論認罪認罰協商機制的構建*
——對認罪認罰從寬制度試點中的問題的檢討與反思

王 飛

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

2014年6月，全國人大常委會授權開展速裁程序改革試點，兩年后又通過《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱：《決定》），試點認罪認罰從寬制度。與過去的認罪從寬相較，此次試點增加了“認罰”從寬，即對同意量刑建議的被追訴人給予從寬。對這一全新提法，多數學者解讀為充分發揮認罪認罰協商的積極作用將是完善認罪認罰從寬制度的重點。①參見魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關鍵詞展開》，《法學研究》2016年第4期；顧永忠、肖沛權：《“完善認罪認罰從寬制度”的親歷觀察與思考、建議》，《法治研究》2017年第1期；陳瑞華：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思》，《當代法學》2016年第4期。也有少數學者持懷疑和否定態度，認為發源于美國的辯訴交易制度的“控辯協商”在我國難以落地生根，其并非完善認罪認罰從寬制度改革的良藥。②參見左衛民：《認罪認罰何以從寬：誤區與正解》，《法學研究》2017年第3期；王樂龍：《對“引入認罪協商程序”再度熱議之余的冷思考》，《山東法官培訓學院學報》2018年第1期。

筆者以為，構建具有中國特色的認罪認罰協商機制是此次認罪認罰從寬制度試點的重要制度內涵?；谶@一立場，筆者嘗試對當前試點實踐中認罪認罰協商缺位的問題進行檢討，進而分析認罪認罰協商機制的應然進路。

一、為何協商：認罪認罰協商的正當性辯護

認罪從寬是我國刑事實體法和程序法的既有內容。以此為背景，結合量刑建議具體化的要求，③參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國安部、司法部2016年聯合發布的《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第11條第2款。此次試點的決策者意圖使公權力機關與認罪的被追訴人平等協商開展合作的用意呼之欲出。④同前注①，陳瑞華文。反對引入控辯協商的學者并非認識不到這一點，而是認為控辯協商并不適合于當前國情，對解決本土問題效用不明顯。有學者反思：“在當下相對低成本的審判程序與正當程序保障相對有限的背景下，‘控辯協商’是否具有很大的實際價值？是否有進一步簡化審判程序的空間及必要？如何保障被告人認罪認罰的自愿性、符合性與充分性？如何保證罪與刑之間的出入不要太大？”⑤同前注②，左衛民文。因此，有必要首先對在當前認罪認罰從寬制度改革試點下開展控辯協商（筆者于本文中稱之為認罪認罰協商）的正當性進行論證。

（一）契合改革目標

應當承認，對效率的渴求催生了認罪認罰從寬制度改革。⑥參見汪海燕：《以效率為價值導向的刑事速裁程序論綱》，《政法論壇》2016年第1期。認罪認罰從寬制度改革試點，是在刑法為回應社會發展和觀念變化而擴張自身機能以及輕微刑事案件多發的背景下，對如何優化司法資源配置開展的探索。2017年1月12日，中央政法委書記孟建柱在中央政法工作會議上就指出：“實行認罪認罰從寬制度，可以在不降低辦案質量的同時有效節約司法資源?！雹呙辖ㄖ骸稙辄h的十九大勝利召開營造安全穩定的社會環境》，www.cpcnews.cn，2018年7月3日訪問。

美國的辯訴交易制度和德國等國的控辯協商制度提高訴訟效率的效果令人印象深刻，協商使博弈雙方都避免了最壞的結果。國家由于被追訴人的認罪認罰，得以適用更簡便的訴訟程序，縮短了庭審流程，簡化了裁判文書，節約出司法資源投入到不認罪的復雜案件中。作為被追訴人，則因為放棄抵抗和舍棄其不在意的訴訟權利，獲得實體上的從寬和程序上的從快。與權力主導下的被動“認罰”相比，協商的最大“紅利”在于激發被追訴人參與的積極性，吸引更多的犯罪行為人選擇認罪認罰，從而實現效率的疊加效應和制度的良性循環。

靜止、孤立地評估認罪認罰從寬制度改革試點所釋放的效率容易使人陷入思維誤區。以審判為中心的刑事訴訟制度改革下，普通程序案件將逐漸實現“繁案精審”，那種認為我國刑事訴訟程序本來就過于簡單，已沒有多少提速空間的觀點，⑧參見前注②，左衛民文。并不客觀。

（二）促進法治進步

認罪認罰協商機制借鑒了辯訴交易等制度中的合理元素，不得不承認這是認罪認罰從寬制度的一個明顯的制度創新與突破。⑨參見前注①，朱孝清文。無怪乎有學者將認罪認罰協商制度作為對認罪認罰從寬制度改革最大的貢獻之一。⑩參見郭志媛：《認罪認罰從寬制度的理論解析與改革前瞻》，《法律適用》2017年第19期。筆者認為，這一創新對制度進步的作用體現在以下幾個方面。

