馬育良，郭文君

(1.皖西學院，安徽 六安 237012；2.河南省農機鑒定站，河南 鄭州 450008)

現代學術日益重視問題意識，學者更有提出問題比分析問題、解決問題更困難、更重要的說法。而人們在置身具體的歷史情境中觸發的問題意識，往往又是在與前人相互關聯而又互有差異的話語構建及陳述中凸顯出來的。今人研究皋陶文化，亦當會有這種體會。

一、在中國第一次國家構建和社會轉型中，皋陶文化的法刑話語逐漸形成

回望歷史，我們看到，與皋陶相關的幾篇重要文獻，皆出現在中國第一次國家構建和社會轉型時期。這次國家構建和社會轉型，大約自戰國至西漢中后期。在這個時期，國家的演進軌跡是，從新石器時期的文化區域，進而城邑國家，領土國家，終為帝國；社會則由氏族社會，而宗族貴族社會，再逐漸過渡到“四民”(士農工商)社會。與皋陶相關的幾篇文獻，是要解決這一構建和轉型中出現的問題。如《皋陶謨》主要是提出“九德”，以解決戰國以后領土國家和帝國面臨的“知人”“安民”難題。用今天的話說，就是解決逐漸脫離了宗族貴族本位后如何選任官吏以構建“文書行政制度”(平勢隆郎語)、如何安定逐漸形成中的新的“四民”社會的問題。須知，在宗族貴族社會中，國家、政治與行政未從血緣和宗教的包裹中完全裸露出來，因此如何“知人”選官也就不會成為重要的問題①。

《皋陶謨》還對“五典”“五禮”“五服”“五刑”等話題作了比較系統的闡說，這涉及戰國后期—秦漢時國家構建的全面謀劃。當然，這個方案是儒家式的。

我們尤應注意的是，從戰國后期到西漢中后期，思想家們連出大文，如戰國末年的《呂氏春秋》，西漢前期的賈誼“治安策”，西漢中期的董仲舒“天人三策”，稍后的《鹽鐵論》(該書第一次比較系統地呈現了西漢帝國的戰略思考與相關論爭)。在這個書目中，還可以加上《公羊傳》(朱維錚先生認為，《公羊傳》有可能出自董仲舒之手)《淮南鴻烈》《史記》等。馮友蘭說：董仲舒“的‘天人三策’和賈誼的‘治安策’，都是漢朝的大文。‘治安策’在政治上為鞏固地主階級的統治提出了一系列的具體政策；‘天人三策’為地主階級的統治提出了一套哲學的根據”[1](P44)。

置于這樣的語境中，可以認為，皋陶文化中的法刑話語，源自于第一次國家構建和社會轉型中的如下問題意識：法刑在戰國至秦漢時期的國家演進中應作出怎樣的制度安排？這種安排是純技術性的，抑或儒家式之非純技術性、非獨立性的，如“德主刑輔”“禮入于法”“明刑弼教”②等？這種安排如何從歷史久遠的傳說時期之華夏英雄首領(如皋陶)那里汲取合法性資源？

關于皋陶與法刑的淵源關系，歷史上既存在其為傳說時期舜和禹的重要輔臣、第一位見于史載的古代中國司法長官的主流說法，又有過皋陶創制“五刑”，包括懲貪等刑罰的記載。如今文《尚書·堯典》、上博簡《容成氏》中說，舜命皋陶，“蠻夷猾夏，寇賊奸宄。汝作士。”舜“立皋陶以為李(理)。皋陶既已受命，乃辨陰陽之氣而聽其訟獄，三年而天下之人無訟獄者，天下大和均。”③《詩·魯頌·泮水》：“淑問如皋陶，在泮獻囚。”“淑問”，謂善于審判。 孔穎達《疏》：“所囚者，服罪之人。察獄之吏當受其辭而斷其罪，故使善聽獄如皋陶者獻之。”在這里，“善聽獄如皋陶者”，成為古代“察獄之吏”的榜樣。后人從不同角度解讀皋陶之“淑問”，各有所得，亦各有所立。《史記》之《夏本紀》《五帝本紀》認為，皋陶在舜、禹時曾“作士以理民”“為大理，平，民各伏得其實”，后世因稱皋陶為中華“司法鼻祖”。清華簡《厚父》又記載，禹時皋陶并未去世，啟曾任他為“卿事(士)”。

