行政訴訟中變更判決的適用條件
——基于理論和案例的考察

王 鍇

（北京航空航天大學法學院，北京100191）

2014年修改后的我國《行政訴訟法》（以下簡稱：新《行政訴訟法》）第77條規定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，法院可以判決變更。法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益，但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。與修改前的我國《行政訴訟法》相比，該條在制度設計上有如下變化。首先，該條將原來條文中的“行政處罰顯失公正”改為“行政處罰明顯不當”。據全國人大常委會法工委和最高人民法院法官的解釋，這一改動并無實質變化，①參見信春鷹：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第203頁。只是為了跟撤銷判決中的“用語”保持一致。②參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務（下）》（第三版），法律出版社2016年版，第1622頁。其次，該條擴大了變更判決的適用范圍，除了針對行政處罰明顯不當外，還可以針對其他的行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的情形。這主要是指涉及金錢數量的確定和認定的除行政處罰之外的其他行政行為，其中，“確定”涉及規范問題，比如行政機關在支付撫恤金、最低生活保障費、社會保險金待遇的案件中，對撫恤金、最低生活保障費、社會保險金的確定；“認定”涉及事實問題，比如拖欠稅金的案件中，稅務機關對企業營業額的認定。③參見前注①，信春鷹書，第203頁。自新《行政訴訟法》施行以來，變更判決的使用獲得了一定的發展，改變了過去“備而不用”的狀況。④在實踐中，有法院突破了我國《行政訴訟法》第77條規定的兩種情形，比如在“陳健與淄博市臨淄區社會勞動保險事業分處、淄博市臨淄區人民政府一審行政判決”［（2017）魯0305行初39號］中，法院變更了將養老金納入社會統籌的日期；在“徐志高與鷹潭市公安局月湖分局治安管理一審行政判決”［（2017）贛0602行初20號］中，法院將強制隔離戒毒的行政強制措施變更為在社區戒毒。然而，從筆者在“威科先行法律信息庫”中搜集的適用變更判決的案例來看，對于什么情況下應當適用變更判決以及如何適用變更判決的問題，仍然存在認識模糊之處。筆者于本文中擬從理論和司法實務的角度對此進行分析，并提出改善變更判決的建議。

一、變更判決的本質

一般認為，變更判決是撤銷判決的例外。⑤參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第519頁。筆者認為，這樣的認知并不準確。因為撤銷是否定被爭議之行政行為的效力，撤銷之后并沒有有效的行政行為存在，而變更只是改變了原來行政行為的內容，并沒有否定其效力，變更判決作出之后仍然有一個有效的行政行為存在。所以，準確地說，變更判決不是撤銷判決的例外，而是撤銷并責令重作判決的例外。新《行政訴訟法》第70條規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據不足的；（二）適用法律、法規錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當的?！币话銇碚f，行政行為有違法和裁量瑕疵的情形，法院一撤了之即可。不過，有時法院判決撤銷后，如有原告的權利義務尚需確定等情況，也就是說僅僅撤銷還無法“定分止爭”，則法院可以在撤銷原行政行為的同時，判決被告重新作出行政行為。比如，行政處罰因違反法定程序被判決撤銷但當事人違法行為確需予以處罰的，對當事人民事權益爭議的行政裁決被撤銷但該民事爭議確需解決的，錯誤登記行為被撤銷后依法應當變更登記的，復議機關改變原行政行為有錯誤的，等等。⑥參見前注①，信春鷹書，第190頁。