首先，認罪認罰協商機制為律師更廣泛和更實質性地參與刑事訴訟程序提供了契機。如果說刑事速裁程序改革催生了值班律師制度，使律師更廣泛地參與刑事訴訟程序，那么認罪認罰協商機制就使律師更加實質性地參與刑事訴訟。認罪認罰協商過程中，檢察官需要聽取犯罪嫌疑人和值班律師對量刑建議的意見，就量刑等相關問題開展協商，提出了有效辯護的要求，律師的角色就不能止步于程序性的見證人。已有試點地區檢察院認識到這一點，配置一臺專門的電腦供辯護人、值班律師閱卷。?另外，認罪認罰協商使審查起訴環節成為刑事辯護的又一廣闊領域。過去單向度地征詢犯罪嫌疑人對量刑建議意見時，量刑工作仍主要在審判階段完成，律師參與審查起訴積極性并不高。認罪認罰協商使量刑工作主要在審查起訴階段完成，審查起訴環節成為認罪認罰案件的重心，在認罪認罰案件占同期刑事案件的一半左右的情況下，其對拓展刑事辯護市場的意義不容小覷。截至2017年底，試點法院適用認罪認罰從寬制度審結刑事案件91121件103496人，占試點法院同期審結刑事案件的45%。?周強：《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》，《人民法院報》2017年12月24日，第1版。

其次，認罪認罰協商機制彰顯了被追訴人的主體地位。職權主義訴訟模式下的認罪從寬，被追訴人只是被動地接受國家給予的從寬恩惠，其更像刑事訴訟的客體而非主體，訴訟權利受到諸多限制。?參見樊崇義、李思遠：《認罪認罰從寬程序中的三個問題》，《人民檢察》2016年第8期。認罪認罰協商中，國家承認被追訴人放棄部分權利的前提是承認被追訴人享有充分的訴訟權利，這一機制使國家“開始以相對平等的姿態與被告人協商，以某種特定的實體上或程序上的利益來換取被告人的認罪”。?同前注①，魏曉娜文。這無疑是在人權保障方面的巨大進步。

最后，認罪認罰協商機制將重新型構偵訴審三者關系。認罪認罰從寬制度改革試點的第一年，全國法院量刑建議采納率為92.1%。?同前注?，周強文。換言之，絕大多數刑事案件的實質決定權在檢察機關，認罪認罰協商機制強化了審查起訴環節在刑事訴訟流程中的地位與作用。這將不可避免地撬動傳統偵訴審三者關系。這一趨向在檢察機關部分核心業務被剝離的背景下尤其值得重視。有一線檢察官建議強化檢察機關在審前程序的主導地位，促成犯罪嫌疑人認罪認罰。?參見王樹茂、周俊生：《認罪認罰從寬制度的創新與保障》，同前注?，胡衛列、董桂文、韓大元主編書，第185-194頁。這種設想已十分接近學者“跳躍訴訟階段的模式”的思路中。?“跳躍訴訟階段的模式”即認罪案件的偵查程序直接對接認罪協商程序和快速審理程序。參見前注①，陳瑞華文。認罪認罰協商機制的建立，有望使傳統偵訴審關系擺脫審前程序疊床架屋式的繁瑣和庭審程序減無可減的窘境，帶來刑事訴訟制度改革思路的進一步拓展。

（三）實現刑罰目的

刑罰的本質是對犯罪的報應，量刑需與行為社會危害性相適應。?參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社2011年12月版，第39頁。通常，法定刑體現刑法對某類犯罪行為的懲罰性。在具體犯罪的量刑中，根據行為的性質、情節和危害后果，經量刑規范化文本計算出的量刑區間是刑法對具體罪行的懲罰界限。只要經過認罪認罰協商而形成的量刑建議沒有超出該量刑區間，就應該認為刑罰足以實現報應目的。

宣告刑罰的重要目的在于將刑罰作用于一般社會公眾，使他們產生自我約束，克制自己內心的違法沖動，從而實現一般預防目的。對實現一般預防的目的而言，追究刑事責任本身有時比刑罰輕重效果更明顯。?參見［德］羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2015年6月版，第42頁?！胺缸锶说恼J罪認罰行為及其悔罪態度的充分肯定，對社會公眾乃至其他犯罪人產生某種‘誘致性制度變遷’的積極效應”，從而實現一般預防的效果。?盧建平：《刑事政策視野中的認罪認罰從寬》，《中外法學》2017年第4期。

特殊預防著眼于被告人重新社會化。行為人實施犯罪行為后的表現，包括是否認罪、悔罪、退賠是再犯可能性的表征之一。?參見陳興良：《刑法哲學（上）》，中國政法大學出版社2009年版，第135-136頁。認罪認罰從寬制度的目的，就是鼓勵和保障真正有罪的人自愿如實認罪、真誠悔罪認罰，更好地促使罪犯積極改過自新，減少社會對抗。給予認罰的被追訴人一定幅度從寬符合特殊預防目的。被追訴人認罰并同意量刑建議，意味其自愿接受刑罰，不僅實現了特殊預防，還解決了國家是否有權替成年的行為人對其自身進行教育的資格問題。

（四）無損司法公正

認罪認罰協商能提升裁判結果的公正性。公正具有主觀性，影響公正性評價的因素包括社會形勢、刑事政策、公眾心理，以及量刑與行為社會危害性、被告人人身危險性的對應關系等。?在其他因素相同或相近的情況下，當當事人的主張或異議得到充分表達、不滿被過程吸收時，程序和決定的正義性更容易得到肯定。?參見季衛東：《法律程序的意義》，載徐劍、何淵編：《中國法學高影響論文評介》，上海交通大學出版社2009年版，第25頁。法院采納控辯雙方協商一致的結果會使法院的裁決獲得雙方的認可，此次試點實踐中更低的上訴、抗訴率印證了這一點。而被追訴人作為刑罰的實際承擔者接受判決以及公訴機關服從裁判能增進社會公眾對判決的認可度。

