派遣員工的“無固定”之問

徐浩

實踐中，勞務派遣單位（以下簡稱“派遣單位”）通常與被派遣勞動者（以下簡稱“派遣員工”）簽訂兩年期的固定期限勞動合同，期滿終止后再次續約兩年。但在筆者近期經辦的幾個案件中，越來越多的派遣員工在第二次合同期滿后開始依據《勞動合同法》第十四條第二款的規定向派遣單位主張簽訂無固定期限勞動合同，雙方就此發生爭議，即便進入裁審環節，各地亦無統一定論。

那么，派遣員工在同一派遣單位連續訂立兩次固定期限勞動合同后，能否要求與派遣單位訂立無固定期限勞動合同？（以下簡稱“派遣員工的無固定問題”）《勞動合同法》第十四條與第五十八條的關系如何協調？

同案不同判

筆者從公開渠道歸納了各地人社部門（含仲裁委）與司法機關對于“派遣員工的無固定問題”的意見，多以會議紀要、指導意見、典型案例、政府解讀等非規范性文件及司法判例的形式體現。根據現有統計來看，此問題的“同案不同判”的現象極為突出，甚至同一地區的高院和中院、法院和人社部門之間的觀點都很難一致。

●觀點一：派遣員工可適用《勞動合同法》第十四條的規定，要求簽訂無固定期限勞動合同。

就現有統計來看，北京市高院及二中院、重慶市高院、廣東省人社部門、廣州市中院及深圳中院、廈門市中院、四川省部分基層法院多持此觀點。最高人民法院法官、多個勞動爭議司法解釋的起草人王林清法官亦贊同該觀點。歸納其主要理由如下：

第一，《勞動合同法》第五十八條第一款規定“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”，在相關法律法規并未排除無固定期限勞動合同在勞務派遣用工方式中適用的情況下，派遣單位應當履行《勞動合同法》第十四條有關簽訂無固定期限勞動合同的義務。

第二，《勞動合同法》第五十八條第二款的規定，應當是指雙方簽訂勞動合同最短期限為兩年，并不能由此推斷出雙方只能簽訂固定期限勞動合同而不得簽訂無固定期限勞動合同的結論，否則就會產生雙方即便協商一致也無法簽訂無固定期限勞動合同的不合理現象。

第三，勞務派遣用工方式的靈活性針對的是用工單位的勞動力使用，并非意味著對派遣單位法律適用的寬松。用工單位可以在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上靈活適用派遣員工；但對于派遣單位，其仍應當按法律規定與符合條件的派遣員工建立長期、穩定的勞動關系，防止濫用勞務派遣規避法律義務，既符合規制勞務派遣的立法目的，也符合構建和諧勞動關系的價值導向。

●觀點二：派遣員工不適用《勞動合同法》第十四條的規定，無權要求簽訂無固定期限勞動合同。

上海市一中院、天津市二中院、重慶市仲裁、浙江省法院與人社部門、廣東省高院及珠海市中院、湖北省人社部門、大連市基層法院等多持此觀點。歸納其主要理由如下：

第一，《勞動合同法》第五十八條第二款的法律條文在字面上已限定了“二年以上的固定期限勞動合同”，不應對其隨意作擴大解釋。且該條款設立在第五章“特別規定”中，按照特別規定優于一般規定的原則，不應支持派遣員工按《勞動合同法》第十四條第二款主張簽訂無固定期限勞動合同。

第二，勞務派遣用工是補充形式，如果將《勞動合同法》第十四條第二款應當簽訂無固定期限合同的情形適用于勞務派遣中，則會使得補充形式用工下勞動合同簽訂的規制反而嚴厲于基本用工形式，與勞務派遣制度的初衷不符。

第三，作為派遣員工，其期待的是被派遣單位良好的工作條件和工作待遇，但派遣單位并不具備能夠自主確定工作崗位、用工期限的條件，因此不得不以待崗、發放最低工資的形式長期維系這份沒有勞動付出的“無固定期限勞動合同”，從而加劇企業負擔，長此以往對企業不利，對勞動者的利益亦是一種損害。