同時，《竹書紀年》《左傳·昭公十四年》《世本》(清張澍稡集補注本)及《尚書·舜典》等都有皋陶作刑的記載。郭店簡《唐虞之道》也有皋陶“內用五型(刑)”的說法，整理者注：“皋陶，是帝舜之臣，制作五刑。”[2](P157，159注一七)

皋陶“作刑”說，涉及中華法系起源問題。關于這一話題，中國歷史上出現過多種說法，或據《國語·魯語上》魯大夫臧文仲所述，黃帝以來，即開始形成五刑制度。《尚書·呂刑》又談到蚩尤時代“苗民”曾創制五刑。但這里說的兩種五刑制度，都是用刀刃等刑具殘害人的肢體肌膚，嚴格地說，它們“兼有軍法與刑罰雙重涵義”。“而到堯舜時代，曾任命皋陶‘作士’，制定‘五刑’，創立監獄，而且還發明了象刑、流刑、贖刑等刑罰制度，創立了故犯慣犯從重、過失犯罪從輕處罰的刑法原則。這就是《尚書·舜典》所說的：‘象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災肆赦，怙終賊刑。’”[3](P13-14)此據古文《尚書》，今文《尚書》系于《堯典》，但所敘事發生于舜時。如果認可這樣的話語梳理，應該說，是皋陶的這一系列作為，才使中國早期刑法具有了普通法律的性質。從這個意義上說，皋陶“作刑”為中華法源說是可以接受的。

戰國后期至秦漢時，皋陶身份又被神化，成為司法神、獄神。

皋陶作刑、司法的種種比較分散的敘說，隨著領土國家向帝國的歷史演進，終于逐漸匯合成皋陶為中華法刑源祖的說法，此即日本著名中國史學家、京都學派創始人內藤湖南(1866—1934)所總結的：“原本都是關于人類始祖的各自獨立的傳說，后來被歸納起來，結合其功業和職務，形成《尚書》中開頭的從堯、舜到益稷的各篇章。禹=土地 皋陶=刑 后稷=農 契=教 益=山澤 伯夷=禮，把這些零散的傳說完全歸納起來大概是秦代的事。”[4](P41)我們以為，對于“禹=土地 皋陶=刑 后稷=農 契=教 益=山澤 伯夷=禮”這種比較系統的歸納，從戰國時就開始了，而完成則是在秦漢時期，它近乎戰國以后領土國家的“文書行政制度”才會有的政治制度安排，也是對于“如何從歷史久遠的傳說時期之華夏英雄首領(如皋陶)那里汲取合法性資源”的最終話語構建。

二、宋代“近世”化變革與皋陶法刑文化

到宋代，中國出現新的社會變化。這種變化就是內藤湖南首先提出的所謂“唐宋變革論”。

內藤湖南在《中國近世史》第一章《近世史的意義》中說：“史學上所說的近世，并不只是以年代來劃分的，必須看它是否具備近世的內涵。”“在中國，具有那樣內涵的近世，當起于宋代以后，而至宋代為止，是從中世走向近世的過渡期。”他從“貴族政治的衰落和君主獨裁政治的興起”“君主地位的變遷”“君主權力的確立”“人民地位的變化”“官吏錄用法的變化”“朋黨性質的變化”“經濟上的變化”及“文化性質上的變化”等方面，展拓了他的“唐宋變革”論述[4](P323-334)。這頗能引發我們的聯想，即過去國內一些學者所持之唐中葉后中國封建社會轉入后期的論述。