認罪認罰協商不會當然導致法定證明標準降低。認為認罪認罰從寬制度降低證明標準的觀點指出，認罪認罰案件簡化庭審程序，證據調查程序的嚴格性有所放松，導致證明標準降低。?參見孫遠：《論認罪認罰案件的證明標準》，《法律適用》2016年第11期；高通：《刑事速裁程序證明標準研究》，《法學論壇》2017年第2期。這一觀點值得推敲。認罪認罰案件簡化程序以被追訴人認罪為前提，被追訴人的口供本身就能串起其他客觀證據形成證據鏈條，是實現法官內心確信的直接證據。所有證據均有不穩定性的一面，物證、書證、錄音錄像資料和鑒定結論都有被推翻的可能性，不能否定口供作為定案證據的證明力。如職務犯罪多依賴口供定案，但不能認為職務犯罪案件證明標準低。被追訴人供述之外的其它證據，尤其是客觀證據，有助于法官審查被告人認罪的事實基礎，彌補口供的不穩定性。因此，應認識到認罪認罰案件簡化證據調查是證據達到證明標準的結果，而非導致證明標準降低的原因。只有在僅憑被追訴人口供定罪，或者將定罪問題納入協商范圍的場合，證明標準才會降低。這并非認罪認罰協商機制的內涵。事實上，多數學者也同意認罪認罰案件證明標準并不必然降低。只是證明方式發生了變化，重點轉向了對被告人的認罪的真實性、合法性和自愿性的審查。?多數學者認為，認罪認罰案件中，證明標準沒有降低。參見陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，《中國法學》2017年第1期；參見前注①，顧永忠、肖沛權文。

二、協商缺位：認罪認罰從寬制度的試點實踐

（一）A市認罪認罰從寬制度改革試點概況

A市是東部沿海地區改革試點城市之一，其刑事速裁程序改革試點起步早、機制順暢、數據扎實。該市實施了壓縮刑事速裁案件在偵訴審各階段工作環節的時間、加快信息流轉、嚴控審限等措施，改革經驗得到最高人民法院認可和媒體廣泛好評，?參見《廣州：刑事速裁升級版“神速”判案》，http://www.xinhuanet.com/local/2016-12/26/c_129419805.htm，2018年7月15日訪問；《廣州打造刑事速裁司法“高速專列”》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2015-11/03/content_6338241.htm?node=20908，2018年7月15日訪問。具體表現在以下幾個方面。其一，繁簡分流效果好。2017年A市各基層法院共審結認罪認罰案件9937件，僅占審結全部刑事案件的53.32%。其中，適用速裁程序審理的案件6199件，占全部認罪認罰案件的62.38%；適用簡易程序審理的案件2584件，占同期全部認罪認罰案件的26%；適用普通程序審結的案件不到12%。從數據來看，約一半左右的案件通過簡化程序審理，節約了大量司法資源。其二，審判效率高。A市認罪認罰案件中10天以內結案的有5498件，15天以內結案的占同期全部認罪認罰案件的77.43%。其三，社會效果好。A市2017年審理的認罪認罰案件中，上訴155件，占同期全部認罪認罰案件的1.56%。

（二）A市認罪認罰協商機制運行中的問題

數據總體向好的背后，筆者經過實地調研發現，A市認罪認罰從寬制度改革試點中認罪認罰協商呈缺位狀態，給深化改革埋下隱憂。

第一，法院依職權啟動速裁程序案件比例高。速裁程序是認罪認罰案件中適用率最高、最具代表性的訴訟程序。認罪認罰從寬制度試點的第一年，全國法院適用速裁程序審結的案件占全部認罪認罰案件的68.5%。?前注?，周強文。2014年10月至2016年10月Y區法院審理的速裁案件中，法院依職權啟動的速裁程序案件比例為23.2%。除個別案件外，絕大部分是從審查起訴階段起被追訴人一直認罪的案件。這部分案件通常由公訴人當庭提出量刑建議，被告人被動選擇同意與否，實質性協商是缺位的。

檢察人員不愿主動建議啟動速裁程序事出有因。調研中有辦理速裁程序案件的檢察人員稱，原本他們可在一個半月的期限內靈活安排時間，積攢數件案件后統一前往看守所提審和告知訴訟權利，但由于速裁程序的審查起訴期限只有15天，一旦啟動速裁程序，他們將要在更短時間內進行訴訟權利告知、證據開示、制作文書、擬定量刑建議等工作，單位時間工作量明顯增加，到看守所提審的頻率也從原來的一周一次提高到每周兩至四次。有檢察人員私下表示，雖然認罪認罰案件由專人專辦，但因立案時審查失誤或辦案中犯罪嫌疑人認罪態度轉變等原因，其他經辦人偶然也會有認罪案件，但大家怕麻煩，通常不會對這類案件主動啟動速裁程序。

第二，被追訴人參與協商欠缺有效辯護。2017年，A市法院設立的78個值班律師工作站共指派法律援助律師1191人次，還指派值班律師為4976名被追訴人提供了法律援助服務。這一數據總體較為可觀，但與認罪認罰的被追訴人總數11246人相比，不難發現，至少有5079名認罪認罰被追訴人沒有獲得法律援助，占比達45.16%。

