試述典權制度

摘 要 典權制度是我國特有的一項制度，據史料記載典權制度始于西周，經歷了混沌時期在近代得到了逐步的完善。典權制度其實質乃是用益物權的一種，但是自我國《物權法》起草以來學術界、立法者對典權制度的存與廢一直爭論不休，很難達成一致意見。而典權制度卻在我們日常生活中的的確確的存在，由于我國至今未將典權制度寫入《物權法》中，使得典權制度沒有法律的調整、約束，只能靠治安管理條例等行政法規、部門規章等來約束，本文認為對于法治國家的建設確實存在不妥之處。

關鍵詞 典權 用益物權 物權

作者簡介：胡月，遼寧師范大學海華學院法學專業2014級本科生，研究方向：民法。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.016

一、典權制度概述

（一）典權的概念

典權制度不僅僅是一項用益物權制度，它亦是我國傳統民俗的延續。他經歷了由習慣法到成文法再到廢止的過程，經歷了從典當、質押、買賣等相分離的過程。典權制度操作靈活簡便、人民易于接受。典權制度最初產生于典當行業中。而在我國，典當一詞有兩種釋義，其一典當是指典當行為、典當行業；其二是指典當業，而典當常備人民理解為是一種以營利為目的的商行為，是指借款人或者典當人將其動產、不動產、財產權利轉移典權人占有，典權人支付對價的行為。因此，從事典當行業的主體為典權人。典權制度是我國自有的一項制度，在1929年《中華民國民法典》中第911條規定了“典權乃支付典價、占有他人不動產，為使用收益之權利”。在梁慧星與陳華彬所著的《物權法》一書中則沿襲了這一概念，其將典權定義為“典權，是指支付典價，占有他方不動產而使用、收益的權利。前款所稱不動產僅指建筑物及其所占有基地的基地使用權”。由此可見，典權制度是在不動產之上設立的一項制度，典權人在典期內可以對該不動產占有、使用和收益，因此，典權其實質為用益物權。

（二）典權的構成要件

1.主體方面

在典權關系中，有兩方當事人即典權人和典當人或稱為出當人。所謂典權人是指享有對他人之不動產享有占有、使用、收益的權利的一方當事人。出當人是指將自己之不動產交由典當人占有、使用、收益，其獲取典價的一方主體。而出當人必須享有該項不動產的所有權，并且出當人必須是完全民事行為能力人。

2.典權的客體

在封建社會，土地私有，典權制度孕育而生。而新中國成立后，我國實行土地公有化，無論是國家所有的土地還是農村集體經濟組織所有的土地流轉受到了嚴格的限制。因此，立法者在進行立法時摒棄了典權制度，盡管目前社會上遺留一些典當關系，但是在學理界仍然堅持不動產為典權制度的客體。筆者認為，典權制度應該在我國重新確立，而典權制度的客體僅限于不動產，不包括動產、財產權利等。

3.典權的內容

出典人典當自有不動產于典權人以獲取典價，典權人在典期內對該不動產享有占有、使用、收益的權利。在典期內典權人獲得僅次于出典人即不動產所有權人的自由，除典權人與出典人在訂立合同時約定對典權人的權利范圍加以限制外，典權人可以在典期內隨時變更對該不動產的占有、支配方式，不受出典人的約束。這亦是典權不同于其他用益物權的之所在。典權人在承典后，除有約定外，典權人的權利范圍要大于其他用益物權人所享有的權利。

4.典權是設立必須以有償為前提

出典人在一定期限內將自有不動產占有、使用、收益的權利轉讓典權人，其目的是獲取典價。典權人只有按照不動產的市場價值支付對價后，才享有對該不動產的占有、使用、收益的權利。

5.典權的設立必須明確回贖期

出典人僅僅是在短時間內出讓不動產的占有權、使用權、收益權以獲取典價，因此，典權人獲得的權利具有期限性。出典人可以在典期屆滿時贖回不動產，典期屆滿后如果出典人沒有贖回或者在典期內出典人明確聲明放棄所有權的，典權人獲得典物的所有權。筆者認為，回贖期的確定不能超過該項不動產剩余所有權期限。確立回贖期不僅有利于保護不動產所有權人的利益，同時有利于明確所有權歸屬。

（三）典權的性質

在我國學理界，對典權性質的爭論可謂是眾說紛紜。主要有三種觀點即用益物權說、擔保物權說以及折中說。而筆者認為典權具有用益物權的性質。第一，典權是典權人以支付典物對價，在短時期內獲取不動產的占有、使用、收益的權利。典權的回贖期是典權合同必要條款之一。因此典權是一種期限物權。第二，典權是典權人在典期內在出典人所有的不動產之上所享有的權利，其與建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權等用益物權如出一轍。第三，典權的設立是典權人獲取典物是占有、使用、收益為目的，而非獲得典物的所有權。而出典人雖然轉移不動產的占有、使用、收益等權利，是為了獲取典價而非借貸，因此在典期屆滿后，出典人不能贖回則典物歸典權人所有。因此典權制度不同于擔保物權。筆者認為，雖然典權賦予典權人相當大的自由權，但其實質并沒有改變。

