，PPP模式實質就是政府購買服務，主張將PPP模式納入財政采購法律體系，按照政府采購相關法律制度和程序選擇社會資本?！? 〕這就帶來了PPP模式與特許經營和政府采購的關系問題。目前，國家發改委和財政部兩種框架的差異不僅體現在對PPP的定義上，還在適用領域、分類、操作流程以及具體的操作規范等方面存在各種不同。就連兩部委推介的PPP項目庫、專家庫，都有各自的“版本”，給PPP模式的規范適用和項目推進造成了障礙。遺憾的是，一直在業界呼聲很高的上位立法也未能對這一問題給予明確回應。2017年7月國務院法制辦關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》回避了“特許經營”和“政府采購”兩者跟PPP模式的關系問題。PPP模式應否納入政府采購體系？特許經營合同是否等同于“政府采購公共服務合同”？基于此，筆者將從制度本源入手，對特許經營和政府采購的制度意義和法律概念進行分析，進而探討PPP立法如何協調兩者的關系，厘清各自的定位，以求破解立法上的困局。

二、特許經營的經濟本質與法律定義

（一）特許經營的正當性

以“特許經營”稱謂的制度主要有兩大類：基礎設施和公用事業的特許經營（屬于同一類型的還有自然資源領域的特許經營）和商業領域的特許經營。第一類的特許經營指在交通、電信、電力、供水、污水處理等長期為國家壟斷經營的基礎設施和公用事業領域的特許經營，或對于國家所有的土地、礦藏、森林、山嶺、灘涂等自然資源開發利用的特許經營?；A設施特許經營最早起源于1777年，巴黎市政府將建設給水設施的特許經營權授予佩里兄弟公司。〔5 〕第二次世界大戰后，許多發展中國家，特別是中東、北非等國大量利用這一類特許經營，開發自然資源（比如石油等）?！? 〕相比而言，第二類商業領域的特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?！? 〕典型的例子如麥當勞、肯德基等特許加盟模式。筆者的討論限于基礎設施和公共事業的特許經營。

經濟學上解釋實施特許經營的正當性，最常引述的理由是“自然壟斷”性質。德姆塞茲認為，自然壟斷理論指，因為規模經濟，僅有一個企業生產而導致的價格和產量的壟斷問題?！? 〕波斯納指出，自然壟斷是指市場上的總需求可以由一家公司以最小的成本提供。公司在提供服務之前要投入足夠大的沉沒成本以服務整個市場?！? 〕這就是說，在自然壟斷行業，由于巨大的沉沒成本，單一企業能以低于兩個或者更多企業的成本進行生產，實現規模效益。由此說來，限制進入者的數量是具有正當性的。

然而，試圖證明自然壟斷的存在并非易事。自然壟斷的條件很可能是暫時的，消費者的口味和技術進步可以將所謂的自然壟斷市場變成競爭性市場。長遠來看，自然壟斷的范圍將會越來越小，甚至消失?！?0 〕這也是許多經濟學家在公用事業領域推崇競爭機制的原因。韋賓克認為，自然壟斷并不意味著要限制進入，科技的進步會不斷地對抗壟斷。〔11 〕即便認為需要限制進入的觀點，也不再以行業為單位對自然壟斷進行認定，而是細化到某一行業的某個環節或某個領域是否屬于自然壟斷性質，并對進入的數量加以限制?！?2 〕

對于“自然壟斷”是否應該監管的問題，德姆塞茲提出了“特許權競標”理論，以競爭機制來代替監管。這是一種激勵型的監管方式或被稱為替代“監管”的方式，用以替代傳統的委員會監管?！?3 〕該理論認為，單一供應商也可以提供合理的生產成本。自然壟斷僅僅是因為規模經濟的原因，而規模經濟不必然產生壟斷價格，無須政府為防止壟斷價格而進行監管。政府需要做的就是設計特許權競標制度以選擇合適的服務提供者?！?4 〕特許權競標理論成立的前提是市場上有足夠的競標者，并且他們之間合謀的成本要足夠高。與“市場中的競爭”相比，“進入市場的競爭”這一個概念的提出并不是針對自然壟斷或公用事業，而是適用在各種行業。這種以最低競標價格獲取市場的做法抑制了壟斷價格的形成。〔15 〕可競爭性使得在位的壟斷者不會實施壟斷價格。波斯納同樣認為，在自然壟斷領域由監管機構對準入、價格和利潤的控制未必比市場更有效。監管的效用是存疑的。這不僅是因為自然壟斷的問題被放大，監管的有效性也是存疑的，監管的成本也很高?！?6 〕“特許權競標”理論對特許經營制度的正當性提供了理論支持，突出了在傳統政府提供公共產品和監管制度中引入競爭機制的重要性。