深入調研發現，審查起訴階段幾乎沒有法律援助律師參與。為解決值班律師法律幫助服務有限的問題，A市Y區人民檢察院制定的《認罪認罰從寬制度具體操作辦法（試行）》規定，審查起訴階段檢察院須為未委托辯護人的犯罪嫌疑人指定法律援助律師，但《法律援助條例》僅授權人民法院指定辯護人，審查起訴階段法院無法介入為其指定辯護人，該條規定實際上無法落實。A市H區人民檢察院制定的《刑事案件速裁程序實施細則（試行）》則規定授權檢察院決定是否指定法律援助律師，但經了解，實踐中檢察院幾乎不會指定法律援助律師，仍是依靠值班律師。律師缺席認罪認罰協商的現象并非個例，其他地區也有此情況，如北京市海淀區的認罪認罰協商中84.3%的案件沒有辯護人參與。?參見游濤：《認罪認罰從寬制度中量刑規范化的全流程實現》，《法律適用》2016年第11期。

值班律師提供的法律幫助對于實質性協商作用微乎其微。A市Y區在檢察院建立了駐檢察院值班律師工作站，但在被問及如何協助被追訴人進行量刑協商時，值班律師表示他們也不清楚規范化量刑的要求，實踐中多是配合檢察院做被追訴人的工作，如告知其量刑建議已考慮從輕處罰情節，拒絕量刑建議可能會招致更重的刑罰，通常被追訴人都會配合。Y區法院會為依職權啟動速裁程序的案件的被告人在庭前安排駐法院值班律師集中會見，但值班律師向筆者表示，會見每位被告人5分鐘左右的時間只能泛泛了解案情、介紹程序、告知權利。并且，這類案件無指定辯護人參與庭審，公訴人當庭補提量刑建議后，未委托辯護人的被告人只能當庭自行決定是否接受量刑建議。

第三，量刑建議過寬。A市法院對量刑建議的采納率達到91.62%，但高采納率以低質量量刑建議為代價。以A市Y區法院為例，該院2017年1至4月審理的242件認罪認罰案件中，量刑幅度達6個月的有200件，占82.64%，有些量刑幅度甚至達到一年，接近法定刑幅度。

量刑建議是認罪認罰協商制度的核心，只有量刑建議相對確定，認罪認罰案件的大部分工作才能在審前完成，審判程序才能繁簡分流。過寬的量刑建議表明A市的認罪認罰協商未起到審前分流的預期效果，節約的審判資源有限。還作為例證的是，在A市Y區法院兩場認罪認罰案件公開示范庭審中，協商環節都是當庭完成。法官在法庭辯論結束后詢問被追訴方對量刑建議的意見，被告人當庭選擇六個月幅度量刑建議的區間最低點，辯護人當場表示尊重被告人意見，公訴人予以認可。

對此，有檢察人員解釋為，最終裁判權在法院，檢察機關要保證認罰率，量刑建議必須是一個較為寬泛的幅度。他們認為，認罪認罰協商與職權主義訴訟模式不兼容，國家不能“紆尊降貴”以從寬換取被追訴人認罰，量刑建議一旦依法擬定即發生法律效力，不能應辯方要求進行調整。他們認為，從寬只是被追訴人可能得到的結果但非協商的對價，以從寬換取認罪認罰是不符合職權主義訴訟模式的“引誘”做法，與辯訴交易沒有區別。也有檢察人員反映，除了指控危險駕駛等量刑標準非常明確的案件外，他們缺乏精準量刑的經驗，也沒有系統學習最高人民法院發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》或《人民法院量刑指導意見》，對規范化量刑的步驟并不了解。部分檢察官在查閱了量刑規范化的指導性文本后，認為量刑規范化的文本對于具體案件的量刑指引預留的裁量空間相當大，對如何選定起點刑、在量刑幅度內選擇適合的量刑或幅度，他們沒有把握。

第四，落實協商從寬效果不明顯。落實從寬是認罪認罰協商的重要助力與保障，A市在探索分段式認罰從寬制度。2017年A市中級人民法院、A市人民檢察院、A市公安局、A市司法局等七部門聯合發布的《A市刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施細則（試行）》規定，根據被追訴人的認罪階段，額外給予被追訴人10%至30%幅度的認罰激勵。然而，筆者調研發現，2017年A市基層法院辦理的9937件認罪認罰案件中，僅有4063件案將認罪認罰作為獨立的從寬情節予以考慮，占比為40.89%。換言之，有近60%的案件沒有單獨考慮被追訴人認罰這一量刑因素。經了解，司法工作人員表示認罰的量刑激勵實踐中難以操作。其一，在輕微案件中，即使考慮認罰因素，激勵效果也不明顯。宣告刑為一年左右有期徒刑的案件，從寬10%僅減少約一個月刑罰量，吸引力不足。其二，量刑激勵受到法定刑區間的限制。認罪認罰的額外從寬屬從輕，非減輕，對基準刑剛超出法定刑區間的案件，量刑激勵幾無效果。其三，為實現罰當其罪，認罰從寬的激勵常常要與自首、立功、坦白等法定量刑情節綜合考慮，全案整體把握量刑，每階段認罪10%的從寬幅度有時顯得不夠。

第五，落實程序從寬的效果不明顯。2017年，A市法院審理的認罪認罰案件非羈押性強制措施適用率為32.18%，非監禁刑（不含免予刑事處罰）適用率為32.46%。調研中，司法工作人員反映不采取非羈押性強制措施的主要原因在于擔心被追訴人脫管。脫管的后續工作“尾巴”很長，給經辦人帶來額外負擔。因此羈押必要性審查往往同時帶上脫管可能性審查。即便認罪的被追訴人提出申請，為減少可能的麻煩，辦案機關往往不愿意采取非羈押性強制措施，尤其是對于外地籍犯罪嫌疑人。影響非羈押性強制措施和非監禁刑的適用的另一因素，據司法工作人員反映，是擔心被誤會存在不正當考量。調研中有法官提到一個例子：承辦案件的法官認為認罪的被告人符合緩刑條件，提請變更強制措施，但領導反復向其確認是否存在案外因素，法官感到心理壓力，最終改判實刑。