二、我國確立典權制度的必要性

（一） 有利于完善我國用益物權體系

根據我國《物權法》第117條規定“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利”。而通觀《物權法》第三編我們不難發現，我國僅規定了四項用益物權制度即建設用地使用、宅基地使用權、土地承包經營權以及地役權，而這四項用益物權都是建立在不動產基礎之上的，并且僅地役權是可以設立在房屋之上的，而筆者認為地役權是需役地人對供役地人在其所有的不動產上所設定的一定程度上的限制。而并沒有完全發揮房屋即該項不動產的作用。因此，對房屋的占有、使用、收益等項權利的規定是我國物權法的空白。

雖然2007年的《物權法》在最初的起草中確立了典權制度，但是在討論的過程中將典權制度摒棄了。但是在我國實踐中，卻大量存在著典權行為、典權關系。隨著社會的發展，人們的需求不斷地增多，典權制度在社會中的作用會越來越明顯。因此，筆者認為立法者在制定法律時應具有前瞻性，應將典權制度予以制度化、法律化，以完善我國《物權法》體系。endprint

（二）法律繼承的必然要求

典權制度產生于封建社會，是我國特有的一項民事制度，直至新中國成立土地私有制改為公有制之后，典權制度在我國法律中廢止，但是在實踐中卻存在著典權關系。社會在發展的同時，人民的需求也在不斷地增多，加之中國傳統文化的影響，為典權制度的重置提供了肥沃的土壤。衡量一個社會進步與否的標準就是法治是否完善。而完善法治就是要求人們的各種行為有法可依、有法可循，無論政權如何更迭、無論社會形態如何變更只要人們對典權制度有需求那么立法者就不能忽視這一問題的存在。

（三）重置典權制度有利于保護私有財產的所有權

我國憲法明確規定保護公民合法的私有財產。而典權制度存在的前提是出典人將自有不動產之占用、使用、收益等權利轉讓以換取典價，當典期屆滿，出典人不能回贖的，該不動產的所有權歸典權人所有。典權制度的存在既充分保護了出典人、典權人的利益，同時也避免了不動產權屬爭議的發生。

（四）重置典權制度符合物盡其用的要求

典權制度其實質是出典人為獲取典價而短時間的轉讓不動產的占有、使用、收益的權益。也就是意味著出典人在獲得與該不動產價值相當的價金的同時該房屋在出典期間仍然發揮其使用價值，因此典權制度的符合物盡其用的要求，同時也創造出更多的社會效益。

（五）典權制度的重構是社會主義市場經濟的要求

我國實行社會主義市場經濟，市場經濟與計劃經濟的不同在于在市場經濟中遵循價值規律，由市場來進行調節。而發展市場經濟最根本的方法就是要多種所有制經濟共同發展。而發展多種所有制經濟就必須承認市場主體需求的多元化。如果典權制度的缺失，必然會降低市場主體參與市場活動的積極性，那么社會效益必然會降低。而國家只有通過立法的方式確立并指導典權制度的建立與發展，才能最大限度的發揮不動產的價值，才能調動市場主體的積極性、創造性。

（六）有利于社會的穩定與發展

我國目前已經廢止典權制度，但是在實踐中卻存在大量的典權關系。當典權人與出典人就雙方當事人的權利義務發生爭議或者所有權歸屬發生爭議之時無法可循，只能按照普通的無名合同的規定來處理案件。這樣不僅賦予法官很大的自由裁量權，同時不利于公平與正義的實現，不利于社會的穩定，影響社會主義法治的建設。

三、典權制度的重置

（一）完善立法

重置典權制度的重中之重就是要將典權制度予以法律化、制度化。因此，筆者建議在我國《物權法》第三編用益物權第十三章即地役權后加入典權。下文筆者擬對我國典權制度的立法略表拙見：

“第三編 用益物權

第十四章 典權

第一百七十條 典權人依法在典權期間對出典人所有的房屋及其附屬設施、建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權享有占有、使用、收益的權利。

第一百七十一條 出典人與典權人應訂立書面的典權合同。典權自出典人向登記機關登記時設立。

第一百七十二條 設區的市人民政府應指定轄區內3至5所有資質的評估機構對典物進行評估并出具評估報告。

出典人與典權人依據評估報告協商典價。

第一百七十三條 典權人在典期內轉讓、出租、出借典物，設立質權應先通知出典人。

第一百七十四條 典期屆滿后，出典人有權贖回典物。

第一百七十五條 贖回典物的價金為回贖時該典物的市場價值與出典時典價的差額。

第一百七十六條 在典期內，出典人出讓典物所有權的，典權人在同等條件下享有優先購買權。

第一百七十七條 在典期內，出典人轉讓所有權的應當事先通知典權人。

典權人放棄優先購買權、未做購買的意思表示等出典人有權將典物出讓于第三人。

典權人以出典人出讓典物未通知為由主張典物出讓合同無效的，人民法院不予與支持。

第一百七十八條 典權人放棄優先購買權的，出典人轉讓典物于第三人不得低于轉讓時典物的市場價值。

典權人就出典人獲取的價金享有優先受償權。

第一百七十九條 具有下列情形之一的，典權消滅：

（一）典權期限屆滿，出典人回贖的；

（二）典權期限內，出典人將典物轉讓給典權人或者第三人的；

（三）因不可抗力導致典物消滅的；

（四）法律法規規定的其他情形。”