但是，以特許權競標理論來代替監管，以競爭機制來論證壟斷特許的正當性也是受到相當質疑的。黑茲利特認為，即使自然壟斷成立，也不足以說明一定采用壟斷特許的模式，而是需要首先證明公共機構可以選出最好的壟斷者并授予其特許權?！?7 〕威廉姆森認為，自然壟斷行業實施特許權競標，由于不完全合同和競爭的有限性，需要一定程度的政府監管加以輔助，而不是完全代替監管。特許權競標與傳統的委員會監管也只是監管程度不同而已?！?8 〕威廉姆森認為，特許權競標在初次授權時競爭性尚可，但是在隨后的二次競標則由于很多不確定性因素，競爭的實施并不理想。在合同執行過程中，由于技術、需求、當地供應條件和通脹等不確定因素，最初的價格-成本競標或初次授權標準可能是虛假的，或是難以令人滿意的。在合同續簽階段，在位者和潛在的競標者很難實現公平競爭。在長期合同的情況下，被特許人除非極壞的表現，否則不太可能在實施階段或再次招標中被替換。即便可以采取多次短期的特許合同模式，也會遇到短期合同與固定資產使用長期性的沖突問題，還是要依賴固定資產評估，賬簿審計，以及在評估資產方面的爭端解決。這些都需要政府監管的介入。因此，特許權競標與傳統的委員會監管之間并無實質差別，而只是監管的程度不同而已。

特許經營正當性的第二個原因是資源稀缺。在某些情況下，雖然有充分資質和能力的申請人很多，但是，由于資源的稀缺，比如自然資源的開采，或由于“技術上”的原因，比如無線電廣播，為了避免信號的互相干擾，只能授予有限的開發資格?！?9 〕

無論是自然壟斷性質還是稀缺資源，上述正當性的分析可以總結為基于公共利益的原因而有限制地選擇經營者，實施特許經營制度。然而實踐中，特許經營常常出現在上述理由不成立的領域或環節。比如，美國曾經在航空、貨車運輸、長途電話、廣播、出租車等競爭性市場采用壟斷性管制措施，使得經濟學家懷疑政府意在“創造”這種壟斷，而不是控制壟斷?！?0 〕波斯納認為在有限電視壟斷問題上，政府是制造壟斷的源頭?！?1 〕這一現象可以從政府機構和供應商各自的“私人”利益激勵中找到解釋。與一般許可相比，特許經營權的出讓可以讓在位經營者獲得壟斷利益。同時，政府機構也存在以下誘因來推動特許經營的實施：第一，由于委托—代理關系的存在，政府的代理人可以獲得收取賄賂的機會。第二，政府的財政利益，比如較高的特許權轉讓收費。第三，相較于完全的私有化，特許經營保有收回公共基礎設施的權力更容易被公眾所接受，獲得更多政治上的支持?！?2 〕因此，實踐中特許經營制度的采用可能很大程度上受“私人”利益的影響。政府創造壟斷可以產生政治效率，而不一定是經濟效率。

以上分析可以得出如下啟示。第一，因為自然壟斷性質而對準入進行控制是存在爭議的。預先確定“自然壟斷”的準確范圍也是困難的。長遠來講，自然壟斷的適用范圍將是不斷縮小的。第二，由于資源的稀缺性，國家對其開發利用或者獲取相關資格進行控制和管理，是具有正當性的。第三，以特許權競標來替代監管的理論是不完善的。即便在自然壟斷行業采用特許經營模式，由于競爭的有限性和實施過程中存在的問題，仍然需要必要的監管措施加以補充。第四，特許經營也可以因為私人利益或政治原因而存在。

（二）法律定義探源——我們需要怎樣的特許經營

關于特許經營的法律定義，不同的文獻有不同的理解。布萊克法律詞典對于concession的解釋是，一種政府授予特權的行為?！?3 〕根據特許經營的內容，可以對其進行廣義和狹義的區分。廣義的特許經營指政府授予特許經營權人排他性特權，允許其投資建設基礎設施，擁有所有權，并對其經營管理。〔24 〕這種廣義的理解可以將特許經營等同于基礎設施的私人投資或民營化，具體包括BOOT，租賃，BOT，TOT，或ROT等。〔25 〕狹義的特許經營，經營者只負責基礎設施的后續投資和運營，對基礎設施沒有所有權?！?6 〕

