監管經營過期食品的法律困境

摘 要 食品安全監管事關國計民生，立法偏頗或處理不當不但會影響行政機關和司法機關的公信力，導致消費者維權困難，給具不良企圖的職業投訴人以可乘之機，更可能會導致民怨沸騰，進而危害到我國的法治建設。本文結合深圳市對過期食品監管的現狀，指出新食品安全法帶來的問題，期望從立法源頭上解決行政機關的執行難、消費者維權難、經營者“被違法”和職業投訴人群體消除難的困境。

關鍵詞 消費者 職業投訴人 過期食品 監管

作者簡介：周海榮，中國政法大學民商經濟法學院碩士研究生。

中圖分類號：D630.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.066

民以食為天，食以安為先。食品安全與否體現的是一個國家的文明程度和社會的法治化水平，更直接體現出食品經營者的道德良知，對一個執政黨來說考驗的是執政能力和社會治理能力，事關民心向背。中共十八屆三中全會決定全面深化改革的目標中，黨提出了要建立最嚴格的食品安全監管制度，發出了對食品安全重視最強的聲音。隨著生產力的發展，我國經濟中心論的提出使得整個社會包括食品在內的物質財富急劇增加。然而，不斷發生的食品安全事故為政府的社會治理成效帶來了一定的負面影響，成了構建和諧社會和樹立民族自信的巨大障礙。近年來，各級政府首長高度重視，親抓親管，食品監管部門在不斷改革和調整中加強監管，但中國是個人口大國，食品消費量巨大，商場、超市、便利店等食品經營場所在各地尤其城市中隨處可見，這為食品安全的監管，帶來了極大的挑戰，這種挑戰也更突顯為對過期食品的監管。過期食品主要是指超過食品包裝上印制有保質期的預包裝食品。這類食品安全問題一般發生在生產出售，批發和零售的流通環節，從發生面的廣度和涉及的主體數量上來說主要發生在零售環節。目前有關過期食品的法律條文在運行過程中問題突出，內容超前但理性不足，大有體現民粹的特點，進而漏洞明顯。

一、立法重刑主義的困境

十八大報告首次在黨的報告中強調科學立法。如何有效監管經營過期食品的行為當然始于立法，否則無法可依，這是建設法治社會的必然要求。2015年4月24日，全國人大常委會對2009年《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱舊食品安全法）修訂通過，現行《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱新食品安全法）于2015年10月1日開始正式施行，這部被媒體稱為史上最嚴厲的食品安全法在實施過程中卻遭遇尷尬。

立法重刑主義在新修訂的食品安全法中表現的甚為明顯。對銷售過期食品的行為，舊食品安全法規定貨值金額不足一萬元的，處兩千元以上五萬元以下的罰款；貨值金額一萬元以上的，處貨值金額五倍以上十倍以下的罰款。新法規定貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下的罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下的罰款 。重刑治亂在歷史上是屢次有效的治國方式，而且隨著法治和經濟水平的提高，法律要發揮它的威懾和懲戒作用的確在罰款金額上需要水漲船高，無可厚非，但是新食品安全法把罰款金額突然提高這么多真的好嗎？什么原因造成這么大的變化，在筆者看來原因主要存在以下幾個方面：

（一） 立法技術上不夠到位

舊食品安全法對銷售過期食品處兩千的最低罰款金額主要適用在零售環節，在行政執法中是最常用的罰款數目，因為現實生活中零售商故意銷售過期食品的情況并不多，而且零售出去的過期食品往往貨值金額并不大，兩千的罰款也算是有較大的懲戒力度，足以起到警示作用。而對貨值金額過萬元的過期食品銷售則可能在生產出售和批發環節，比如更換包裝袋，重新打上人為推后的保質期。因貨值金額較大，涉及食品數量較多，影響人群面廣，對人身健康影響更大，容易新聞曝光并成為輿論的焦點，比如此前深圳曝光的僵尸凍肉，對這類過期食品處貨值金額五倍到十倍的罰款，反而不能起到懲罰性的作用，也不足以平民憤。這是修訂舊食品安全法后一刀切帶來的不良后果。