（二）明確典權標的物

在我國歷史上，典權制度存在的前提是土地私有化。而由于我國目前實行的是土地公有化，那么土地不再是典權制度的客體了。因此，以梁慧星教授為代表的一些學者已提出的以土地使用權作為典權的客體的觀點。而筆者認為，以土地使用權作為典權的客體不僅有利于實現物的自身使用價值，也在一定程度上調動了社會的生產力。同時，筆者認為我國《物權法》中規定了土地承包經營權、建設用地使用權、地役權等不動產之權利均可轉讓、出租等，那么以土地承包經營權、建設用地使用權、地役權出典的亦應得到承認；而作為我國特有的另一項土地制度即宅基地使用權而言，由于宅基地使用權是為了保障農村集體經濟組織成員最低生活需求的，所以在我國宅基地使用權的禁制流轉的。但是，我國城鄉差距較大，大量的農民工涌入城市，使得我國大量的宅基地被閑置甚至有些地區出現了“空心村”。為了提高土地的利用率、避免資源的浪費、提高農民的生活水準以及調動農村居民的創造性，筆者認為宅基地使用權可以成為典權的客體，但是所有不同的是，當事人必須在合同對典權人的權利、典物的使用用途等加以限制例如在典期內典權人不得將典物進行流轉。這樣既不違反我國《物權法》對宅基地使用權的規定，同時擴大了典權客體的范圍。

（三）必須簽訂書面的格式合同

我國幅員遼闊，不同地區的實際情況不同、經濟發展程度不同，因此為避免制度的不統一，筆者認為典權合同應當由國家統一制定合同格式條款，由各省市職能部門印制。如需特殊約定事項，可由雙方當事人自由協商簽訂補充協議。endprint

（四）建立典權登記制度

由于典權制度的客體是除土地以外的不動產及不動產之使用權、用益物權，因此筆者認為，典權亦是在不動產上設定的權利以換取對價，而非以出讓所有權為目的，而典權人在典期內獲得除所有權以外的其他權利，所以為了充分保障出典人的所有權利益，同時也為了保障不動產權利受讓人的利益，筆者認為設立典權必須進行登記。登記是典權的生效要件。未經登記典權不發生法律約束力。

（五）建立回贖期

所謂回贖是指在典權關系中，典期屆滿后，出典人向典權人支付原典價以贖回典物使得典權關系消滅的法律行為。由于典權制度的實質為用益物權，出典人往往是為了短期的金錢周轉才進行的出典，而不是為了出讓所有權，因此筆者認為典期屆滿后，一旦出典人向典權人主張回贖典物的，典權人應返還原物，因此回贖權應是形成權。回贖時的價錢以典物的現有市場價值扣除出典時的典價為回贖價。

（六）建立典權人優先權制度

出典人在典期內并未喪失所有權，當出典人在典期內出讓所有權給第三人時，筆者認為典權人相應的享有同等條件下的優先購買權。因為，典權人在典期內享有僅次于出典人的權利，出典人應將出售典物的消息提前告知典權人，典權人在同等條件下享有優先購買權，出典人只有在典權人放棄優先購買權、作出不予購買的意思表示或者在考慮期未做任何表示的情況下出典人才能將典物賣于第三人。出典人未通知典權人而出讓典物的，典權人有權以侵犯其優先購買權為由要求出典人承擔責任。

雖然我國目前物權制度中沒有對典權制度加以規定，但是隨著時代的發展、社會的進步，將典權制度法律化是法治發展的必然產物。盡管目前典權存廢的爭議較大，但是爭議的焦點集中在典權制度的缺陷上，如果將傳統的典權制度與我國的現實情況相結合，取長避短，合理設計典權制度，這樣發揮典權其特有的優勢和功能，更有利于加強我國社會主義法治建設。

參考文獻：

[1]梁慧星.中國物權法草案建議稿附理由.北京：社會科學文獻出版社.2007.

[2]王澤鑒.債法原理.北京：北京大學出版社.2000.

[3]吳向紅.典之風俗與典之法律.北京：法律出版社.2009.

[4]張新寶.典權廢除論.法學雜志.2005（5）.

[5]徐潔.典權存廢之我見.法學.2007（4）.

[6]徐燕峰.典權基本問題探討.長春大學學報.2009（5）.endprint