從歐盟的立法經驗看，為了在歐盟范圍內對特許經營給出一個確定的、清楚的規則，根據歐盟《特許經營合同授予第2014/24號指令》，特許經營合同與其他公共合同的主要區別在于特許經營的對價以及經營風險的轉移。特許經營的對價是開發權或開發權與報酬的結合。任何消除或降低經營者風險的補償或投資回報安排都不屬于特許經營?！?7 〕至于什么叫經營風險？歐洲法院通過幾個典型的判例給出了適用上的解釋。經營風險主要指因市場變幻莫測帶來的風險，包括其他經營者競爭的風險；服務供給不匹配的風險；無法支付賠償責任的風險；入不敷出的風險；以及因服務不足導致的賠償責任風險?！?8 〕歐洲某些國家的立法表述為經營風險，指特許經營權從由于終端消費者的需求而收回成本的風險，或所提供服務是否滿足特許經營合同約定的風險，或者兩者兼而有之?！?9 〕對比而言，經營不善的風險是任何合同都有的風險，不能作為區分公共合同和特許經營合同的標準。〔30 〕歐盟的典型判例在認定特許經營合同時還強調“使用者付費”原則，〔31 〕即不保障成本一定能收回。〔32 〕這種“使用者付費”可以包括形式上是公共機構付費，而實際費用來自終端消費者，以及終端消費者和政府共同付費的情況。〔33 〕來自歐洲實務部門的認識，特許經營項目中特許權人的收入必須與使用者付費相聯系。這也是特許經營制度與其他私人融資基礎設施項目安排的重要區別?！?4 〕

在對價、使用者付費和經營者風險轉移三個標準下，經營風險的轉移更具有決定性，即使所承擔的經營風險是有限的?！?5 〕也就是說，法律和合同可以規定限制經營風險的條款?？梢员谎a償的經營成本包括：超過收入的履行合同所必要的成本；執行政府確定服務的收費標準所產生的成本；執行政府對特定消費群體的價格所產生的成本；在服務開始后，執行政府最低質量標準所產生的成本。〔36 〕作為特許經營實施的示范國家，法國在其法律中規定公用事業特許屬于公務特許，是“行政主體和其他法律主體簽訂合同，由后者以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔”?！?7 〕這與歐盟定義中的要點一致。

從上一輪我國的實踐上看（2002—2012年），市政公用事業特許經營實際上采用了廣義的概念，主要涉及廠網的新建、改擴建；輔助性業務的外包，以及基礎設施的運營管理；引入戰略投資者的集團公司等。采用的主要模式包括作業外包、委托運營、BOT、TOT、BOOT、BT、BTO、ROT、BOO等以及股權/產權轉讓，和合資合作等模式?！?8 〕無論使用者付費項目、政府付費項目，還是政府補貼項目，都稱為“特許經營”。受特許人的范圍也不限于私人部門，包括公私合營和國有企業。這種廣泛而模糊的概念曾給地方政府的適用帶來了不小的困惑。〔39 〕

此輪改革，國家發改委牽頭出臺的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對特許經營的定義強調了“競爭方式”、“協議”的形式、“風險分擔”、“投資建設運營……并獲得收益”。〔40 〕筆者認為，這一定義較上一輪建設部的特許經營概念看似明確了一些，但仍然存在問題。第一，“競爭方式”雖然是首選，但是并不必然。第二，“獲得收益”的表述，不能理解為經營風險的轉移，似乎有種保證回報的意思。筆者認為，結合特許經營制度的經濟學分析，在法律概念上“特許經營”應當包含以下四個要素：

首先是政府授權。這在上一輪的法規和規章中多被采納。〔41 〕而《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中并沒有提及。一般認為，特許經營中的“政府授權”對應著法律上的“行政許可”。然而，目前各種特許經營法規和規章中并沒有直接引述適用《行政許可法》第12條第2項的規定，〔42 〕只有《湖南省市政公用事業特許經營條例》明確表明了行政許可規則的適用性?！?3 〕筆者認為，在法律中明確表明行政許可規定的適用是十分必要的。市場準入特許是一種行政許可，是特許經營權人權利產生和確認的前提要件。行政機關依照規定的權限和程序作出是否特許經營的決定，屬于行政許可的具體行政行為。法律、行政法規、國務院決定、地方性法規以及省級政府規章設定特許經營的行為屬于抽象行政行為。這一認定對于特許經營合同簽訂前的行為進行約束和救濟具有重要意義。同時，這種定位也與《行政訴訟法》將特許經營協議納入了行政訴訟的范圍保持一致。〔44 〕

其次是以合同的形式。特許經營制度下，授權機構使用的主要監管工具就是其與特許經營者之間的特許經營協議。雖然對于合同的法律性質、救濟途徑仍有需要研究的很多問題，但是現代特許經營制度的契約精神是其概念的應有之義。當然，指南的指引、政策的扶持，以及法律的規定也都是必不可少的監管工具?！?5 〕