然而，誠如很多學者所指出的，撤銷并責令重作判決本身存在很多問題，比如“無訟而判”、侵犯了行政機關的首次判斷權、違反正當程序和法治原則、架空證據失權制度等等。⑦參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實施后重作判決適用探析》，《政治與法律》2016年第5期。除了這些問題之外，筆者認為，責令重作判決還存在以下兩個問題：一方面，行政機關可能不作為，因為新《行政訴訟法》并未對行政機關重作行政行為設定期限；⑧參見張林：《行政訴訟重作判決的期限問題》，《湖北警官學院學報》2015年第3期。1999年最高人民法院發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第60條第1款規定，法院判決被告重新作出具體行政行為，如不及時重新作出具體行政行為將會給國家利益、公共利益或者當事人利益造成損失的，可以限定重新作出具體行政行為的期限。這一司法解釋目前已失效。另一方面，行政機關如何作出行政行為，也就是說，到底是責令行政機關作為還是責令行政機關作出某種特定的行政行為，⑨參見項一叢：《行政訴訟重作判決的法理分析》，載浙江大學公法與比較法研究所編：《公法研究》（第2輯），商務印書館2004年版。值得注意的是，2009年最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》第11條規定，法院審理不予行政許可決定案件，認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由中寫明，并判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定。然而，這種情形到底是用履行判決還是用撤銷并責令重作判決尚值得討論。因為我國一般將行政不作為理解為行政機關沒有任何作為，才會出現該條中對于行政機關不予許可的決定先撤銷再責令許可的規定，但實際上，行政不作為的關鍵不在于行政機關有沒有作為，而在于行政機關是否履行作為義務，因為不予答復（沒有動作）和拒絕作為（有動作）的效果是一樣的，所以行政機關不予答復和拒絕作為實際上都屬于不作為。如果從這個角度來看，對于行政機關應當許可而不予許可的情形，法院直接判決履行即可，用撤銷并責令重作判決反而顯得繁瑣。對此，2017年的最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第91條已經糾正。新《行政訴訟法》沒有明確。雖然新《行政訴訟法》第71條規定，法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，但這畢竟是一種應然的要求，行政機關完全可能無視該規定而作出一個與原行政行為基本相同的行政行為。同樣，雖然2017年最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第90條第3款規定，此種情形下，法院應當根據我國的《行政訴訟法》第70條、第71條的規定判決撤銷或者部分撤銷，并根據我國《行政訴訟法》第96條的規定處理，⑩實踐中，有法院針對行政機關重作時又作出跟原行為基本相同的行為，采用直接變更的方式來救濟，比如，在“王遵虎與襄陽市城市公共客運管理處道路交通管理一審行政判決”［（2017）鄂0606行初156號］中，法院指出：“本院在2017年9月5日作出的（2017）鄂0606行初119號行政判決已責令被告重新作出行政行為，被告依然作出處罰結果相同的行政行為，明顯不當，本院依法予以變更?！边@種做法并不符合最高人民法院2017年發布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第90條第3款的規定。但這也反映出，責令重作判決有讓當事人遭受行政機關“二次傷害”的危險。相對于責令重作判決的上述問題，變更判決的優勢就體現出來了。因為與責令重作判決相比，變更判決實際上是讓法院替行政機關重作，這對于準確貫徹法院的意圖、避免當事人陷入行政機關不重作以及亂重作而被迫再次起訴的“泥沼”、盡快解決爭議等來說更為有利。然而，不能不看到，變更判決也有自己的“問題”，那就是法院并非行政機關，讓法院代替行政機關作出行政行為本身就是個悖論。因此，變更判決既有利也有弊。相比責令重作判決，變更判決更有效率，不用擔心行政機關不履行或者不完全履行法院的判決，但是，與責令重作判決仍為行政機關保留了一定的裁量空間不同，變更判決直接用法院的裁量取代了行政機關的裁量，對行政權與司法權之間的權力分工沖擊更大。因此，變更判決能否適用的關鍵就在于，要在訴訟效率和權力分工之間找到一個平衡點，這個平衡點必須既能發揮變更判決的效率優勢又不至于危及權力分工。對此，有德國學者指出：“基于權力分工，法院原則上只能撤銷行政處理（Verwaltungsakt）或者責令行政機關作出行政處理，法院不能獨立作出或者改變，或者賦予其不同的內容。但是變更判決屬于例外。首先變更要有利于原告。其次，行政機關對相關的確認并沒有進一步的裁量空間或者判斷余地，變更判決并不要求法院用自己的裁量去取代行政機關的裁量。再次，如果原告沒有申請變更行政處理，法院不能主動進行變更。”?這其中，最重要的是第二點，因為只有在行政機關沒有裁量和判斷余地或者裁量權收縮為零的情況下，即只能作出某種特定行為的情況下，由法院作出還是由行政機關作出的效果才是一樣的，此時法院即使替行政機關作出也不會限制行政機關的裁量空間。所以，“無行政裁量和判斷余地的情形或其裁量權因特殊情事而收縮為零的情形”就成為適用變更判決的最關鍵條件，?陳清秀：《行政訴訟法》（修訂七版），元照出版公司（臺北）2015年版，第651頁。也成為新《行政訴訟法》第77條“法院可以判決變更”中判斷“可不可以”的最主要標準。也就是說，如果行政機關對于行政行為的作出還有裁量權，那么法院就應當選擇判決責令重作而不是判決變更。