（二）忽視了經營者主觀因素

筆者認為立法者考慮到過期食品銷售不同金額這一要素時，不能僅僅考慮數字的差別，更應該考慮到銷售者主觀惡性的不同。以五萬元為起點對很多小本經濟的小商店來說確實是一種“毀滅性”的懲罰，甚至會一下毀掉一個家庭的生活來源，比如某月盈利不足3000元的小店若是因疏漏有5瓶總價僅十元的礦泉水，被職業打假人盯上，每名職業打假人買一瓶，按照法律規定需要對小店處以25萬元的罰款，小店立馬會陷入關門的境地；即便小店委曲求全、息事寧人與職業打假人和解，也會被索要近萬元，等于半年白干了。同時，針對銷售過期食品的處罰幅度過于簡單化一使得執法部門嚴格執法可能只是嘴上說說，容易弱化法律的權威。

（三）形勢把握有誤差

舊法修訂加大處罰力度的不只是針對過期食品，而是針對各類食品違法行為都有了極大的變化。目前的食品安全形勢遠沒有媒體報道的那么嚴重，尤其是自媒體的普及，任何一個小問題都可能會被惡意的無限放大。在輿論的大環境中，食品安全的輿論也經常被誤導甚至被西方敵對勢力操縱。可以說“西方國家亡我之心不死”，這句話可能有些極端但并不過時，他們針對中國的惡意心態從來不曾停止。QQ、微信、微博，網絡上偏激的公知大V不時針對我國的個別社會問題極力放大、扭曲、抹黑甚至造謠，一些受西方國家支持的名人也在利用自己的話語權和影響力極力貶低我國在保障食品安全方面取得的成就，同時不斷美化西方甚至非洲的食品是多么的安全，當然這其中還包括極力主觀美化香港的食品安全遠高于內地，順便為增強港獨者的自信和弱化中國人的自信心添油加醋。馬克思辯證唯物主義認為，矛盾是事物存在和發展的根本動力，每個國家都有食品安全問題，況且中國是個有著14億人口的國家，解決食品安全問題需要法律運行的各個環節的配合，主觀誤判食品安全形勢而在修訂舊法中體現重刑主義的思想往往可能是主觀邏輯推斷的結果，這樣不利于執法工作的有效開展，要知道法律重在執行。endprint

從馬克思主義唯物史觀角度來看，法律作為行為規則和運行中權力的體現是現代法治社會中上層建筑的核心，它的面貌由經濟基礎決定并最終決定于整個社會生產力水平，只有當構成法律的權利義務內容適合生產力發展水平和適應經濟基礎需要的時候，它才能對社會的良性發展起到推動作用，太超前和落后的法律制度都會對國家和社會形成阻礙的反作用。所以立法包括法律的修訂需要對國內外現狀有實事求是的把握能力，要民主也要集中，尤其是需要法律專業人士的集中，而不是受網絡民意的裹挾進而在立法中一不小心走向民粹主義，畢竟對大多數群眾來說，很多人不是盲目的就是非理性的，或者是不專業的，或者因為受輿論的蠱惑而偏激的。

二、守法能力不足的困境

守法能力不足一般是指當事人在沒有主觀故意的情況下因管理問題導致違法。當事人銷售過期食品尤其是對零售商來說主要是兩種情況所致：一是當事人守法意識不足；二是當事人守法能力不足。

