不動產登記中抵押權的從屬性原理及應用

不動產統一登記施行以來，各項操作規范逐步建立健全，但實際登記會遇到的情況多種多樣，并不是拿著操作性的規范就可以按圖索驥的。不動產登記人員了解和掌握基本的法學原理十分必要。登記人員掌握基本法理后，在遇到新情況時方可胸有成竹，從容面對，否則永遠只能“每事問”。本文試結合不動產登記實踐，討論如何應用抵押權的從屬性原理指導抵押權登記。

一、抵押權從屬性的含義及緩和

抵押權的從屬性指的是抵押權的發生、轉移和消滅都應當從屬于債權，是擔保物權最重要的三個特性之一。《擔保法》第五條、《物權法》第一百七十二條規定也明確，擔保合同是主債權債務合同的從合同。傳統民法認為，抵押權是為擔保債權的履行而設定的，是從屬于主權利即債權的從權利，從權利應隨從主權利是基本的法理。且抵押權是債權擔保的手段，為債權將來得以滿足而存在，因此債權和抵押權必須結合在一起。抵押權成立上的從屬性指的是抵押權的成立，必須以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權也不成立。違反抵押權成立上的從屬性，應屬無效，即使已經登記，也僅有形式上的效力，債權人并未取得抵押權。抵押人可向不動產登記機構申請注銷該抵押權登記。

但是隨著近代擔保物權的發展和社會經濟進步的需求，這種從屬性的要求已經逐漸緩和。現代民法一般認為，既然抵押權的目的是在于擔保債權的清償，只需將來實行抵押權、拍賣抵押物的時候，有被擔保的債權存在就可以了，在抵押權成立時有沒有債權存在并不影響抵押權的登記。了解這個原理后，抵押權登記中遇到的許多情形都可以用抵押權成立上的從屬性來解決。

二、一部抵押可以登記

債權人以債權的一部分設立抵押權，比如債權合同金額是1000萬元，僅以其中700萬元設立抵押權，學界稱之為一部抵押。有觀點認為一部抵押違反了抵押權的從屬性，不能登記。但既然抵押權成立上的從屬性是要求抵押權成立時必須有債權的存在，則在一部抵押的情況下，主債權依然存在，可以認為不違背抵押權的從屬性，不動產登記機構應可登記。

值得討論的是一部抵押的情況下如何確定被擔保的債權。依國外立法例，一部抵押通常認為是擔保最后債權的清償。在上述的案例中，指的是最后700萬元債權的清償。也就是說，如果債務人僅償還300萬元時，該抵押權仍然存在并擔保所余下的700萬元債權。

三、超額抵押不能登記

所謂超額抵押，與超值抵押不同。超值抵押是指被擔保的主債權數額超過抵押物的價值，法律并不禁止。超額抵押是擔保合同的主債權數額超過主債權數額。比如主債權合同為1000萬元，抵押合同卻約定擔保的主債權數額為1500萬元。從抵押權成立上的從屬性來說，1000萬元的主債權存在，但1500萬元債權并不存在，因此抵押權也不應存在。不動產登記機構應依據《不動產登記暫行條例》第二十二條的規定，不予登記主債權為1500萬元的抵押權。

抵押權是為擔保債權的清償而存在，債權只有1000萬元，則擔保的債權可以少于1000萬元，但不能多于1000萬元，否則該債權并不存在，在法律上屬于無因，抵押權自然也不存在，故不可登記。

四、共同抵押可以登記

所謂共同抵押，指的是為擔保同一債權，在多個抵押物上設定抵押權，也叫總括抵押權。比如債務人甲欠債權人乙1000萬元，為擔保該債務向乙提供位于某市的A、B兩棟房產作為抵押物并向不動產登記機構申請設定抵押權。從實踐上講，共同抵押對抵押權人的意義很大。一方面抵押權人可以在單個抵押物價值不足的情況下累積多個抵押物的交換價值，以確保債權的清償。另一方面是分散單個抵押物滅失、損毀的風險。

共同抵押與《物權法》第一百八十一條規定的浮動抵押不同。浮動抵押是多個動產聚合成一個財團成立一個抵押權，抵押權及于該企業現有及將有的機器、原材料、半成品、產品。共同抵押的情況下，學界有認為此時成立的抵押權是一個，屬于一物一權原則的例外，也有認為按照一物一權原則，應成立多個抵押權。共同抵押的成立與普通抵押權并無不同，抵押權無須同時設立，抵押物不必都屬于同一人所有，因此筆者認為共同抵押可以登記，應依申請逐一登記，成立多個抵押權。