（一）無行政裁量和判斷余地

區分行政裁量和判斷余地是建立在區分法律規范的構成要件和法律效果的基礎上的，判斷余地主要是針對構成要件中的不確定法律概念問題，而行政裁量是針對法律效果的，因此也被稱為效果裁量（Rechtsfolgeermessen）。行政裁量具體又可分為決定裁量（即是否產生法律效果）和選擇裁量（即產生哪一種法律效果）。判斷行政裁量是否存在，一般來說有以下四種方法。?Steffen Detterbeck,A llgemeines Verwaltungsrechtmit Verwaltungsprozessrecht,15.Aufl.,C.H.Beck,München,2017,S.95-96；Franz-Joseph Peine,A llgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.,C.F.Müller,Heidelberg,2011,S.49-50.（1）法律的明確規定。比如《河北省城鎮排水與污水處理管理辦法》第25條第2款規定：“城鎮排水主管部門、環境保護主管部門接到報告后，應當及時核查處理。經核查，確因進水水質和水量發生重大變化導致出水水質超標的，有關部門依法行使行政裁量權時，應當將其作為從輕、減免的情形。”（2）從法律的整體規定中加以判斷。比如我國《治安管理處罰法》第82條規定：“需要傳喚違反治安管理行為人接受調查的，經公安機關辦案部門負責人批準，使用傳喚證傳喚。”盡管這一條并沒有明確表達應作出裁量的意思，但是從“需要傳喚”的表述可以看出，傳喚并不是必需的，而且實踐中只要行為人違反治安管理就被傳喚也是不可能的。（3）通過法律的委婉說法。如果法律中使用了“能夠”“可以”“有權”“授權”或者類似的表述，就表明存在裁量的空間。（4）通過應然規定。處于“能夠”（裁量規定）和“必須”（羈束規定）之間的是“應當”，應然規定屬于一種比較弱的裁量規定，行政機關原則上要這樣做，但是例外的情況下可以不這樣做。比如我國《兵役法》第12條規定：“每年十二月三十一日以前年滿十八周歲的男性公民，應當被征集服現役?！痹摲ǖ?7條規定：“應征公民被羈押正在受偵查、起訴、審判的或者被判處徒刑、拘役、管制正在服刑的，不征集?！笨梢?，在特殊情況下，兵役機關仍然有裁量權。

不確定法律概念（Unbestimmte Rechtsbegriffe）是指一些抽象的和多義的概念，如果不通過進一步的幫助和體系性的思考，就無法單從字面獲得其含義或者很難與其他概念區分，?Hans Peter Bull&Veith Mehde,A llgemeines Verwaltungsrechtmit Verwaltungslehre,8.Aufl,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2009,S.241.比如公共利益、公共安全與秩序、必要措施、緊急情況等等。不確定法律概念屬于法律規范的構成要件問題，它可以分為不帶判斷余地的不確定法律概念（Unbestimmte Rechtsbegriffe ohne Beurteilungsspielraum）和帶有判斷余地的不確定法律概念（Unbestimmte Rechtsbegriffemit Beurteilungsspielraum）兩種。前者主要是經驗性概念。?王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016年版，第61頁。比如我國《產品質量法》第52條規定：“銷售失效、變質的產品的，責令停止銷售，沒收違法銷售的產品，并處違法銷售產品貨值金額二倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！贝颂幍摹笆?、變質”就屬于不帶判斷余地的不確定法律概念，因為對于失效、變質的判斷只能有一個答案。此時行政機關的處罰決定要受到法院的全面審查，法院要獨立審查不確定法律概念的前提是否被滿足。如果法院的判斷結果與行政機關的不同，那么行政機關的決定就是違法而需要被撤銷的。后者主要是價值性概念，?參見上注，王貴松書，第62-63頁。比如《學位條例》第6條第3項規定：“高等學校和科學研究機構的研究生，或具有研究生畢業同等學力的人員，通過博士學位的課程考試和論文答辯，成績合格，達到下述學術水平者，授予博士學位：……（三）在科學或專門技術上做出創造性的成果。”此處的“創造性”就是一種主觀的評價，沒有唯一的正確答案，在不同的學科有不同的標準。此時法院只能進行有限的審查，即行政機關的決定在法律的框架內是否有理由。一般來說，帶有判斷余地的不確定法律概念包括以下幾方面。其一，考試和與考試類似的決定。這些決定需要專業的判斷，而法官缺乏這樣的專業能力。然而，法院可以審查諸如考試決定是否違反程序，以及考官是否從符合實際的事實狀況出發、是否考慮了不恰當的因素、是否遵守了一般的評估原則、是否恣意地作出決定等內容。其二，公職法上的能力和功績判斷。比如晉升決定、日?？己藳Q定等。其三，如果一個決定是由免于國家干涉的、獨立的、由各個方面的專家和多元的利益代表組成的委員會作出的，則通常也存在判斷余地，比如電影審查委員會、教材審定委員會、股票發行審核委員會等。其四，預測和風險決定，尤其是在環境法和經濟法領域?；诓淮_定性和無法預測性，這些決定不可避免地只受有限的司法審查。其五，一些涉及行政政策、經濟政策的目標和因素，比如規劃、稅收中的權衡等。?Hartmut Maurer,A llgemeines Verwaltunsrecht,18.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2011,S.158-159；Ulrich Battis,A llgemeines Verwaltungsrecht,3.Aufl.,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2002,S.150-152.