以深圳為例，目前活躍著大量的職業投訴人以投訴過期食品作為謀生的手段，從深圳食藥局的統計來看，過期食品投訴是投訴量最大的投訴，投訴人普遍文化程度不高，因為這樣的投訴門檻低，不需要太多法律知識。從被投訴的群體來看，不同規模的食品經營主體都是被投訴對象。而從執法實踐來看，規模較小的便利店、小商店、小超市之所以能給投訴人多次投訴銷售過期食品的機會多數都是守法意識不足，沒有把銷售過期食品看成是嚴重的問題，而且絕大部分當事人的意識里不相信銷售幾塊錢的過期食品應當依法被處以最低五萬元的罰款。中等規模的商場、超市以個體戶的形式經營較多，但經營食品的品種齊全，種類繁多，人力成本是經營者重要的支出，經營者雖有不想銷售過期食品的意識，但因管理能力和人手不足導致職業投訴人乘虛而入。大型和連鎖的商場、超市因資金實力雄厚，管理規范，員工人手充足，在新食品安全法實施以后因為被投訴而加強了管理，現在反而較少有過期食品投訴。

不管是什么樣的銷售主體，在深圳還有一種體現當事人守法能力不足的現象。既經營者要防止職業投訴人為了“生財”而把過期食品帶入經營場所或者在經營場所內私藏然后再購買以達到陷害的目的存在的問題。欺詐之風盛行，導致經營者處于很無奈的境地。比如2016年在深圳市惠佳百貨有限公司就曾發生過職業投訴人夾帶在別處購買的食品放至過期到超市企圖敲詐，但因廠家生產的不同批次產品的外包裝打孔位置不同，惠佳百貨恰好沒購進那個批次的食品，最終職業投訴人欺詐未果 。但是并不是所有的經營者都能如此幸運，如果職業投訴人從商場購買商品后放至過期再夾帶進商場索賠，這種情況下經營者通常無法提供自己沒有銷售過期食品的證據，職業投訴人存心的欺詐經常讓經營者防不勝防，陷于“被違法”的困境。

目前深圳市食藥局以指導意見的形式針對職業投訴人在基層執法的過程中以最嚴格的證據要求才能認定經營者銷售過期食品。也就是說只有過期食品和購物小票是不能認定經營者銷售過期食品的，但如果證據中有拍攝整個購買過程的視頻，經營者就會被認定存在銷售過期食品的現象。這一規定雖然提高了職業投訴人的“生財門檻”，但是同時也對真正的消費者在購買過期食品時維權帶來了障礙，因為普通消費者通常是不會拍攝購買食品的過程的，只有職業投訴人才會有此意識并配備拍攝設備。亦無法避免商場在守法的同時，還要增加人手，加強監視職業投訴人在暴利下誘惑下的私藏和陷害行為，因此難免在防止職業投訴人用手機等拍攝購買食品的過程中節外生枝，比如發生肢體沖突等。

三、執法被利用的困境

在目前重刑主義的食品法制體系下，并沒有在立法技術上區分不以消費為目的職業投訴人和為生活需要購買食品的消費者，監管部門在依法處理經營者銷售過期食品時處在了相當尷尬的境地。一面是食品安全形勢嚴峻，一旦發生食品安全事故對執法部門沒有充分履行監管職責的譴責輿論一邊倒；另一面是高額罰款對很多小店是“滅頂之災”。正是在既不能依法執法又不能不執法的形勢下被職業投訴人鉆了空子，尤其是在新食品安全法施行 以后更是變本加厲。全國有名的職業投訴人王海公開聲稱他的舉報投訴與正義無關，只關乎他的經濟利益。

以深圳為例，基于經營者守法能力不足的現實，職業投訴人投訴購買的過期食品基本上都是貨值金額不足五十元的情況，如果證據坐實，依據食品安全法應當對經營者處以最少五萬元的處罰，同時經營者還應賠償職業投訴人最少一千元。這對很多小規模的經營者來說這么重的處罰不僅經濟上難以承受而且心里難以接受。從現實情況看來，經營者把職業投訴人的行為視為敲詐，如果執法人員依法作出行政處罰不僅會被經營者看成是職業投訴人的幫兇而且還會加劇對立情緒和干群矛盾，不利于社會和諧。但如果執法人員不處理則會被職業投訴人申請復議甚至訴至法院，最后是不但行政敗訴而且被投訴的經營者依然面臨最低五萬元的行政處罰。