再次，適用范圍是自然壟斷性質、稀缺資源等需要采用特許經營的領域。雖然根據《行政許可法》第12條第2款的標準，何謂“公共利益”的原因，〔46 〕哪些屬于自然壟斷性質（即使該范圍在不斷地縮小）、稀缺資源的領域并不能通過立法明確地加以列舉，但是一般性的列出特許經營的適用范圍，對特許經營實施機構而言也是一種必要的指引，并可以通過必要的“設定特許經營”的評估機制和問責機制來確保特許經營的正當性。而這種認識也與《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中的規定保持一致。〔47 〕

最后是經營風險的轉移?！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》中采用了“風險分擔”的表述，這不能代替“經營風險轉移”的特征?！帮L險分擔”是指政府和私人部門之間在各自最適合承擔風險的領域配置風險。比如政治風險應由政府承擔，而商業風險則由私人部門或項目公司承擔。特許經營意味著資源的壟斷。如果不能轉移因經營而帶來的風險，那么很難證成特許的正當性，只能淪為掠奪租金的制度安排。而如何判定經營風險是否轉移，可以考慮在司法實踐中借鑒歐洲法院的做法由法官作出解釋。筆者認為，使用者付費機制是經營風險轉移的一種直接體現。當然，部分轉移經營風險也會包含部分政府補貼。需要注意的是，單純的使用者付費并不是特許經營成立的充分條件，一定要加上自然壟斷性質或資源稀缺的適用條件。比如，政府與私人主體簽訂建筑辦公大樓的合同，并將其中一部分出租給私人經營者經營，由使用者付費的情形就不屬于特許經營的范圍。

另外，通過前述經濟學的分析，競爭機制不一定常會被滿足，而以競爭為主的公平機制、正當程序才是關鍵。綜上，筆者嘗試對特許經營給出如下定義?；A設施和公用事業特許經營是指，政府通過競爭等公平、公開的方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，明確其在一定期限內經營具有自然壟斷、資源稀缺性質的基礎設施或公用事業，并由特許經營權人承擔經營風險的合同安排。

三、政府采購制度的衍變及其法律概念的回歸

（一）經濟政策與政府采購制度的衍變

政府采購制度的發展伴隨著政府職能的轉變。早期對于政府采購制度的認識僅為國家財政支出的一種手段。政府基本上不干預國家經濟活動。1782年，英國設立的文具公用局只負責采購政府的辦公用品。〔48 〕在20世紀30年代經濟大蕭條后，凱恩斯經濟政策的火炬燃起。資本主義國家開始強調政府干預市場，主張擴大財政支出來刺激社會需求、增加就業，促進經濟增長。政府采購規模迅速擴大。在應對1997年亞洲金融危機和2008年國際金融危機中，凱恩斯主義的擴張性經濟政策對我國同樣產生了積極的影響。但是，凱恩斯主義政策下的宏觀調控有一個前提，即政府財政支出的范圍是私人企業不愿意投資的基礎設施或公共服務領域，否則就會導致國進民退的現象，有效需求不可能增長。〔49 〕與此同時，凱恩斯主義所帶來的貨幣創造、通貨膨脹、公共債務負擔等副作用也越來越受到學術界和政治界的關注。布坎南代表的公共選擇學派通過經濟學的方法和手段審視政治的過程，認為即便肯定政府宏觀調控的積極作用，對財政支出進行制度性的約束也是非常必要的?！?0 〕自1979年關貿總協定下的《政府采購守則》開始，隨著貿易自由化和經濟一體化的呼聲日益強烈，政府采購制度逐步從一國的經濟制度走向國家間的貿易政策?，F代政府采購制度已經衍變為集政府財政支出管理、政府行為廉政建設、保護民族產業、促進國際貿易等多元政策目標為一身的經濟制度。