（三）其他地區認罪認罰從寬試點中呈現出與A市類似的問題

A市的認罪認罰協商缺位現象具有代表性。全國各地開展的認罪認罰從寬制度改革探索中，幾無地區將認罪認罰協商作為改革突破方向。最高人民法院刑一庭編印的《認罪認罰試點工作專報》顯示，以目標為標準，各地正在進行的認罪認罰從寬制度改革探索大體分可為4種模式（見表1）。

表1 認罪認罰從寬制度改革的（目標）模式

表1顯示，無論是北京市海淀區設速裁聯合辦公區，壓縮訴訟流程、合并部門職能，使在押案件最快48小時、平均30天走完訴訟流程，還是天津市開發網上簽批、電子簽章、文書送達、統計分析多項功能，以信息化提升效率，或者福州市等地簡化律師會見流程、建立律師考核機制，確保法律幫助效果，絕大部分地區的試點探索與A市法院的認罪認罰從寬改革思路沒有本質區別，即將認罪認罰從寬制度理解為：“輕刑快審+值班律師+規范量刑（量刑激勵）”。雖然許多措施如加強權利保障、落實從寬，都是開展認罪認罰協商的前提與基礎，但仍沒有看到哪一地區邁出了“協商”這關鍵一步。此前有學者調研時曾在個別地區親歷較為完善的量刑協商環節，但從目前的改革宣傳來看，該地區似乎也無意將此“亮點”做大做強。?同前注①，顧永忠、肖沛權文。

在這樣的試點探索下，A市遇到的問題在各地都難以避免。如B市某區法院數據顯示，截至2017年12月，該院審結的認罪認罰案件中法院主動適用認罪認罰程序的占41%。?參見最高人民法院刑一庭編：《刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作專報》第7期。該法院為此專門建立“程序反轉”機制予以應對。

（四）認罪認罰協商缺位的后果

認罪認罰協商的缺位影響了認罪認罰從寬制度的效果。首先，認罪認罰協商的缺位，削弱了改革的內生動力。一項制度從頂層設計到生根落地，必須產生內在動力，使改革參與者從中感受到實實在在的正向激勵，否則隨著外在推動力減弱，制度將逐漸被廢止。目前的認罪認罰從寬制度改革試點中制度內生動力不足。一邊是檢察人員抱怨工作量增加——有人研究過“42小時最快認罪認罰”案件披露的細節，?北京海淀區某速裁案件從立案到審結僅花了42小時。參見黃潔、孟繁江：《“全流程速裁”從立案到審結只42小時》，http://www.bj.legaldaily.com.cn/content/2017-02/22/content_7024547.htm，2018年7月11日訪問。發現高效率背后的檢察人員在加班查閱卷宗。?參見閔豐錦：《認罪認罰從寬制度的實踐邏輯》，《甘肅政法學院學報》2018年第2期。另一邊是值班律師抱怨工作沒有實際效果，薪酬還與付出時間不成正比。雖然認罪認罰的被追訴人享受到了程序從簡的紅利，但他們卻沒有主動選擇程序的權利，只能被動等待公權力機關施舍恩惠。其次，認罪認罰協商的缺位，招致了對程序正當性的批評。從刑事速裁程序改革到認罪認罰從寬制度改革試點，一直有批評意見認為庭審程序過簡，不利于充分保障被告人的利益。?簡化訴訟程序都應遵循一定的正當性邏輯。其他國家的刑事簡化程序大多遵循兩種簡化邏輯，一是被追訴人同意，二是犯罪輕微。?參見熊秋紅：《刑事簡易速裁程序之權利保障與體系化建構》，《人民檢察》2014年第17期。認罪認罰協商使案件的定罪與量刑活動完成在庭審之前，庭審的重心轉向為對被告人認罪認罰自愿性和量刑建議妥當性的審查具有正當性基礎。但與被追訴人充分表達自己的訴求的協商模式相比，公權力主導下的恩惠式認罰的正當性畢竟不足。

故此，目前各地認罪認罰從寬制度改革的試點成效看似明顯，效率大幅提升，被追訴人權利保障水平提高，但一旦試點結束制度全面鋪開，改革政績的驅動力減弱，前期建立的制度機制能否頂住抱怨與批評的“反噬”，難以預料。然而，認罪認罰協商能夠解決上述問題?！皡f商機制可以通過控辯雙方合意下的博弈雙贏模式，串連起現行刑事司法體制中的檢方不起訴、簡易程序等，最大限度地調動現有制度的積極運作及功能發揮?！?李辰：《認罪認罰從寬語境下職務犯罪案件協商機制的構建》，《法學雜志》2017年第9期。