目前深圳的基層監管部門有至少一半的行政執法資源被職業投訴人的食品投訴占據，執法人員常年面對熟悉的投訴人深知他們的投訴動機在道德上是讓人難以接受甚至讓人厭惡的，但礙于法制只能盡量從法律上進行處理，并“小心”考慮投訴人的利益，因為職業投訴人有自己常用的律師在法律上維護自己的“合法”利益，這種現狀嚴重擠壓了普通消費者的維權空間，“浪費”了大量的行政資源卻沒有很好的保護消費者，立法的初衷和想要達到的效果在現實中嚴重跑偏。

目前深圳基層執法人員慣用的處理方式是只要職業投訴人證據充分就會讓當事人協商調解，而職業投訴人一般都明確表示只要經營者給錢就會主動撤訴消災，投訴一次少則要價兩千元，多則一次要價上萬元，現實中職業投訴人也表現出了“盜亦有道”的作風，收到經營者的錢之后立馬撤訴不再追究，同時執法人員也對經營者不再追究，對監管過期食品的法律條文成了一紙空文，弱化了法律權威并加劇了經營者與職業投訴人的對立情緒。職業投訴人這種合法但嚴重觸及常人道德底線的行為在深圳還多次引發了經營者與職業投訴人的群體性肢體沖突事件。endprint

四、司法道德困境

行政執法部門在處理職業投訴人投訴經營者銷售過期食品時由于面臨執法的困境尚且可以文明執法和技巧性執法，但司法機關（法院）作為維護法律尊嚴和當事人權利最權威的部門在審判過期食品糾紛時卻遭遇了偏向合法與合理的兩難境地。以深圳為例，常年活躍在深圳的職業投訴人據不完全統計有兩千多人，他們有自己的微信群，會經常在群里分享投訴舉報經驗，討論法律適用問題，甚至會討論如何針對哪一家經營者協商解決不夠爽快甚至被威脅過的商場超市，這些人有些是單獨“作戰”，有些是群體分工行動。一旦有充分的證據證明經營者銷售過期食品時他們就志在必得協商的費用或不協商等著監管部門處罰之后給予的貨幣獎勵。如果不能實現其預期利益，訴至法院是經常的事，以至于法院審判有關食品的案件在新食品安全法實施以后數量暴增，擠占了通常意義上理解的消費者應有的司法資源。法律的普遍認同、遵守和有效實施應當以良法為前提，而良法的內容應當與人們普遍的道德觀念，生活習慣，事物的概念有高度的契合，唯有如此法院的依法判決才能使公平正義躍然紙上，令人心服口服。目前深圳兩級法院在審理有關過期食品的訴訟中，任何一次判決如果稍微突破食品安全法的規定，盡量給出更加合情合理的判決結果時，這樣的判決書定會被職業投訴人不斷在網絡和自媒體上炒作，放在輿論的風口浪尖之上，并借此 “痛斥”法院此類的裁判是法治的倒退，給法院帶來極大的輿論壓力，因為群眾不會仔細的去思考其中緣由，特別是偶爾曝光的那些嚴重食品安全事故因受新聞輿論偏激的誤導，使得群眾簡單認為這都是不法商家奸詐，監管不力，處罰太輕造成，以至于在看待行政、司法機關處理任何食品案件時毫無例外的期望用“嚴刑重罰”懲罰經營者，否則就是縱容不法分子。此前深圳中院以會議紀要的形式在內部要求兩級法院系統區分通常意義上的消費者和職業投訴人而進行判決，結果該紀要曝光后成了一紙空文。無獨有偶，重慶高院也針對職業投訴人作出了指導意見，明確表示不支持該類人員無關正義的“合法”權利，結果被最高院否決。所以在深圳，法院處于兩難境地，目前還是以嚴格依法判決為主，使得行政機關在處理過期食品投訴時不得不以投訴人的訴求為先，以規避法律風險。