政府采購，各國對于它的定義和適用范圍認識不一，國際上也還沒有一個權威的定義。主要的區別集中在幾個關鍵問題：是否使用財政資金，使用財政資金的限度，以及采購主體的范圍?！睹绹摪畈少徱巹t》認為，“采購”是指“為聯邦政府使用的目的，以預算撥款的經費由買賣或租賃合同，獲得貨物或服務（含建設合同）的行為”。〔51 〕國際透明組織將政府采購界定為最廣義的理解，即所有在政府（政府部門、公有的企業和其他類型的機構）和公司（公有或私有）或個人之間訂立的合同。公共服務和自然資源的特許經營準用同樣的規則。合同關系類似私法合同?！?2 〕1996年生效的WTO《政府采購協議》（GPA）沒有對政府采購進行定義，而是通過逐一談判對各成員國的具有“政府目的”的采購實體納入承諾清單；同時，在退出承諾清單時用“政府控制和影響”是否消除的標準來加以確定?！?3 〕歐盟在協調各成員國立法的基礎上，從消除歧義，統一歐盟內部市場規則的目的出發，用“公共采購”表達政府采購，并形成了以歐盟《特許經營合同授予第2014/23號指令》，《公共采購第2014/25號指令》和《歐盟關于協調水、能源、運輸和郵政服務合同的程序的第2014/25指令》為核心，再加上《國防和安全領域關于協調某些工程合同、供應合同、服務合同第2009/81號指令》的政府采購法律體系。

我國2002年制定的《政府采購法》采用了狹義的定義。政府采購是指“各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為”?！?4 〕這條定義的主要特征包括：一是強調了使用財政性資金，是政府財政支出的重要手段；二是必須是集中采購目錄以內或采購限額以上的采購行為；三是采購主體限定為國家機關、事業單位和團體組織。隨著工程類和服務類的采購項目不斷增長，2015年我國施行的《政府采購法實施條例》把政府為社會公眾提供的服務納入了政府采購服務的概念范圍內。2016年的《國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》也提出了“創新財政支出方式，引導社會資本參與公共產品提供”的財政體制改革要求。再加上2020年中國向APEC成員對等開放政府采購市場日期的臨近，與國際規則接軌的立法呼聲越來越高。財政部于此時推動“政府與社會資本合作”立法，并試圖將其納入政府采購框架可謂正當其時，是有其合理性和現實意義的。政府采購公共服務的框架能否等同于PPP立法框架，并包含特許經營制度成為當下急需澄清的問題。

（二）政府采購框架“不能承受之重”

將PPP模式納入政府采購框架，認為PPP實質是一種政府采購，是我國財政部推進PPP立法的思路。該觀點認為，政府采購也稱公共采購，是指各級政府及其所屬機構為了開展日常政務活動或為公眾提供公共服務的需要，在財政的監督下，以法定的方式、方法和程序，對貨物、工程或服務的購買。〔55 〕其主張實質意義上的公共采購法，包括《招標投標法》、《政府采購法》和基礎設施或公用事業特許經營法律?！?6 〕特許經營屬于廣義的政府采購。特許經營是不直接支付價款，而是授予特許權?！?7 〕

以財政部的職能為出發點，將PPP納入政府采購框架，擴大“政府采購”概念內涵與外延的觀點，筆者認為不妥。促進PPP的發展，使現有法律框架適應PPP立法的要求，應采取謹慎的態度，并考慮與其他政策、法律的銜接，避免法律概念之間存在沖突。筆者認為，PPP模式不是一個法律概念，而是一種經濟理念。它是將商業實踐中的合作模式套用在政府與企業的關系上，用以在兩者之間建立一種長期的合作關系。這種理念或機制的引入不僅有利于減輕政府財政壓力，使社會公眾得到更高質量的公共工程和公共服務，而且可以培育契約精神，使市場主體更好地發揮其優勢和創造力。將一種經濟理念落實到法律概念需要格外謹慎。采用廣義的公共采購概念（內涵特許經營模式），會給我國現行的法律規范以及PPP立法帶來更多適用上的困惑。這其中包括兩層含義：第一，傳統采購框架無法承載PPP概念下公共服務提供的實踐要求；第二，特許經營的適用條件與政府采購不同。

1.傳統政府采購與“公共服務PPP提供”的區分

根據我國現行《政府采購法》及其實施條例，政府采購包括工程、貨物和服務的采購?！罢少徆卜铡睂儆谡少彿?。筆者認為，納入傳統框架的“服務采購”與PPP概念下的“公共服務提供”在適用條件下有所區別，后者應該適用與特許經營相同的PPP規則。

首先，在是否使用財政性資金問題上，傳統政府采購的對價完全是政府財政性資金。根據現行政府采購法，政府采購貨物、工程以及服務都需要使用納入預算管理的財政性資金。《政府采購法實施條例》補充規定了同時使用財政性資金和非財政性資金的適用規則?！?8 〕但是，PPP模式下的公共服務提供，不必然使用財政性資金。社會資本完全可以自籌資金投入建設和開展服務，并通過使用者付費來回收資本。以PPP項目推廣的初衷來看，PPP項目應當少用或是不用財政性資金，更多地吸引社會資本。在使用財政性資金的情況下，還需要進行財政承受能力論證，以控制財政風險。當然，完全由政府付費的公共服務購買屬于政府采購項目，應當依據現行的政府采購法。