（二）行政裁量收縮為零（Ermessensreduzierung auf Null）

裁量收縮（Ermessensreduzierung）與裁量瑕疵（Ermessensfehler）存在著聯系。裁量空間會在個案中、在特定情形下受到限制而變窄，此時作其他選擇將導致裁量瑕疵。因此，裁量收縮是指在個案中裁量空間的縮小，是針對特定個案的特殊情況，且僅針對這一個案。?參見［德］卡爾-埃博哈特·海因、福爾克·施萊特、托馬斯·施米茨：《裁量與裁量收縮——一個憲法、行政法結合部問題》，曾韜譯，《財經法學》2017年第4期。嚴格來說，裁量收縮為零是指選擇裁量收縮為零，即只有一個法律效果可以選擇。決定裁量即使收縮為零，比如行政機關有義務介入，但到底如何介入，行政機關在手段上仍有裁量空間。

造成裁量收縮為零的因素包括內在因素和外在因素。?Vgl.Karin Laub,Die Ermessensreduzierung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung,Herbert Utz Verlag,München,2000,S.32-40.這種內在因素首先來自于裁量規范的目的，即立法者為什么要在調整這種事實時聯結一個如此嚴重的法律后果。裁量規范的目的越重大，裁量也就越容易收縮為零。比如對生命和健康的威脅越嚴重，警察干預的可能性就越大。這種重大性一方面通過其保護的法益的重要性體現出來，另一方面也取決于個案中法益具體受到侵害的程度。這種內在因素其次要考慮與裁量規范處于相同位階的法律規定。這些規定也會對裁量收縮產生影響。有人可能說這種影響是來自于外部的，屬于裁量收縮的外在因素，但實際上，這些規定必須與裁量規范之間存在事務上的聯系，比如建筑法上的鄰人保護條款會對有關拆除建筑物的裁量決定產生影響。除了上述兩個因素外，這種內在因素還包括利益衡量。裁量權的行使往往就是在公共利益和私人利益之間進行權衡，如果一方的重要性壓倒了另一方并且另一方沒有更多的理由存在，那么，就會導致裁量收縮為零。這種外在因素主要來自于裁量所處的外部環境，包括基本權利、比例原則和行政的自我約束。首先，基本權利對裁量權行使的影響來自于憲法對行政法的約束力，因此基本權利主要是作為裁量空間的客觀界限而存在的。比如決定裁量通常以作為義務的存在為前提，這又與基本權利作為受益權或者分享權以及國家對基本權利的保護義務有關。其次，比例原則要求行政機關在決定采取某項干預或者保護基本權利的措施時必須考慮妥當性、必要性和均衡性，只有這樣才不會侵犯基本權利。如果選擇其他的行政措施都不合比例，那么此時裁量就會收縮為零。再次，行政自我拘束。第一，行政機關可以通過承諾（Zusage）、保證（Zusicherung）或者公民值得保護的信賴來形成自我拘束。第二，行政機關通過平等原則來形成自我拘束，即相同情況相同對待。當然這并不是說行政機關不能改變先前的行政實踐，而是說不能恣意地改變。即使在改變的情況下，也可能基于信賴保護導致裁量收縮為零。

在特定的情況下，裁量收縮的因素會被排除，其包括以下幾種情況。?a.a.O.,S.45-46.第一，行政機關雖然基于裁量收縮而有義務作出某種行為，但這在法律上或事實上是不可能實現的，比如警察機關缺乏足夠的人力和物力。第二，不具有可期待性?？善诖灾饕菑膫€案的角度對抽象的手段與目的權衡的糾正。比如輪崗對于公務員基本權利的干預是妥當的、必要的和合比例的，但是基于重大的個人或者家庭的理由，對于個別情況來說卻是不可忍受的。比如，某公務員的妻子是需要透析的病人，如果其到了新的工作地點，則其無法照顧其妻子或者照顧其妻子存在無法克服的困難。?Detlef Merten,Verh?ltnism?βigkeitsgrundsatz,in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier（Hrsg.）,Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa,Band III,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2009,S.559-560.第三，喪失權利。比如，一個要求行政機關干預的請求權因為沒有及時行使而喪失，此時行政機關將從作為義務中解脫出來。第四，輔助性原則。比如根據《信訪條例》第14條第2款和第21條第1款，信訪機關受理信訪的前提是該爭議無法通過訴訟、仲裁、行政復議等法定途徑解決。此時，信訪行為的作出不具有優先性。

二、行政處罰明顯不當?