內藤湖南的“唐宋變革論”話題牽扯到唐后期，本文作者之一曾不揣淺陋，于20世紀90年代初撰文提出：“不少論者從多方面論證了唐中后期的危機，諸如宦官專權、朋黨斗爭、藩鎮割據，等等，就王朝統治而言，這些情況確實是困擾統治者而又難以解決的問題，但我覺得，它們尚屬于政治層面上的‘臨床表現’。當時真正的‘病理性’危機是：商品經濟發展，社會生活失序，王朝的政治結構面對這一變化未能產生必要的回應，從而導致了社會經濟有序發展的阻斷，并最后將王朝引入深淵。”[5](P51)不意此論同內藤之說頗有接引暗合之處。由此，我們也開始關注內藤湖南及以他為代表的日本京都學派。

近年來，小島毅將內藤湖南宋代“近世”化論述中的文化部分，展拓為思想文化史論述。他認為，在宋代“近世”化的激蕩之下，出現了一個“思想與宗教大奔流的時代”。但內藤湖南的“唐宋變革論”，過去“多被放在社會經濟史上討論，內藤湖南本來意圖的文明史、精神史上的研究卻沒有被充分展開”[6](P15-16)。我們以為，在小島毅這樣的視域之內，事實上宋代“道學”的各家各說都可以獲得說明。

如將皋陶法刑文化在宋代的持續構建置于這樣的語境中，我們就會發現，朱熹(1130—1200)對于皋陶“明刑弼教”的重新闡說、楊時(1053—1135)和朱熹等人對于《孟子》中“桃應難題”的新探討等，都有著明確的應乎時變的問題意識。這種問題意識可作如下推覆：在宋代“近世”化的沖擊下，社會生活發生較大變化，漢唐式穩定社會已難以回返，如此，中國傳統法刑話語應作何應對與轉換？而這種調整的合法性又當作出怎樣的新的話語構建？對此，朱熹曾直白地宣說：“必須別有規模，不用前人硬本子。”[7](卷六十一歷代一·秦)

“明刑弼教”，出自漢代以后的偽古文尚書《大禹謨》。《大禹謨》的原意是舜表彰皋陶“明五刑”以“弼五教”，法刑的作用在于輔助教化的成功。但朱熹一反漢唐以來輕緩刑罰的主張，認為南宋已處于“材木之心已皆蠹朽，腐爛而不可復支持矣”[7])卷六十三治道一·平易近民為政之本“已酉擬上封事”)“法弊”“時弊”[7](卷六十三治道一·總論)的情勢，順應時變，刑罰“當以嚴為本，而以寬濟之”[8](P2688)。他就此一般性論述道：“圣人說政以寬為本，而今反欲其嚴，正如古樂以和為主而周子反欲其淡。蓋今之所謂寬者乃縱弛，所謂和者乃哇淫；非古之所謂寬與和者。故必以是矯之，乃得其平耳。如其不然，則雖有愛人之心，而事無統紀。緩急先后、可否與奪之權，皆不在己。于是奸豪得志而善良之民反不被其則矣。此事利害只在目前，不必引書傳、考古今然后知也。但為政必有規矩，使奸民猾吏不得行其私，然后刑罰可省、賦斂可薄。所謂以寬為本，體仁長人，孰有大于此者乎？”④又說：

古人為政，一本于寬，今必須反之以嚴。蓋必如是矯之，而后有以得其當。今人為寬，至于事無統紀，緩急予奪之權皆不在我；下梢卻是奸豪得志，平民既不蒙其惠，又反受其殃矣！[8](P2689)