其次，PPP概念下的公共服務提供強調物有所值。根據財政部《PPP物有所值評價指引（試行）》，“物有所值”是指通過定性和定量兩種評價來判斷一個公共服務項目是否有采取PPP模式代替政府傳統投資運營方式的必要。〔59 〕定性評價指標包括全生命周期整合程度、風險識別與分配、績效導向與鼓勵創新、潛在競爭程度、政府機構能力、可融資性等。定量評價是在假定采用PPP模式與政府傳統投資方式產出績效相同的前提下，通過對PPP項目全生命周期內政府方凈成本的現值（PPP值）與公共部門比較值（PSC值）進行比較，判斷PPP模式能否降低項目全生命周期成本?！?0 〕很顯然，將這種評價制度用于傳統的采購項目是非常缺乏效率的。加上財政承受能力論證，納入PPP框架下公共服務項目需要進行物有所值和財政承受能力雙重評估和論證。如果簡單地將PPP模式等同于政府購買服務，那么哪些服務不需要這種雙重評估，相應地可以縮短采購流程和時限，則需要立法給予明確。

第三，政府監管要求的差異。傳統政府采購制度很容易通過合約對采購的貨物、工程、服務設定標準并要求供應商提供，無需通過公私雙方“合作”的模式實現。因此，傳統政府采購法律和規則更強調采購需求的確定和合同授予環節的程序。即，規則的設計在合同訂立的前端，以防止采購中腐敗問題。采購事項可以一次性或短期內實現驗收，監管的需求較少。而在PPP模式下，項目合同具有長期性，容易導致政府與私人部門之間的信息不對稱。同時，由于社會資本直接向消費者提供服務，對消費者利益的保護需要政府伴隨合約的始終，對項目的“全生命周期”實施監管。這種“全生命周期”的監管包括項目識別階段的物有所值評價和財政承受能力評估。

2.特許經營與政府采購的適用條件不同

第一，與特許經營相比，政府采購項目的競爭性更大。根據上文分析，特許經營適用于具有自然壟斷性質或資源稀缺的行業或環節。這一范圍較“公共工程、公共服務”要窄的多。我國《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》提到了水利、能源、市政工程、交通、環保五大領域適用特許經營。事實上，在上述領域實施特許經營仍然需要進一步明確其具有自然壟斷性的環節和體現資源稀缺性的項目，具體項目具體分析。根據上述經濟學的分析和實踐的做法，〔61 〕特許經營項目即便通過特許權競標實現一定的競爭，但其實施階段的競爭性仍然是存在爭議的，可競爭性較弱。而政府采購項目，由于財政資金的使用和政府的代理成本問題，法律和制度的規范意在克服權力的腐敗，以公開、透明的市場競爭機制來促進采購資金的有效利用和公共資源的優化配置。即便像科教文衛、社會保障、環境保護與市政管理（比如道路養護、市政綠化）等公共服務類項目，市場上的供應商仍是一個相對充滿競爭的賣方市場。雖然就算是一般貨物的采購也會存在競爭性不足、適用單一來源的情況，但是比起特許經營來說，政府采購的宗旨及其市場條件決定了其適用范圍上更加具有競爭性。

第二，經營風險是否轉移決定了合作模式的不同。經營風險決定經營回報。與政府采購不同，特許經營項目以行政許可的形式，轉移經營風險。經營回報具有較高的不確定性。如果用政府采購框架包含特許經營項目，則會導致特許經營權人的風險降低，失去了特許經營的意義。

第三，法律適用上的差異。依據我國現行《政府采購法》，政府采購合同適用合同法的規定，應該認定為民事行為。如果將PPP項目合同認定為民事契約，則特許經營合同將面臨法律適用上的困境，與現行的《行政訴訟法》構成沖突。〔62 〕如何避免《政府采購法》與《行政訴訟法》中關于PPP模式合同性質認定的沖突，也是PPP立法應予重點考慮的問題。由于特許經營合同已經納入行政訴訟的受案范圍，政府采購還是特許經營的判定將直接影響到投資人爭議解決的手段和利益保護的措施。

另外，由于兩種模式可競爭性的差異，相較于特許經營，政府采購與競爭法的關系更為密切。而特許經營理論上存在于競爭性不足、資源稀缺的領域，傳統以排除競爭法適用為原則，并通過準入、價格、質量、退出等監管措施加以干預。但是隨著各國在傳統管制行業中的放松管制，引入競爭要素，競爭法與管制領域的適用界限逐漸模糊。比如，我國《反壟斷法》第7條中“關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”并不當然地排除競爭法的適用。