三、引入協商：認罪認罰協商機制的構建

針對試點實踐中存在的問題，筆者提出構建認罪認罰協商機制的具體建議。

（一）制作統一的量刑指引

規范化量刑文本是在較寬泛的法定刑區間內雙方就量刑問題達成一致的重要指引和“通用語言”?！蛾P于常見犯罪的量刑指導意見》或《人民法院量刑指導意見》是量刑規范化改革的成果，但其對認罪認罰協商而言還存在兩個方面缺陷：一是適用的罪名范圍未能含括認罪認罰案件的常見案由，二是缺乏對附加刑和刑罰執行方式的量刑規范化指引。對此，應作如下幾方面的努力。第一，制作規范化量刑文本。根據量刑規范化改革的文件，結合本地區量刑實踐經驗，法檢兩個部門應共同制作認罪認罰規范化量刑指引，重點是本地區認罪認罰常見案由。實踐中，已有個別試點地區制定了本地認罪認罰規范化指引。?第二，完善階梯式認罰量刑激勵。被追訴人在不同階段認罪的，可以視其認罪悔罪表現和節約司法資源的效果，分別給予0-10%、0-20%、10%-30%的從輕量刑，避免階梯式量刑激勵因幅度有限影響效果。第三，發布量刑參考案例。對于具有代表性的常見犯罪，由法檢兩個部門聯合發布量刑參考案例作為量刑協商指引。第四，組織認罪認罰案件量刑培訓。對公訴人和法律援助律師開展量刑規范化統一培訓，深化對認罪認罰從寬制度、法律援助任務、量刑規范化要求與認罪認罰協商程序的了解與認識。

（二）建立科學的量刑建議考核機制

認罪認罰協商的關鍵是量刑建議。完善量刑建議的考核機制，有利于提振檢察人員參與改革的積極性。其一，針對量刑建議區間過大的問題，筆者建議，調整量刑建議采納率的計算公式，將量刑建議區間大小作為衡量量刑建議采納率的重要參數因素。量刑建議雖被采納，但量刑建議區間較大的，考評得分值要低于量刑建議區間雖小但與最終量刑結論偏差不大的情形。經協商擬定的量刑建議因客觀原因未被采納的，只要沒有明顯違背罪責刑相適應原則，仍可在考評中得分。其二，針對有檢察人員不愿意主動適用認罪認罰從寬制度的問題，筆者建議，考核認罪認罰案件的量刑協商率，即對被追訴人認罪的案件，除被追訴人辯解行為性質不構成犯罪或否認指控的罪名、行為可能不構成犯罪等情形外，檢察人員原則上應該啟動認罪認罰協商程序，草擬量刑建議并聽取被追訴人及律師意見。對應當啟動而未啟動認罪認罰協商程序的案件，要求經辦人說明原因。其三，針對檢察人員擔心法院不采納量刑建議的問題，筆者建議，法官必須書面說明不采納量刑建議的理由，并存檔附卷。

（三）調動被追訴人參與認罪認罰協商的積極性

1.保障被追訴人權利

調動被追訴人參與認罪認罰協商積極性的核心是保障被追訴人的訴訟權利，必須充分告知被追訴人訴訟權利，賦予其程序選擇權，防止認罪認罰被追訴人因公權力機關怠于啟動簡易程序或速裁程序而權利遭損。第一，在每個辦案環節告知權利的同時發放制式《認罪認罰申請書》，其上載明申請人信息和涉嫌的罪名、被追訴人是否同意犯罪事實、是否認可罪名、是否愿意接受法律處罰、選擇適用的程序等信息。被追訴人提出自愿認罪并愿意接受處罰的，可以直接向辦案單位或通過律師、駐監所檢察室等途徑提交申請書，請求啟動認罪認罰協商，以及適用速裁程序或簡易程序。收到申請書后，符合速裁程序、簡易程序啟動條件的，辦案單位不必專門提審被追訴人，應直接按相應程序辦理。辦案單位不同意申請的，應說明原因附卷。第二，被追訴人認罪認罰但拒絕適用速裁程序的，完成認罪認罰協商后，公訴機關可建議法院適用簡易程序。被追訴人認罪但不認罰的，按正常流程審查起訴，檢察機關可建議適用簡易程序。第三，考核速裁程序、簡易程序案件啟動率。對應啟動而未啟動簡化程序的案件，倒查原因并追究責任。

2.完善值班律師制度

值班律師制度的功能是最大化保障被追訴人的訴訟權利。值班律師的服務對象可分為兩類：一是認罪認罰的被追訴人，值班律師協助其參與或申請參與認罪認罰協商程序；二是不認罪或認罪不認罰的被追訴人，值班律師可以根據實際情況為他們提供訴訟策略或建議。應從以下方面完善值班律師制度。第一，值班律師全覆蓋，在偵查階段第一次訊問之后，為每名被追訴人安排值班律師會見，無須申請。第二，值班律師辯護人化。賦予值班律師單獨會見權和閱卷權，使其有發揮實質性辯護的可能，可有效解決被追訴人欠缺協商能力的問題，為心存疑慮的追訴人提供最佳訴訟策略，進一步提高認罪認罰適用率。第三，完善值班律師激勵機制。提高值班律師的薪酬待遇，未提供法律幫助的可按時計費，提供法律幫助的按服務人數計費；閱卷、促成被追訴人認罪認罰或參與認罪認罰協商的，相應增加薪酬。為增強值班律師積極性，可推廣北京市海淀區的做法，允許其轉任被追訴人的委托辯護人。?參見北京市海淀區人民法院課題組：《關于北京海淀全流程刑事案件速裁程序試點的調研》，《法律適用》2016年第4期。第四，提升值班律師服務水平。總結值班律師的服務經驗與教訓，歸納整理被追訴人關心的常見法律問題，制定規范化的法律幫助咨詢流程標準。