（一）明顯不當的內涵

在行政法上，明顯不當屬于裁量瑕疵的問題，即屬于不合理的范疇。?當然，從實質合法的角度看（即合法并不限于符合成文的法律規定，還包括符合不成文的法理、原則等），“明顯不當”也可以被納入廣義的合法性審查的范疇。參見何海波：《論行政行為“明顯不當”》，《法學研究》2016年第3期。從字面來看，明顯不當就是明顯不合理，?參見前注②，江必新、梁鳳云書，第1611-1612頁。與明顯不當相對應的是一般不當（一般不合理）。然而，實際上，在行政訴訟中區分明顯不當與一般不當是沒有意義的。因為從法院審查能力的角度來看，行政訴訟所能審查的是明顯不當，對于一般不當應交給行政復議去審查，這也是行政訴訟與行政復議的區別之一。比如我國《治安管理處罰法》第57條第1款規定：“房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規定登記承租人姓名、身份證件種類和號碼的，處二百元以上五百元以下罰款?！比绻课莩鲎馊说倪`法行為較輕，應當被給予210元罰款，而行政機關處罰了499元，那么屬于明顯不當，這也就是所謂的“畸重畸輕”，此時不需要太多的專業知識、依靠一般人的常識就可以判斷。相反，如果當事人的違法行為應當被給予210元罰款，而行政機關處罰了220元，這就屬于一般不當。對于一般不當，必須依靠長期的行政經驗才能判斷。因為在行政處罰中，到底針對何種情況應當給予何種程度的處罰，即裁量基準，是長期的處罰實踐積累的結果。法官由于不從事處罰業務，難以體會其中的尺度拿捏，因此也就無法期待法院能夠審查一般不當問題。相反，行政復議機關作為被申請人的上一級行政機關，其專業知識和資歷（即行政經驗的豐富）都要勝過下級行政機關，這也就是行政復議既能審查合法性又能審查合理性的原因。因此，對于法院來說，裁量瑕疵就意味著明顯不當。裁量瑕疵通常包括以下幾種情形。?參見前注?,Detterbeck,S.98-101.（1）裁量怠惰（Ermessensnichtgebrauch、Ermessensunterschreitung）。裁量怠惰就是行政機關不行使裁量權，盡管法律規定其應當裁量。比如我國《治安管理處罰法》第57條第1款要求公安機關根據房屋出租人違法行為的情節，給予200元至500元的罰款。如果公安機關對于任何有上述違法行為的房屋出租人都一律給予499元的罰款，就屬于裁量怠惰。（2）裁量錯誤（Ermessensfehlgebrauch）。裁量錯誤具體又包括以下四種情形。第一，目的錯誤，即行政機關沒有注意或者沒有充分注意法律規定的裁量目的。比如公安機關對于“有正當理由不接受傳喚或者沒有逃避傳喚的人”進行強制傳喚，這就不符合我國《治安管理處罰法》第82條規定的強制傳喚的目的。第二，權衡不足，即行政機關在權衡中沒有考慮所有相關的因素。比如行政機關在作行政處罰時，沒有考慮“違法行為的性質、情節以及社會危害程度”。第三，侵犯基本權利和一般的法律原則?；緳嗬麑π姓C關的行為提出要求或者作出禁止，在任何情況下都是裁量要考慮的因素。一般的法律原則包括平等原則、比例原則、信賴保護原則等等。第四。沒有考慮裁量權收縮為零。比如我國《反恐怖主義法》第62條規定：“人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應對處置人員，對在現場持槍支、刀具等兇器或者使用其他危險方法，正在或者準備實施暴力行為的人員，經警告無效的，可以使用武器；緊急情況下或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器?！笨梢娫诰o急情況下，使用武器的裁量權發生了收縮。德國學者通常還將裁量逾越（Ermessensüberschreitung）作為裁量瑕疵。?J?rn Ipsen,A llgemeines Verwaltungsrecht,8.Aufl.,Verlag Franz Vahlen,München,2012,S.132；前注?,Bull&Mehde,S.255-256；前注?,Battis,S.142.裁量逾越是指行政機關的決定處于法律設定的法律后果框架之外，?參見前注?,Detterbeck,S.99.比如法律規定對某種違法行為罰款50元至100元，而行政機關最終處罰了40元或者200元，這就屬于裁量逾越。這種認識的問題在于，裁量逾越既然超出了法律規定的幅度，就已經不屬于不合理的問題，而屬于不合法的問題。這與裁量瑕疵整體上定位于不合理是沖突的。因此，筆者更愿意將裁量濫用（Ermessensmissbrauch）作為裁量瑕疵的一種獨立形態，對應于我國的濫用職權。只不過，因為我國《行政訴訟法》明確區分濫用職權和明顯不當，其中濫用職權側重于主觀的不合理，而明顯不當側重于客觀的不合理，?參見前注①，信春鷹書，第190頁。所以裁量濫用這種裁量瑕疵并不屬于明顯不當的范疇。