五、已過訴訟時效的債權可以抵押權登記

訴訟時效是向人民法院請求保護民事權利的時間，訴訟時效期間屆滿的法律效果是義務人可以提出不履行義務的抗辯（《民法總則》第一百八十八條、第一百九十二條），此時債權依然存在，債權請求權并未消滅。因此，對于已過訴訟時效的債權提供擔保設定抵押權，與抵押權法成立上的從屬性并不矛盾。這點可從《民法總則》第一百九十二條第二款規定看出（該款規定，訴訟時效期間屆滿后，義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務人已自愿履行的，不得請求返還）。如果此時債權已經不存在，則債權人收取價款并無法律上的原因，即使已經領取了價款，債權人也沒有清償保留的權利，義務人可以不當得利為由要求其返還。此款進一步證明已過訴訟時效的債權依然存在，債權人依然有清償請求權和清償保有權。因此已過訴訟時效的債權作為被擔保的債權并設定抵押權，申請抵押權首次登記是可以的。但在實際中意義不大，如果債務人同意辦理抵押權登記，說明其愿意清償債務，可建議重新簽訂債務合同或延長債務履行期限，但并無正當依據拒絕登記。

最高法院在2015年海南賽格國際信托投資公司管理人與海南機場股份有限公司、海口美蘭國際機場有限責任公司證券包銷合同糾紛案的判決也支持了該看法。判決認為，關于二審判決認定賽格管理人對機場股份公司的債權因超過訴訟時效而歸于消滅，并導致抵押權消滅，判決解除抵押權登記，屬于法律適用錯誤。對于債權超過訴訟時效的法律后果，學理及實踐的通行見解是，該債權并不致消滅，而是變為不能得到法律強制保護的自然債權。故二審判決稱賽格管理人的債權及抵押權消滅不當。

六、賭債等不法原因債權不能登記抵押權

我國沒有采納德國的物權行為無因性理論，采納了瑞士的物權行為與原因行為同一性的模式，實行債權形式主義的登記模式。《物權法》第十五條區分了物權行為和債權行為的不同效力，債權行為的效力不受物權行為的影響。申請人形成成立抵押權的合意，并由登記機構以登記的形式固定下來，依《物權法》的規定而生設立物權的效力。如果主債權合同無效，則抵押合同也無效。作為原因行為的抵押合同無效則直接影響到抵押權登記這一物權行為的效力。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第二十一條規定，在合同違反第五十二條公序良俗原則被認定無效和因法定事由被撤銷的情況下，受讓人主張根據《物權法》第一百零六條善意取得規定取得所有權的，不予支持。這意味著即使已經登記的不動產，也會由于原因行為（合同債權）的無效或被撤銷而影響其效力，實際上是認為物權行為與原因行為有條件的同一效力，否定了物權行為的無因性。因此，在抵押合同無效的情形下，抵押權也隨之無效。此時縱然抵押權已經登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權登記。endprint

賭博、吸毒等一般認為是違反法律禁止規定或公序良俗的行為，因此原因發生的債權依據《合同法》第五十二條的規定應認為為無效。債權無效，無債權存在，則依抵押權的從屬性，不能作為被擔保的債權，抵押權無從存在，即使不動產登記機構做了抵押權登記，仍然不能依此行使抵押權。對于賭債、毒債等不法原因造成的債權，不動產登記機構只要在登記時盡到審慎審查的職責依然無從發現，則可以避免被追責。

七、融資租賃抵押應查清主債權登記

所謂融資租賃合同，依《合同法》第二百三十七條規定，是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。有觀點認為依據《物權法》第一百七十一條的規定，抵押權登記的主債權只能是借貸和買賣兩種類型，融資租賃不在其內，不能予以登記。實際上全國人大法工委編的《物權法釋義》明確指出，“本法列舉了借貸、買賣兩種典型的可以設定擔保物權的民事活動，但可以設定擔保物權的民事活動很廣泛，并不限于這兩種民事活動。在其他民事活動中都可以設定擔保物權。”也就是說，該條規定的“等民事活動”是“等外等”，融資租賃債權并不被排斥在外。《國務院辦公廳關于加快融資租賃業發展的指導意見》（國辦發〔2015〕68號）也明確提出，要支持融資租賃公司依法辦理融資租賃交易相關擔保物抵（質）押登記。

典型的融資租賃由兩個合同、三方當事人構成，由于買賣合同與融資租賃合同的效力相互交錯，登記機構有時難以判斷融資租賃合同的主債權。融資租賃合同是以融資為目的，融物為手段，融資租賃合同的承租人為解決自己一次性購買標的物所需資金不足的問題，通過出租人購買并以支付租金的方式承租標的物使用，達到融資的目的。由于出租方一次性出資購買了標的物租給承租方使用，為保證承租方如期支付租金，往往要求承租方提供抵押物進行擔保，因此融資租賃抵押權登記的主債權是租金債權，登記機構在審核融資租賃抵押權登記時應著重關注租金債權是否存在并可確定。

依據最高法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號）第2條規定，登記機構在進行融資租賃抵押權登記時無需審核買賣合同和出租人的融資租賃資格。即使名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系，并不當然歸于無效。因此，在融資租賃抵押權登記時只要把握住融資租賃主債權是租金債權，就不會被融資租賃合同的多重法律關系迷惑。

參考文獻：

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陳品祿/責任編輯endprint