朱熹語中“奸豪得志而善良之民反不被其則矣”“使奸民猾吏不得行其私”“下梢卻是奸豪得志，平民既不蒙其惠，又反受其殃矣”等，需加關注。此與葉適關于“吏胥之害”的言說大同小異②，甚至同梁啟超所稱頌之“秦漢以下第一大文”——王安石《上仁宗皇帝言事書》中所痛陳的“方今在位之人才不足……而不才茍簡貪鄙之人，至不可勝數”的說辭也有一定關聯。可以認為，作為宋代儒學中不同、甚至相互對立之派別的代表人物王安石(新學)、葉適(永嘉學)、朱熹(理學家或道學家)，在點破和擺脫宋代缺乏治吏而導致治理陷入困境的話題方面，其實存在著很大程度上的“共謀”⑤。有學者就認為：“初期的永嘉學派出自程門……。”[9](P16注②)

由此，經過朱熹重新闡發、風行于明清時期的明刑弼教思想，其立意已是重道德而不輕刑罰，還明確地包含和體現了“刑罰立而教化行”的思想[10](P20)。

顯然，這種話語構建，乃是對于宋代“近世”化社會現實的一種回應。朱熹本人就說過：“臣伏見近年以來，或以妻殺夫，或以族子殺族父，或以地客殺地主，而司議刑率以流宥之法，夫殺人者不死，傷人者不刑，雖二帝三王不能以此為治于天下，而況于其系于父子之親，君臣之義，三綱之重，又非凡人之比者乎！”[11](卷十四)然而我們要注意的是，朱熹的“當以嚴為本，而以寬濟之”，乃一體二面之事。他主張執法“從嚴”，但不表示他認同“濫刑”，其實他是十分強調“慎刑”的，這體現了他的“以寬濟之”的一面。回到原典，可以這樣說，《大禹謨》中的“民協于中”，以及偽孔安國《傳》和孔穎達《疏》對于此語的解讀：“使民眾皆行‘大中之道’。”“使民合于中正之道。”已留下了對“明刑弼教”進行新的話語構建的空間。

關于“桃應難題”，宋代儒家學者司馬光(1019—1086)、蘇澈(1039—1112)、余允文(約1163)、楊時(1053—1135)、朱熹、張栻(1133—1180)等人曾進行了反復探討，其中理學家楊時、朱熹的意見尤為突出⑥。

在《孟子·盡心上》中，孟子與弟子桃應討論假設“瞽瞍殺人”的案例，桃應設問：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”“孟子曰：‘執之而已矣。’‘然則舜不禁與？’曰：‘夫舜惡得而禁之？夫有所受之也。’‘然則舜如之何？’曰：‘舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負而逃，遵海濱而處，終身訢然，樂而忘天下。’”應該承認，桃應提起的話題是極富挑戰性的，因為舜與皋陶在舜時都是公共領域的代表，舜握有最高權力，皋陶是法律權威。孟子的解惑中，包含了兩個毋庸置疑的要點，一是皋陶自應以法律為上，捕瞽瞍歸案；二是就舜而言，他首先不得憑借公權力干擾皋陶執法，但也可在親情與法律之間作出選擇。孟子從儒家立場出發，認為舜可以選擇親情和孝道，“竊負而逃”(攜帶父親一起出逃)，但前提是，舜應首先放棄“天子”這一重位。

作為程頤的弟子，楊時在討論這個案例時，一方面秉持“法者，天子所與天下公共也”的理念，主張依法行事；同時又提出二者可以適度平衡的意見。楊時如此評論桃應與孟子之問答：

父子者，一人之私恩。法者，天下之公義。二者相為輕重，不可偏舉也。故恩勝義，則詘法以伸恩；義勝恩，則掩恩以從法。恩義輕重，不足以相勝，而兩盡其道而已。舜為天子，瞽瞍殺人，皋陶執之而不釋。為舜者，豈不能赦其父哉？蓋殺人而釋之則廢法，誅其父則傷恩。其意若曰：天下不可一日而無法，人子亦不可一日而亡其父。民則不患乎無君也，故寧與其執之，以正天下之公義；竊負而逃，以伸己之私恩；此舜所以兩全其道也[12](卷九《周世宗家人傳》)。