四、PPP立法中如何破局

根據世界銀行的總結，各國在PPP模式立法問題上迥然有異。有的國家采取直接的PPP立法，比如，孟加拉共和國《2015年PPP法》，坦桑尼亞的《PPP法》及其實施條例。有的國家采取指南或實施框架的指引，比如，澳大利亞《國家PPP政策與指南》，博茲瓦納的《PPP政策與實施框架》。有的國家用特許經營立法，比如，柬埔寨的《特許經營法》，智利的《特許經營法實施條例》。菲律賓則采用《BOT法》，并頒布了其實施條例。聯合國貿易法委員會2004年《私人融資基礎設施項目示范立法條文》也是以特許經營模式為基本脈絡，規定了法律定義、適用范圍、特許經營權人的選擇、特許經營合同的內容和實施、特許經營合同的期限、延期和終止，以及爭議解決。法國則以其完善的行政法律體系來規范特許經營合同。有的國家用政府采購立法，比如，亞美尼亞共和國的《政府采購法》?！?3 〕還有的國家或地區以行業立法的方式規定PPP的主要操作規則，比如美國弗吉尼亞州頒布了在交通領域的PPP立法（Public-Private Transportation Act of 1995），和教育領域的PPP立法（Public-Private Education Facilities and Infrastructure Act of 2002）。兩法都出臺了程序性的實施指引，并在其中指明其他公用事業也可參照適用。由此可見，PPP立法模式因各國國情、歷史傳統、法律制度以及其他或有因素的作用而存在差異。究竟采用特許經營法、政府采購法還是PPP一般法應當考慮適合本國國情并與現行其他法律相協調。

隨著國務院法制辦《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》發布征求意見，彰顯了中央層面選擇制定PPP一般性法律規范的傾向。那么，如何協調PPP一般法與特許經營立法的關系，又如何與政府采購制度進行區分，是我們現階段亟待解決的問題。筆者認為，我國PPP模式不宜成為一個包含各種所謂的特許經營與政府采購項目的“大籮筐”，而是有其特定的制度設計，包括法律定義、適用范圍、基本特征、主要形式與適用條件，社會資本的選擇方式與選擇程序、法律責任與救濟機制 〔64 〕等。

（一）PPP的法律定義與適用范圍

關于如何對PPP下定義，不同的人、不同的機構和國家立法會有不同的理解。筆者認為，PPP更適宜將其視為一種理念。而這種理念由來已久，中國也在很早就有了PPP的實踐，只是沒有系統地將其理論化。雖然兩部委自2014年出臺的一系列文件中存在各種沖突，但是對PPP理念的表述基本可以達成共識，即強調平等合作、風險共擔、互惠互利、契約精神。結合中國現行法律體系和概念語境，筆者不贊同對現行政府采購法律框架作大幅調整，基本贊同《國家發展改革委員會關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中關于PPP模式的定義：是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。但是，基于前述分析，基礎設施和公用事業特許經營是指，政府通過競爭等公平、公開方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，明確其在一定期限內經營具有自然壟斷、資源稀缺性質的基礎設施或公用事業，并由特許經營權人承擔經營風險的合同安排。而“購買服務”的表述未能區分傳統政府采購服務與PPP模式下的公共服務提供，不夠準確?？紤]到表述的簡潔性問題，筆者建議用“公共服務購買”來代替“購買服務”的表述。但是這里的“公共服務購買”是在PPP規則下的“購買”，強調使用者付費，而不是政府付費。因此，筆者認為PPP模式應當包括特許經營、公共服務購買，以及股權合作等具體表現形式。當然，一個特定的PPP項目可以同時滿足上述兩種形式。比如，項目公司以股權合作形式申請特定領域的特許經營權。而公共服務購買與特許經營的區別在于政府是否存在授權、項目的適用領域，以及經營風險是否轉移。政府授權與否應當嚴格按照國家行政審批目錄和改革需求執行。這種區分也可以幫助我們捋順PPP模式下特許經營合同與非特許經營合同的法律性質和法律適用問題。一旦認定為特許經營項目，則適用現行關于特許經營和《行政訴訟法》中的相關法律規范。而非特許經營合同則可以參照民事合同的規則設計法律適用的規范。