3.落實協商從寬

針對實踐中落實協商從寬不理想的問題，可以從以下幾個方面予以改善。第一，重視程序從簡。區分輕罪案件與重罪案件從寬處理的不同原則，重罪案件以實體從寬為主、程序從寬為輔，輕罪案件則相反。將三年有期徒刑以下案件非羈押性強制措施適用率作為辦案單位的考核指標，重點考核被追訴人或律師提出變更強制措施申請的案件。第二，完善取保候審、監視居住監管措施。將失聯的不利后果和后續工作與原經辦人脫鉤，從機制上改變激勵方向。推廣智能定位設備在非羈押性強制措施中的運用，減少失聯脫管現象。第三，將“認罰”作為獨立量刑情節。協商必須互動。公訴人初擬的量刑建議應幅度較寬，其中必須考慮犯罪嫌疑人認罰的可能性，將認罰的量刑激勵含括在內，并向犯罪嫌疑人釋明。若犯罪嫌疑人選擇認罰，則可享受相應量刑激勵。公訴人再結合犯罪嫌疑人意見，取一個相對確定區間或具體刑期作為量刑建議。一輪協商不成的，可多輪協商，輔以釋法或辯論，但不得威脅或利誘。確實協商不成的，不屬認罰。不得違背量刑規范化要求遷就被追訴人。第四，明確責任邊界。進一步落實司法責任制，錯案責任追究必須嚴格貫徹責任原則，只有故意和重大過失行為才能追責，鼓勵司法人員在法律框架內大膽嘗試。

（四）加強偵檢協作

認罰分廣義與狹義，狹義的認罰指被追訴人同意量刑建議，廣義的認罰包括被追訴人概括表示愿意接受公正的法律懲罰，在偵查階段可以了解被追訴人的認罪愿意，甚至可以對表露出認罰意愿、悔罪、再度危害社會可能性較低的被追訴人采取非羈押性強制措施。為避免審查起訴階段犯罪嫌疑人認罪態度改變導致遺漏案件或者檢察人員做“無用功”，理想的做法是增設獨立認罪程序，檢察機關收案后統一提審犯罪嫌疑人，了解其認罪意愿，但這也會增加額外工作量，而且與偵查機關內部流程重復，浪費司法資源。為此，加強偵檢協作的建議值得嘗試。首先，在“捕訴合一”改革背景下，允許檢察機關在批捕階段介入，在進行羈押必要性審查同時，建立檢察機關指導取證工作機制，統一不同偵查環節證明標準，逐步取代偵查機關的內部審核。其次，借鑒北京市海淀區全流程速裁程序試點經驗，允許檢察機關在偵查階段對認罪案件提出量刑建議，使程序從寬與認罰第一時間同步。再次，在偵檢協作前提下，放寬審查起訴階段的結案期限，可借鑒法國庭前協商程序做法，給予被追訴人一定的思考期限。在法國，由法官主持的庭前協商程序中，對于檢察官的量刑建議，被告人有10天的思考期限，其必須在該期限內決定是否接受量刑建議。檢察官有告知被告人思考期限的義務，但在思考期限內被告人不得申請解除相關的人身強制措施。10天期限屆滿，被告人應對檢察官的量刑建議作出答復：如果被告人接受檢察官的量刑建議，則檢察官應向大審法院院長或院長委派的法官提出審核申請，庭前認罪協商程序進入最后一個階段即審核階段；如果被告人不接受量刑建議，檢察官應按照一般公訴程序向輕罪法院起訴，庭前認罪協商程序所作的各種聲明及案卷筆錄歸于無效，不得作為證據提交給預審法官或審判庭。?參見呂天奇、賀英豪：《法國庭前認罪協商程序之借鑒》，《國家檢察官學院學報》2017年第1期。這樣可使被追訴人有充足時間在律師幫助下從容參與協商，減少協商后反悔幾率，也避免壓縮工作期限降低檢察人員參與改革積極性。

四、規范協商：控辯協商的風險控制

“交易”意味著利益最大化，對利益的過分追求會使程序正當性受損。認罪認罰協商機制的正當性以有效控制風險為前提。

（一）控辯協商的風險與隱患

由于主客觀方面的多種原因，使得控辯協商存在不少風險和隱患。

首先，刑事訴訟中的被追訴人可能會基于對事實或法律的認識錯誤、訴訟能力不足或其他原因而自愿接受對自己不利或不算是最佳的協商結果。法院也有可能僅憑認罪認罰協議作出有罪判決。這無疑會影響制度的實施效果。

其次，被追訴人在強大的國家機關面前明顯處于弱勢，控辯協商實際在控方主導下，被追訴人可能被欺騙、被誤導或受脅迫而認罪認罰，導致錯案冤案或利益受損。在美國，有檢察官利用“報復性起訴”等手段強迫被追訴人達成“交易”。?參見趙旭光：《“認罪認罰從寬”應警惕報復性起訴》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第2期。紐約市統計的已平反刑事錯案中，有約20%的無辜者曾選擇進行辯訴交易。?參見［美］薩寥爾·格羅斯等：《美國無罪裁判》，劉靜坤譯，《中國刑事法雜志》2006年第6期。

再次，法官的審查是保證控辯協商合法依規的最重要保障，法官應對控辯協商中被追訴方是否屬于自愿和協商是否具有事實基礎作實質性審查。法官審查的效果影響控辯協商制度的成敗。德國“72%的被訪法官宣稱，他們總是或經常在定罪前審查被告人供述的真實性，但只有29%的被訪辯護律師認為法官會在定罪前審查被告人供述的真實性”。?高通：《德國刑事協商制度的新發展及其啟示》，《環球法律評論》2017年第3期。如果法官的這種審查虛化，就是放縱控訴方濫用權力，損害被追訴人的權益。