此后，朱熹從立說之合法性的高度，回應了皋陶法刑文化中的這一話題。在《溫公疑孟下》中，朱熹就“桃應難題”作了詳細論述：

法者，天下之大公；舜，制法者；皋陶，守法者也。脫或舜之父殺人，則如之何？孟子答曰：執之者，士之職所當然也，舜不敢禁者，不以私恩，廢天下之公法也。夫有所受云者，正如為將，閫外之權則專之，君命有所不受。士之守法亦然，蓋以法者先王之制，與天下公共為之，士者受法于先王，非可為一人而私之。舜既不得私其父，將置于法，則失為人子之道，將置而不問，則廢天下之法，寧屏棄天下，愿得竊負而逃，處于海濱，樂以終其身焉，更忘其為天子之貴也[11](卷七十三)。

朱子強調的主要是法者“天下公共為之”，“非可為一人而私之”，“廢天下之法”。他在《孟子集注》卷十三《盡心章句上》中分說道：

舜雖愛其父，而不可以私害公；皋陶雖執法，而不可以刑天子之父。故設此問，以觀圣賢用心之所極，非以為真有此事也。……皋陶之心，知有法而已，不知有天子之父也。……皋陶之法，有所傳受，非所敢私，雖天子之命，亦不得而廢之也。

此處重點實落在君主的責任上，是為“不可以私害公”，并以此“觀圣賢用心之所極”。

在章句總說中則云：

此章言為士者，但知有法，而不知天子父之為尊；為子者，但知有父，而不知天下之為大。蓋其所以為心者，莫非天理之極，人倫之至。學者察此而有得焉，則不待較計論量，而天下無難處之事矣[13](P359-360)。

這比分說進了一步，直接揭出“天理”，試圖紓解“桃應難題”造成的“人倫”困境。

再看《朱子語類》卷六○《孟子·盡心上》“桃應問曰章”：

“桃應之問，孟子之對，楊氏有‘議貴’之說，如何？”曰：“使舜欲為天子，又欲免瞽瞍，則生議貴之法矣。”[8](P1450)

問：“瞽瞍殺人，在皋陶則只知有法，而不知有天子之父；在舜則只知有父，而不知有天下。此只是圣賢之心坦然直截，當事主一，不要生枝節否？”曰：“孟子只是言圣賢之心耳。圣賢之心合下是如此，權制有未暇論。然到極不得已處，亦須變而通之。蓋法者，天下公共，在皋陶亦只得執之而已。若人心不許舜棄天下而去，則便是天也。皋陶亦安能違天！法與理便即是人心底。亦須是合下有如此底心，方能為是權制。今人于事合下無如此底心，其初便從權制去，則不可[8](P1450)。

細加辨析，可以看出，朱熹語中包含了對僅憑“權制”論事行事的批評。他明確提出以具有超越性、普遍性的“天”與“理”，來紓解這一話題顯示的法與情間的緊張性。

朱子承認天子之父殺人，依法當然要執其入獄；然而，如以“天”“理”存心，則亦能作兩可安排。

這其實是對相關話語之合法性作出新的構建，并從新的角度來提升這一話題可能內含的價值理性。

回到宋代“近世”化的社會現實，不難看出，宋世確實已難以回到漢唐時期那種“穩定”的狀態，如果像朱熹所批評的那樣，仍然僅憑舊時具有工具理性性質的“權制”論，來紓解“桃應難題”這類關涉“公法”與“親情”間緊張沖突的司法困境，其對治的思考和路徑，顯然已無多少新意可言。朱子篤信孟子而強為之說，于“桃應難題”取兩可態度，此雖未必善，但他在不完全排斥“權制“的前提下，提出“理”與“天”為先導的對治論述，應該說是有新意的。對于朱子以具有超越性、普遍性之話語構建，超越僅具有工具理性性質之話語表述，以挺立其立說合法性的本旨，今人宜秉乎“了解之同情”。