關于PPP的適用范圍，部委以及地方政府出臺的多個規范性文件中的規定也有很大不同。首先，《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）和財政部《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中都將PPP的適用范圍歸納為基礎設施類和公共服務類?！吨笇б庖姟分辛信e了燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目，以及水利、資源環境和生態保護等項目。而財政部的《征求意見稿》則在公共服務處多列舉了“住房保障”和“行政事業單位房產運行維護”兩項。國家發改委等六部委出臺的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中，特許經營的適用范圍較上述《指導意見》限縮在市政公用事業、公共交通、能源、水利、環境保護等五大基礎設施和公用事業領域。在地方已經出臺的各類PPP規范性文件中，除了上述的適用范圍之外，還列舉了信息 〔65 〕、文化體育設施 〔66 〕、地下綜合管廊 〔67 〕等內容。《國務院辦公廳關于推進海綿城市建設的指導意見》還提出積極推廣PPP模式建設海綿城市的要求。《廣州市人民政府關于提升城市更新水平促進節約集約用地的實施意見（征求意見稿）》中又將PPP模式引入了城市更新項目?？梢?，PPP模式的適用范圍在不斷擴大，邊界尚不清晰。

根據上文分析，特許經營的適用范圍較公共服務購買要窄得多。同時，隨著科技的發展和社會的進步，特許經營的范圍將會更加有限，因此將特許經營的范圍限縮在較小的范圍內是有道理的。至于是否會在《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定的五大領域之外存在特許經營的可能，則需要地方政府依據特許經營概念中強調的“自然壟斷性質和資源稀缺”的特征作出裁量。而在公共服務社會資本的提供領域，究竟哪些范圍適合采用PPP模式，還是應該回歸到PPP模式的本質和特點。即，PPP項目強調投資大（并以吸引社會資本為主），長期性，績效要求明確，全生命周期監管，風險分擔與回報穩定等?；诖?，筆者較為贊同上述國家發改委《指導意見》中列舉的適用范圍，并認為PPP立法中可以原則性地列舉出PPP可能的適用范圍，將是否選擇PPP模式以及具體選擇哪種模式交給市場和當事人。

（二）PPP合作伙伴的選擇方式

在合作伙伴的選擇方面，PPP立法需要明確PPP項目的合作伙伴選擇方式與選擇程序，解決該法與《政府采購法》、《招標投標法》、《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等相關法律規范的關系。我國《政府采購法》規定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價等采購方式。2014年財政部印發了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，補充了競爭性磋商作為一種采購方式。在特許經營方面，《市政公用事業特許經營管理辦法》只規定了公開招標一種方式?！妒召M公路管理條例》也規定了經營性收費公路項目必須通過招標方式選擇投資者。〔68 〕《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中規定了招標和競爭性談判兩種方式，并強調優先選擇招標方式。〔69 〕上述可選擇的方式是否必然適用于PPP模式以及如何適用尚缺明確的規定。實踐中，實務部門在公開招標規則適用《政府采購法》還是《招標投標法》上遇到了難題。

從地方規范性文件的規定中看，雖然各地規定或有差異，但是絕大多數地方政府采用了《政府采購法》的采購方式。這與財政部門主推PPP模式的角色直接相關。比如，河北省《關于推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》中同時提到了特許經營和政府采購，要求PPP項目同時簽署項目合作協議和特許經營協議，并以《政府采購法》的相關程序選擇合作伙伴。河南、福建等省在選擇合作伙伴方面都規定了依據《政府采購法》及相關規定優先采用“招標”這一種方式。〔70 〕浙江、湖南、安徽、江西、四川等其他省份規定以《政府采購法》為參照，按其規定的幾種采購方式擇優選擇項目合作伙伴。〔71 〕

依據前述分析，在PPP立法中應當將特許經營、公共服務購買、股權合作等各種形式均納入PPP模式框架內，同時明確適合PPP項目的可選擇方式，包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、以及單一來源等。但是，具體到每一種形式如何適用，應該具體項目具體分析。

由于競爭性的差異，特許經營項目除了競爭性談判、競爭性磋商兩種方式之外，更可能是單一來源的選擇方式；而非特許經營項目則以招標方式為主，輔以競爭性談判和競爭性磋商，并嚴格限制單一來源的采購方式。總體來看，由于PPP項目的特點，可以預見以項目綜合體形式競標的PPP項目，可選擇的候選者是有限的。這些PPP項目主要采用競爭性談判、競爭性磋商為主的合作伙伴選擇方式。在招標程序設計上，立法需要綜合PPP項目自身特點，參照《政府采購法》和《招標投標法》的相關規則，設計出適合PPP項目的統一招標程序，解決現有《政府采購法》和《招標投標法》中的未盡事宜和沖突問題。在一般服務采購和PPP公共服務購買規則的區分適用上，筆者建議，在現行《政府采購法》中增加“公共服務采購其他法律、行政法規另有規定的，從其規定”。即，考慮在《政府采購法實施條例》第2條第4款后面加上：“公共服務采購其他法律、行政法規另有規定的，從其規定。公共服務的范圍由國務院另行規定?！?