再其次，忽視被害人訴求易激化社會矛盾?？剞q協商中被害人方（含無民事行為能力和限制民事行為能力被害人的法定代理人、監護人和已死亡被害人的近親屬）沒有獨立地位，因此其只能有限參與認罪認罰從寬制度。換言之，認罪認罰協商中被害人的意見并非是決定性的?？剞q雙方為尋求共贏而合作時，被害人容易感到“被拋棄”。在認罪認罰者并非真心悔罪而獲從寬時，被害人可能心生不滿，進而以信訪或申訴等渠道表達訴求。

最后，認罪認罰協商易產生不佳的社會效果從而損害司法權威。公眾往往會傾向于站在被害人的視角。協商過程僅有控訴方與被追訴人雙方參與，外界通過公開審理程序難以探知內幕，容易產生誤解。正是考慮到這一點，改革者在制定認罪認罰從寬制度的試點工作規范時，十分謹慎地沒有將控辯協商的字眼明確表述出來。?同前注?，趙旭光文。然而，回避不能解決問題。并且，控辯協商基于合意達成，不同案件被追訴人接受程度各異，量刑可能“千案千面”。?參見劉磊：《“認罪契約”的適用限度》，《江蘇社會科學》2018年第1期。兩種印象疊加，極易令公眾產生誤會，進而損害司法權威。

（二）控辯協商風險與隱患的控制：從權力之維度把握認罪認罰協商的限度

要有效控制認罪認罰協商的權力濫用風險，必須堅守發現真實的刑事訴訟目的。職權主義訴訟模式的刑事訴訟以發現真實和犯罪控制為目的，國家與認罪認罰被追訴人開展的合作是有限度的。這種限度主要體現在三個方面。其一，控辯協商必須有足夠的事實基礎。發現真實的刑事訴訟目的，決定了認罪認罰案件的證明標準不能降低。其二，控辯協商的范圍不能超越法律的授權。職權主義模式下，國家通過公權力發現犯罪，公訴機關只是代表國家追究犯罪，沒有獲得授權處分指控的罪名與事實，認罪認罰協商的范圍不包含罪名與罪數，只限于量刑和程序性事項。其三，控辯協商嚴格依法進行。這里包含二層意思，一是協商從寬的幅度，包括主刑和附加刑，必須按照量刑規范化本文的指引在法定刑范圍內確定；二是控辯協商的程序必須嚴格依法執行，不允許私下協商或違背程序性要求。

具體到認罪認罰協商中，要堅守發現真實的刑事訴訟目的，就必須堅持法院的實質性審查?？梢越梃b德國、法國等國家的做法，實質性審查必須設置以下規則。其一，法官必須審查認罪認罰協商的真實性。通過庭前閱卷、當庭詢問案情細節，必要時對證據進行調查等，確認認罪認罰的事實基礎。其二，法官必須審查認罪認罰的自愿性。通過庭審，了解被告人是否清楚訴訟權利和認罪認罰后果，是否基于自由意志決定認罪認罰，排除認識錯誤情形。其三，法官必須審查量刑建議的合法性與合理性。法官既要堅持罪責原則，又要充分尊重雙方合意，盡力保持量刑均衡。其四，法官必須審查定罪的準確性。對認罪認罰存在事實基礎但指控罪名有誤的，法院必須提示雙方是否需要重新協商，達成新的量刑合意。

（三）控辯協商風險與隱患的控制：從權利維護維度對認罪認罰協商的制約

賦予并保障當事人權利是控制公權力過度或隨意行使從而有效控制控辯協商風險與隱患的重要途徑。其主要內容有以下幾個方面。其一，保障被害人的知情權、發表意見權和建議權。被害人是刑事訴訟的當事人，制度設計上應尊重被害人知情權，以及其就量刑問題發表意見和看法的權利。相關的司法工作人員應督促犯罪嫌疑人與被害人就人身或財產損害的賠償問題達成和解或諒解，在擬定量刑建議時予以充分考慮這一情況。有時姿態比立場重要，必要時檢察官也可以允許在量刑協商時被害人到場，發表對量刑問題的意見與看法。其二，保障被追訴人自愿認罪認罰的權利。被追訴人的自愿體現為其“自由意志沒有受到外界明顯不當的侵害，其對自己的‘意志’具有一定的自主支配程度?！诶斫庹J罪認罰行為性質和法律后果的基礎上，在沒有受到外界明顯不當侵害的相對自由意志情況下做出自愿的選擇”。?為此，必須建立權利告知機制，使被追訴人清楚指控的罪名、事實、量刑建議與其選擇認罪認罰的法律后果。法律援助對認罪認罰自愿性的保障同樣重要，前文已作論述，此處不再重復。其三，保障社會公眾的監督權?！昂芏啾桓嫒藢⒃噲D玩弄這個系統，假裝悔意和道歉以博得量刑折減……將它們公開化很可能會緩和這些問題?！?［美］斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《刑事司法機器》，姜敏譯，北京大學出版社2014年版，第10頁。為了避免淪為“暗箱操作”，《德國刑事訴訟法》對控辯協商的透明度提出了明確的要求，規定了復雜的協商記錄和告知制度，以使控辯協商的制度運作受到公眾、檢察官和上訴法院的廣泛監督。?參見前注?，高通文。這一做法值得借鑒，認罪認罰協商過程必須記錄或錄音錄像存檔備查，草擬的量刑建議與擬定的量刑建議及計算過程必須存檔留痕。