應該指出的是，臺灣學者黃俊杰對于這個話題探討頗深，且有新意⑥。但我們以為，這個問題的關鍵在于過去人們對于朱熹所標舉的“天理”“理”詰難過多。

關于宋明儒言說中的“理”，學者闡釋眾多，本文恕不一一。今僅取朱熹“天理”“人欲”的相關言說作一貫通，以便于本文展開相關論述。

清儒戴震對朱熹理欲說曾有個十分決斷的判言：“辨乎理欲之分，謂不出于理則出于欲，不出于欲則出于理，雖視人之饑寒號呼，男女哀怨，以至垂死冀生，無非人欲，空指一絕情欲之感者為天理之本然，存之于心。”[14](P53)然而，其實朱子關于“天理”“人欲”的言說，基本上取《孟子·告子上》“大體”“小體”論的路徑，并非如戴震所云，朱子排斥人的正常欲望。相反，朱子認為“天理”是個具有超越性、普遍性的大概念，其中也包括了人的正常合理的欲望。如《朱子語類》卷十三：“有個天理，便有個人欲。”“天理本多，人欲便也是天理里面做出來的。雖是人欲，人欲中自有天理。”“飲食者天理也，要求美味，人欲也。”卷六十一：“蓋五者(眼、耳、口、鼻及舌)之欲，固是人性。”“如夏葛秋裘，渴飲饑食，此理所當然。”卷九十四：“若是饑而欲食，渴而欲飲，則此欲亦欲能無？但亦是合當如此者。”卷九十六：“饑則食，渴便飲，只是順他，窮口腹之欲，便不是。蓋天則教我饑則食，渴便飲，何曾教我窮口腹之欲？”對于戴震經由釋孟以駁朱熹的思想路徑，清代學者章學誠、今人余英時都有剖解⑦。而黃俊杰對于戴氏孟子學的剖析似乎更達到了一個新的深度——“戴震將人性理解為人的生物性的生存本能，并斬斷宇宙秩序(孟子所謂‘天道’)與人間秩序(孟子所謂‘人道’)的聯系，從而解構孟子學中的超越性層面。在戴震解釋下的孟子性善論由于欠缺博厚高明的超越性依據，所以顯得扁平化，人成為‘一度空間的人’。”“戴震解釋孟子學所采用的是訓詁學的方法，……戴震的孟子學雖然有心于經由釋孟以駁宋儒，但是方法論的限制使他未進入孟子學與宋儒的‘詮釋之環’，遂使他的孟子學變成為不成功的護教學。”[15](P326)

史載朱熹曾諫勸皇帝：

愿陛下自今以往，一念之頃必謹而察之：此為天理耶，人欲耶？果天理也，則敬以充之，而不使其少有壅閼；果人欲也，則敬以克之，而不使其少有凝滯[16](P12757)。

據諫文看，朱熹也未將“天理”歸于“君心”所獨斷。他雖然未將“天理”與“君心”斷為兩橛，但基本上是把它們視為兩物，甚至把“君心”視為可以“天理”“敬以充之”“敬以克之”的對象。從這個角度看，宋儒關于“天理”“天下”的論述，其實某種程度上內含了針對“君心”獨斷之對治性的思考和措施。《朱文公文集》卷二十九載朱熹《與趙尚書書》：“今日之事第一且是勸得人主收拾身心。”如何做到，他甚至提出限制君主獨斷專制的意見，這在中國思想史上是很突出的。在他看來，“古之君臣所以事事做得成，緣是親愛一體。”[7](卷六十二《歷代二》)“黃仁卿問：‘自秦始皇變法之后，后世人君皆不能易之，何也？’曰：‘秦之法，盡是尊君卑臣之法，所以后世不肯變。’”這樣造成的情況必然是：“人主極尊嚴，真如神明；人臣極卑屈，望拜庭下，不交一語而退。”[7](卷六十三《治道一·論官》)朱熹更提出改變這種“尊君卑臣”的主張，諸如“加強宰相和諫官的職權”“君主立法要和大臣商議，使大臣‘得以極意盡言而無所憚’”“將‘封建’之國‘雜建于郡縣之間’”等[17](P25)。當然，今人也可以認為那是一種無奈。但是，對于權力在任何社會狀態和歷史情境中可能會出現的“任性”，吾人也應有比較理性的認識。這方面，福柯關于“權力”的論述，或許會給我們一些重要的啟迪，“他說，權力定位于在每個層次上運行的戰略之中，它們不能歸結為，比如說，國家的權力或統治階級的權力。權力具有生產性(尤其是生產知識的特性)。他談論‘權力的微觀物理學’，權力擴散于整個社會之中。當然也存在著多種類和多層面的權力之間的撞擊。”[18](P284)福柯給予人們的忠告是：“企圖逃避現時的體系以制定出另一種社會、另一種思維方式、另一種文化、另一種世界觀的總綱領，這只能導致最危險的傳統卷土重來。”[19](P539-540)