五、法律監督盲目的困境

經營者銷售過期食品是很明顯的違法行為，但如何有效的監督并盡力去防范則需要慎重操作。以深圳為例，這里有兩個問題值得思考：一是監督經營者銷售過期食品是不是僅僅只靠消保法和我們通常意義上的消費者？這種監督包括消費者購買到過期食品后找經營者退貨退款以及換貨，而現實中可能經營者根本不承認自己銷售過期食品而不愿意配合消費者維權。所以也包括消費者到監管部門投訴，主張自己的合法權利，如果監管部門的處理結果不能滿足消費者的需求則可以繼續提出行政復議和行政訴訟。現實情況是面對中大型的商場超市來說，普通消費者顯得非常弱勢，維權動力不足，因為在貨值金額并不大的情況下花費大量的時間、精力和金錢去維權很不劃算，要知道權利的實現需要充分的資源，如此一來消費者就很難構成對經營者的監督，消保法在實施過程中也很難達到它應有的目的。第二是貫徹“重賞之下必有勇夫”的理念，以金錢鼓勵的方式鼓勵消費者維權。目前新食品安全法給出了要求經營者最少給予消費者一千元的賠償，深圳還出臺了《食品安全舉報獎勵辦法》要求監管部門對投訴人按罰沒款的一定比例予以獎勵，對過期食品的投訴最少獎勵2500元。這就造成了維權的主體會擴大適用面，不僅僅局限于普通意義上的消費者。基于對經濟利益的追求而不是維護自己作為消費者的權利自然就形成了職業投訴人這樣的群體，這就像潘多拉魔盒被打開，把人性之惡充分釋放出來，以對抗的形式實現對經營者的監督，法制此時就亂了人心，在道德上職業投訴人的投訴在民間被定義為敲砸勒索，成了社會不和諧的重要因素，在深圳針對過期食品的投訴人普通消費者數量不及職業投訴人的十分之一就是最好的例證，以至于在執法和司法中遭遇尷尬。兩個問題如何取得平衡考驗的是立法者的智慧，盲目的用金錢鼓勵消費者維權不是建設構建和諧社會的應有之義。

六、舉措建議

從2014年最高院明確支持職業投訴人的知假買假行為，到新消法出臺實施后的不到一年半的時間，處于食品監督管理首要位置的行政機關國家工商總局立足實踐，于2016年公布《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》，擬從新考慮職業投訴人的法律地位，不再對職業投訴人予以法律保護 。雖然此條文千呼萬喚未出臺，依然說明新消法的弊端不可忽視，有必要重新審視職業投訴人的法律地位。

中國是個各地發展不平衡的國家，食品安全的監管包括過期食品的監管依然要回到唯物辯證法的角度來實施，簡單點說就是要實事求是。法律運行始于立法，立法內容必須與當地經濟基礎相適應，符合生產力發展的要求和全面依法治國的要求，同時又要體現社會主義核心價值觀。首先，食品安全法不宜對經營過期產品罰款的數額作出具體的規定，可以從法律位階層面給出立法細化和實施的空間，將處罰幅度的決定權交給各省市，由其根據各地實際情況制定法規、條例細化實施。其次，食品安全法有必要在立法技術上區分不以消費為目的職業投訴人和為生活需要購買食品的消費者，區別對待以增強消費者維權動力，把職業投訴人從盈利為目的引導至以懲罰為目的的正常軌道上來。如此才能讓食品安全法真正成為法制建設與構建和諧社會的有力武器。

注釋：

①《中華人民共和國食品安全法》第85條第7款；2015年《中華人民共和國食品安全法》第124條第5款.

②唐榮.深圳職業打假人總數超過2000惡意投訴曾惹惱外企協.法制日報.2016-09-13.

③2014年《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律問題的規定》第3條；2016年國家工商總局公布的《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》第2條.endprint