●觀點三：認為派遣員工只有在與派遣單位協商一致的情況下，才可簽訂無固定期限勞動合同。

對于此觀點，江蘇省通過《江蘇省勞動合同條例（2013年修訂）》、深圳市人社部門通過《深圳市勞動合同管理疑難問題研討會會議紀要》（深人社專紀[2012]11號）予以確立。

該觀點的合理性在于吸納《勞動合同法》第十四條第二款和第五十八條第二款的規定，以“協商一致”為前提放開了派遣員工與派遣單位簽訂無固定期限勞動合同的口子，對上述兩種觀點做了一定的中和。

立法與思考

2006年12月24日，時任全國人大法律委員會副主任委員胡光寶作關于《勞動合同法（草案）》修改情況的匯報，首次增加“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。其中，“全部”二字較為突出。

2007年4月24日，胡光寶作關于《勞動合同法（草案二次審議稿）》修改情況的匯報中提及，草案二次審議稿第五十七條第二款規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同……勞動合同到期后，無本法第三十九條、第四十條規定情形的，應當續簽勞動合同。”有些觀點認為，按照這一款后一句的規定，勞務派遣中絕大部分的勞動合同都要續簽，而且還要簽無固定期限勞動合同，這不符合草案規定勞務派遣的臨時性、輔助性或者替代性靈活用工的特點，建議再作慎重研究。法律委員會經同財政經濟委員會和國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議刪去這一款中“勞動合同到期后，無本法第三十九條、第四十條規定情形的，應當續簽勞動合同”一句。

2007年6月29日，《勞動合同法》審議通過，正式稿中既刪去“全部”二字，又刪去“續簽”之規定。

2013年8月7日，旨在規制勞務派遣泛濫的《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》公開征求意見，其中第八條規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經雙方協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”

2013年12月20日，《勞務派遣暫行規定》審議通過，其中第五條規定“勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限書面勞動合同”。刪去“協議一致可簽訂無固定期限勞動合同”。

如同《物權法》中“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”是否收費一樣，勞動法的立法者在“派遣員工的無固定問題”上也未留下一個確切的答案，需要交由實踐進一步解答。但細細考究相關法律法規的演進，筆者認為立法者仍然尊重勞務派遣這一制度的特殊性，故未在相關法律條文中將“無固定期限勞動合同”引入勞務派遣制度。

觀點與建議

勞務派遣是一種勞動力的雇傭和勞動力的使用相分開的非常規用工方式，有利于企業靈活勞動力的調配、降低企業人力資源成本、分擔責任與風險等。雖然前幾年《勞動合同法》的修改和《勞務派遣暫行規定》的出臺對勞務派遣加以全方位規制，但“靈活”系勞務派遣制度本身的核心價值這點并未改變。

相比之下，無固定期限勞動合同制度的價值突出了“穩定”二字。與固定期限勞動合同相比，無固定期限勞動合同除了無法到期終止外，二者適用其他的解除和終止條件幾乎完全一致。但由于我國的勞動立法傾斜保護勞動者，屬于“嚴格解雇”流派，因此無固定期限勞動合同在一定程度上被視為“鐵飯碗”，旨在解決勞動合同短期化問題，維護和諧勞動關系，能夠使勞動者老有所托。

“靈活”與“穩定”兩種理念的差異，當兩種理念出現沖突，便要盡力去追求“平衡”。在當前經濟大背景下，筆者同樣支持勞動立法和修法應向“靈活”的方向適當邁進。具體到本文“被派遣勞動者是否有權要求簽訂無固定期限勞動合同”這一問題，筆者自然也傾向于“不支持”。同時，基于對“平等自愿、協商一致”等合同基本原則的尊重，筆者贊成上述觀點中的第三種觀點（也系原《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》中的規定），即“派遣員工在與派遣單位協商一致的情況下，可以與派遣單位簽訂無固定期限勞動合同”。