顯然，身處宋世的大思想家朱熹，面對皋陶法刑文化遺產時，其緊扣時變而產生的問題意識及相關的話語構建，是不乏稱道之處的。這些都啟示我們，在思考和研究皋陶文化時，應體認前人有怎樣的問題意識，以及他們相應作出了怎樣的話語構建。

朱熹關于法刑的思考及其影響，在《名公書判清明集》中得到了一些反映[20]。從該書存世部分的內容看，有三點值得關注，一是體現了朱子學的法刑理念。其書所收書判的作者，基本屬于朱子學派中的“名公”。據該書“點校說明”，日本靜嘉堂所藏宋殘本殘序后，有“‘清明集名氏’欄”，“開列書判作者名單，包括各人姓名、字、號、籍貫，自朱熹以下共二十八人。”可知宋本中錄有朱熹書判文。書中開頭三篇“申儆”官吏的文章，出自著名朱子學傳人真德秀(號西山)之手。該書收錄蔡杭(號久軒)的判決文72篇，居個人總數第二，自蔡杭上溯，其祖元定、父沈曾連續師事朱熹。二是部分地反映了南宋社會“近世化”的現實。誠如學者所言：“《清明集》是一本把日常生活中的吵鬧爭斗活生生記錄下來的很貴重的文本。這里描寫出來的是與中央政府統計數據趨向不同的宋代社會現實。”[6](P215)三是反映了朱子學“名公”們與“吏胥”“豪強”(亦稱“豪橫”“豪民”)的對立和博弈，而對“愚民”則懷抱將之納入禮教秩序、或曰“文明化過程”的期待[6](P212-219)。這與王安石、葉適、朱熹關于宋代社會治理的思考其實具有相當的一致性。

三、余言

(一)關于皋陶的法祖地位。歷史地看，法的產生，是從習慣法走向成文法，立法與司法逐漸分職，法不大可能明確地說獨創于一人。但從文化的角度看，把皋陶標榜為中華法系之創始的標志性人物，是可以接受的。這就像中華先民將眾多發明創造掛搭在黃帝名下一樣。而且，皋陶的這個地位是逐步形成的，這從前引內藤湖南的話語中可以看出。

(二)以皋陶為法祖的中華法系，在長期的歷史發展中，形成了自己的諸多“文明”特性。其中最重要的，我們以為是不把法刑看作一種純粹技術性的存在，如皋陶的“明刑弼教”。與此相關的還有“德主刑輔”“禮法合一”。對于這些豐富的法文化遺產，今人應如何批判地研究、理性地揚棄和繼承，即不是“照著講”，而是“接著講”，在當今“現代性”與“文明”既沖突又融合的語境中，吾人宜有一些創新的想法與做法。在我們看來，關于“德主刑輔”“禮法合一”與“明刑弼教”，過去似乎對前二者關注較多，而于“明刑弼教”則探討較少。其實，“明刑弼教”的價值及其對于今人的啟示，應該更多一些、更理性一些。