（二）變更判決中對“行政處罰明顯不當”的判斷標準

筆者在“威科先行法律信息庫”中搜集了2016年以來的83個作出變更判決的案例，其中有60個案例是涉及行政處罰明顯不當的，占全部案例的72%。通過分析這些案例，可以看出目前我國法院判斷“行政處罰明顯不當”主要包括以下五個標準。（1）有超過四分之一的“明顯不當”是因為處罰機關沒有考慮行政處罰的從輕或減輕情節所導致的。由于我國《行政處罰法》第27條規定的從輕和減輕的情節是相同的，實踐中對兩者的使用存在隨意性。?比如同樣因為違法行為人是已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，在“李育鑫和青州市公安局治安一審行政判決”［（2017）魯0781行初96號］中，法院將原處罰“拘留五日并處罰款200元”減輕為“罰款400元”；在“朱某與商城縣公安局、商城縣人民政府治安管理一審行政判決”［（2017）豫1522行初14號］中，法院將原處罰“拘留十二日并處罰款700元”從輕為“拘留三日并處罰款200元”。相對于“從輕”有法定最低幅度的限制，“減輕”是在法定幅度之下進行減少，減到什么程度，法院享有巨大的裁量權，特別在“拘留并處罰款”的減輕中，有的法院減為拘留，有的法院減為罰款，很不統一。?（2）一些“明顯不當”是由處罰機關適用法條錯誤引起的，比如在“柴允與商水縣公安局治安管理二審行政判決”［（2016）豫16行終221號］中，“被告應當適用《治安管理處罰法》第23條第1款第1項而適用了第23條第2款”，導致處罰畸重。還有一些“明顯不當”是對法條的解釋錯誤引起的，比如在“佛山市南海區君諾電子廠與佛山市南海區人力資源和社會保障局之間的勞動和社會保障行政管理二審行政判決”［（2017）粵06行終610號］中，法院指出：“《禁止使用童工規定》第六條中的‘每月’應指使用天數，而非南海人社局理解的自然月。本案中，君諾電子廠于2016年7月26日開始使用周某工作至2016年8月2日，不滿一個月，按一個月計算，南海人社局應按處5000元罰款的標準給予處罰，但南海人社局的處罰計算標準中，按7月和8月兩個月計算，是對上述規定的理解錯誤。對君諾電子廠處10000元罰款，處罰數額明顯不當?！绷碛幸恍懊黠@不當”是由行政機關的證據不足導致的，比如在“孫凌文與舒蘭市衛生和計劃生育局醫療行政處罰一案再審行政判決”［（2018）吉02行再2號］中，法院認為：“舒蘭市衛生和計劃生育局認定孫凌文系偽造醫學文書證據不充分，適用情節嚴重予以吊銷執業證書處罰過重，明顯不當?！边@些情形之所以都被歸入“明顯不當”，原因在于我國法院對“明顯不當”的判斷并沒有堅守合理性審查的立場。?參見于洋：《明顯不當審查標準的內涵與適用——以〈行政訴訟法〉第70條第（六）項為核心》，《交大法學》2017年第3期。從我國《行政訴訟法》第70條來看，主要證據不足、適用法律法規錯誤屬于撤銷判決或者撤銷并責令重作判決的情形，對其適用變更判決是有問題的。（3）個別案例使用了比例原則來論證處罰的明顯不當，比如在“胡以鋒與淄博市周村區食品藥品監督管理局食品藥品安全行政管理二審行政判決”［（2017）魯03行終212號］中，法院認為：“被上訴人對上訴人作出罰款30000元的處罰決定超過了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相稱性，對上訴人的侵害明顯大于社會公共利益因此的獲益。”（4）個別案例使用了裁量基準來說明處罰的明顯不當并確定適當的處罰。比如在“龐志鑫與日照市嵐山區食品藥品監督管理局衛生行政管理二審行政判決”［（2017）魯11行終70號］中，法院認為，根據《山東省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第13條“減輕行政處罰不得低于法定裁量幅度最低倍數或數額的10%”的規定，可以將罰款幅度降至最低幅度進行裁量，那樣處罰將更為適當。（5）個別案例對比了同案中行政機關對其他人的處罰來說明某項處罰的明顯不當，這相當于使用了行政自我拘束來限縮裁量空間。比如在“延吉市林業局訴金淳吉林業行政處罰一審行政裁定”［（2018）吉2401行審49號］中，法院認為：“申請執行人在同一事實上對他人（孫杰、金都成）的處罰是每平方米5元標準處以罰款，但對本案的被執行人是每平方米10元標準處以罰款，違反了行政處罰應當遵循的公正公平原則。”

總體而言，我國法院在對行政處罰明顯不當進行變更時存在不統一和非理性的問題。其一，大多數法院即使能夠證明原處罰明顯不合理，但無法提出為什么自己變更后的處罰就是“唯一合理”的（一些法院在判決中坦承它們變更后的處罰只是“比較合理”），也就是說，對于適用變更判決的最關鍵要件，即行政機關在行政處罰的選擇上是否裁量權收縮為零，大多數判決缺乏論證。其二，從“不當”的明顯程度上來看，各地法院的認識參差不齊。通過對比變更后的處罰與變更前的處罰的差距可知，最多的可以相差50倍，比如在“仙居縣徐蘇珍蔬菜商行與仙居縣市場監督管理局質量監督二審行政判決”［（2017）浙10行終110號］中，原來罰款5萬元，變更后罰款1千元。當然如果是跨處罰種類變更，差距就更大了，比如在“青島天地緣網吧與青島市嶗山區文化市場行政執法局文化行政管理二審行政判決”［（2017）魯02行終850號］中，法院將原來的處罰“吊銷《網絡文化經營許可證》”變更為“責令停業整頓30日，并處1萬元罰款”。最少的相差不到一倍，比如在“劉楠與漣源市公安局、婁底市公安局、第三人謝紅日治安行政處罰一審行政判決”［（2017）湘1382行初108號］中，法院將原來的拘留五日改為拘留三日。對于這種不到一倍的處罰差距，能否說明原處罰明顯不當，頗有疑問。

三、行政行為對款額的確定、認定確有錯誤

（一）款額確認“確有錯誤”的判斷標準

如前所述，將變更判決適用于“行政行為對款額的確定、認定確有錯誤”是2014年我國《行政訴訟法》修改后新增加的情形。該條與德國《聯邦行政法院法》第113條第2款類似。后者規定，如果原告要求改變行政處理（Verwaltungsakt）所確定的金額或者一個與此相關的確認，法院可以將其確定為另一數額或者用另一個確認來取代原有確認。如果為確定或確認金額所進行的調查需要花費巨大，法院可以在指明未被正確考慮或未被考慮的事實和法律關系的前提下，指定由行政機關基于上述理由計算出金額。行政機關應當立即將新的計算結果通知當事人，此通知的形式不限。裁判生效之后，被變更后的行政處理應當重新公布。在德國，變更判決主要針對涉及金錢給付的行政處理，包括規費、罰款、保險費以及對補償費用或者公法上的支出的確認等等。這一點與我國法規定的“行政行為對款額的確定、認定”是相同的。其不同的地方在于兩個方面。第一，德國法表面上并未要求行政機關對款額的確認確有錯誤，但實際上變更判決是作為撤銷判決的“前置程序”而存在的，即撤銷一個金錢給付的行政處理是在無法變更它的情況下進行的。因此撤銷判決的可允許性對變更判決也是適用的。?Ferninand O.Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke/Ralf Peter Schenke,Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar,19.Aufl.,C.H.Beck,München,2013,S.1392.第二，德國法規定在法院變更不方便的情況下（確定或確認金額所進行的調查花費較大），可以讓行政機關自己變更。這主要是考慮到那種大規模的計算，行政機關更具備相應的人力資源和技術手段。?當然，行政機關的計算仍然要在法院的指導下進行，即在相關的事實和法律爭議已經被法院澄清的情況下，行政機關僅僅是進行數據運算而已，這可以避免行政機關自己變更違背法院的意志。必須注意的是，上述變更都是在行政機關沒有裁量空間和判斷余地的情況下進行的。?a.a.O.,S.840.

“確有錯誤”可以有廣義和狹義之分。狹義的“確有錯誤”是指行政處理的“顯然錯誤（offenbare Unrichtigkeit）”，即行政處理因為書寫錯誤、計算錯誤、疏漏或者自動化作業的錯誤等導致其所表現的內容與行政機關的意思不一致。因為顯然錯誤在客觀上一望可知，即應如何改為正確十分明白。因此行政機關可以隨時更正，并且不需要考慮相對人的信賴保護和法律安定。?陳敏：《行政法總論》（第九版），新學林出版有限公司（臺北）2016年版，第386頁。從筆者搜集的案例來看，在“曾英與資中縣工商行政管理局一審行政判決”［（2017）川1025行初23號］中，法院就指出：“被告在錄入相關信息時，由于操作失誤，導致合伙人出資情況一項中原告曾英與第三人傅一勛的認繳出資額和出資比例的登記與該企業申報的內容不符?！睋?，法院最終變更了合伙人出資情況登記中合伙人的認繳出資額和出資比例。廣義的“確有錯誤”應當包含所有導致行政行為款額確認錯誤的原因，這種原因主要有以下兩類。第一，事實不清。比如，在“戴祖唐與上海市普陀區人民政府、上海市人民政府案”［（2016）滬02行初392號］中，法院變更征收補償款的原因是“被告認定該被征收房屋的建筑面積有誤”；在“王萬錄不服阜新市太平區人民政府作出的房屋征收補償決定一案一審行政判決”［（2017）遼09行初40號］中，法院變更的原因是“補償項目有遺漏”；在“李添源與鶴山市國土資源局土地行政管理一審行政判決”［（2017）粵0704行初137號］中，法院變更的原因是“江門市正恒土地房地產評估有限公司對涉案宗地作出的《土地估價報告書》的估價日期與涉案《收回國有建設用地使用權決定書》的作出時間不一致”。第二，適用法律錯誤。比如在“劉芳與高青縣居民養老保險事業處勞動和社會保障行政管理二審行政判決”［（2018）魯03行終89號］中，法院責令被告變更養老金月發放標準，理由是“被告的標準不符合《國務院關于建立統一的城鄉居民基本養老保險制度的意見》第五條規定”。前述兩種“確有錯誤”類型正好分別對應于認定錯誤和確定錯誤。筆者認為，狹義的確有錯誤更符合變更判決的本義，因為在款額因為計算、書寫而顯然錯誤的情況下，無論是行政機關變更還是法院變更，變更后的結果只有一個，那就是改為原來正確的數字。然而，對于我國司法實踐中出現的廣義的認定錯誤和確定錯誤，還是必須限定在行政機關對款額的認定、確定沒有裁量和判斷余地或者裁量權收縮為零的情形。