(三)《皋陶謨》有語“天敘有典”“天秩有禮”，《二程遺書》卷二《伊川先生語七下》載程頤詮釋說：“《書》言天敘、天秩。天有是理，圣人循而行之，所謂道也。圣人本天，釋氏本心。”這個理解釋放出一個重要信息：在宋代理學家那里，由“天理”而“理”，帶有由宇宙秩序而人間秩序的意味⑧。余英時就此論述到：“道學家之所以全力發展儒家‘內圣’之學，其首要目的是為重建人間秩序尋求宇宙論及形而上的根據，無論是‘天’‘天理’‘太極’‘太和’‘太虛’……無不著眼于此。程頤引《書經·皋陶謨》‘天敘’‘天秩’兩詞，更把他們的意向和盤托出。”[21](P109)準此，對于朱熹等人以具有超越性的“天理”“理”構建皋陶法刑話語的做法，吾人宜持基本肯定的評價。因為，“人”，終究不能成為“一度空間的人”⑨。當然，宋明儒學也同此前的儒學一樣，是把義理建立在對古代經典的詮釋基礎之上的。這種“作為解釋者個人心路歷程表白的中國詮釋學”，“使‘主’(指解經者)與‘客’(指經典)不斷為兩橛，并經由解釋者的‘主體性’之貫穿，使經典中潛藏之意義為之豁然彰顯，對現代人陳述它的內涵，使現代人成為經典作者的異代相知。但是，這種類型的詮釋學卻也隱伏著內在的限制：經典的后代解釋者受限于他們的‘歷史性’……”[15](P222)

注釋：

① 參考馬育良《國家本位：法家政治思維的軸心》，《學術月刊》1993年第7期；《國家：一個逐漸凸顯的歷史過程》，《安徽史學》1997年第3期。

② 關于“明刑弼教”，馬育良、郭文君《皋陶文化：民本、“九德”說與“明刑弼教”的話語構建及意涵展拓》已作詳細論述，文載《皖西學院學報》2016年第3期。

③ 參見單育辰：《容成氏》新編聯及釋文。

④ (清)李光地等纂修《朱子全書》卷六十三《治道一·論官》。轉引自張國華、繞鑫賢主編《中國法律思想史綱》下，甘肅人民出版社1987年版，第33頁，本處引文標點有改變。又，張國華、饒鑫賢主編《中國法律思想史綱》下第32-38頁對“當以嚴為本，而以寬濟之”有詳細分析，可參考。

⑤ 陳平原有言：“晚清以降，不管是否曾經踏出國門，傳統的變異和西學的沖擊，均有目共睹。面對此‘三千年未有之大變局’，學界雖有‘激進’與‘保守’之分，但上下求索、為中國社會及學術闖出一條新路的心態，卻是大同小異。”正是“晚清和五四兩代學人的‘共謀’，開創了中國學術的新天地”。見陳平原《中國現代學術之建立》，北京大學出版社1998年版，第6頁。

⑥ 參見黃俊杰《東亞近世儒者對“公”“私”領域分際的思考——從孟子與桃應的對話出發》，《江海學刊》2005年第四期。

⑦ 關于這方面的論述，謹請參考馬育良著《中國性情論史》(人民出版社2010年版)第三章“孟子的即心言性言說及其思想的情感性”之第二節“孟子言說中的情感灌注了更多的社會道德理性”，第八章“清代儒家思想家關于性情問題的思考”第四節“戴震關于性情問題的思考”之“三.戴震性情思想的學術思想史索解”。

⑧ 雖然“理”“天理”二語常可互換，但在學者看來，“‘天理’的說法是為了強調‘理’的某個側面，即超越人類的營為，而為自然界本來所具備。”((日)土田健次郎著，朱剛譯《道學之形成》，上海古籍出版社2010年版，166頁注①。)

⑨ 就《孟子》中的“桃應難題”而言，實際上還關涉傳統法治實踐中的“公”“私”分際問題。因本文篇幅限約，筆者擬另文論述。

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