（二）變更判決中涉及款額確認錯誤的案例及其存在的問題

在筆者搜集的83個作出變更判決的案例中，涉及款額確認的案例有23個，僅占所有案例的28%，而且其中80%以上的案例是關于征收補償款的確認。目前涉及款額確認的變更判決存在的最大問題是，一些法院的變更缺乏實質性的理由，即沒有指出原來行政機關的款額確認“確有錯誤”（見表1），而是基于“行政機關提出了新的補償方案”，甚至是“為了減少訴累、取得更好的法律效果和社會效果”等政策性的考慮。這就使得款額確認的變更判決成為無原則的“和稀泥”。比如，在“沈云龍因責令交出土地決定上訴案”［（2017）滬02行終122號］中，法院變更了對原告的征收補償款，原因為“對原告的房屋性質認定有誤”，但是從法院的判決理由來看，行政機關認定有誤的實際原因竟然是“原告明知其于2010年11月即在涉案房屋內注冊有營業執照，但在征收過程中，未向征地事務機構釋明，其自身存在過錯”，也就是說，行政機關的款額確認“錯誤”是原告的過錯引起的，如果在這種情況下，法院也進行變更，則顯然違背了我國《行政訴訟法》確立變更判決的初衷。

表1 變更判決中涉及款額確認錯誤的若干案例

安順市國家稅務局稽查局與貴州金星啤酒有限公司稅務行政管理二審行政判決［（2017）黔04行終27號］變更《稅務處理決定書》中的應繳稅款、加收滯納金的起止時間以及少繳稅款及滯納金的繳納方式為了全案的妥善處理，減少當事人的訴累，取得良好的法律效果和社會效果。王森林與鎮江市人民政府行政征收、行政復議二審行政判決［（2017）蘇行終472號］變更征收補償款對于王森林請求分戶安置的請求，經協調，句容市政府同意分戶安置。句容市政府征收實施單位自愿參照該項目協商征收的情況，增加對涉案房屋、裝修、附屬物等補償，并且提供貨幣補償和產權調換兩套方案。故原審法院對此承諾予以采納。

四、結 論

與民事訴訟和刑事訴訟相比，行政訴訟最大的特點就在于既要讓司法權能夠有效監督行政權，又要維護司法權與行政權之間的權力分工。變更判決是行政訴訟中對權力分工沖擊最大的判決類型，因此法院在適用時必須謹慎，應當堅守“只有沒有行政裁量或者判斷余地以及行政裁量收縮為零，才能用法院直接變更行政行為來代替行政行為重作行政行為”的原則。否則，不僅會導致司法裁量取代行政裁量的后果，而且會賦予法院過度的裁量權，甚至可能引發司法腐敗。這在一些款額巨大的變更案例中體現得尤為明顯，比如在“安順市國家稅務局稽查局與貴州金星啤酒有限公司稅務行政管理二審行政判決”中，法院將金星公司的應繳稅款從2163萬變更為803萬，減少了1300多萬。有鑒于此，從控制司法裁量權和避免濫用變更判決的角度，筆者認為可以從以下兩個方面來完善變更判決的適用。一方面，進一步加強裁量基準的建設，實踐證明，裁量基準對于合理性審查的精細化發揮著巨大的作用，它不僅有助于法院排除不合理的裁量，而且有助于法院確定合理的裁量。另一方面，在目前尚未將“行政機關沒有裁量和判斷余地收縮為零”作為變更判決的實質要件的情況下，利用訴訟調解制度來提高爭議雙方對變更判決的接受度。我國法院對變更判決的理由缺乏精細論證的現狀會導致爭議雙方對法院的變更都不滿意的后果，從而使變更判決的效率優勢無法發揮，甚至陷入循環訴訟（比如在60個涉及行政處罰的變更判決中，一審只占31.6%）。新《行政訴訟法》第60條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！比欢?，該法也規定行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。這使得絕大多數變更判決可以同時適用訴訟調解（由于計算、書寫等錯誤導致行政機關對款額的確認顯然錯誤的行為是例外，因為此時行政機關沒有裁量權），此時，法院可以通過調解來促成雙方在處罰幅度以及金錢給付款額上的“合意”，訴訟調解書將發揮變更原來行政行為的作用，而建立在這種三方合意基礎上的變更更能獲得當事人的認可。實際上，在筆者搜集到的案例（主要是涉及款額確認的案例）中，已經有法院將自己的變更建立在非正式的“協調”上了。?比如，王森林與鎮江市人民政府行政征收、行政復議二審行政判決［（2017）蘇行終472號］；鄭州鄭鍋安裝工程有限公司與應城市人力資源和社會保障局、孝感市人民政府行政處罰、行政復議一審行政判決［（2017）鄂0984行初33號］；高郵市佳成技術裝飾經營部與高郵市人民政府再審審查與審判監督行政裁定［（2017年）最高法行申4496號］。