商業賄賂的主體識別與法律規制
——以醫藥購銷領域為例

任建安

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

在刑法分則條文中并沒有為商業賄賂設定單獨的罪名，商業賄賂實際是商業活動中與經濟往來有關的系列賄賂犯罪的統稱。在漢語大辭典中，商業賄賂的釋義：商業交易活動中，經營者為了獲得交易優勢而給予對方相關個人或者單位利益。刑法中的商業賄賂犯罪包括數個單獨的罪名，主要有以自然人為主體或者對象的受賄罪等五種罪名，和以單位為犯罪主體或者犯罪對象的對單位行賄罪等三種罪名。對分則條文的八個罪名進行梳理可以看出商業賄賂的主體和對象復雜多變，既可以是自然人也可以是單位，主體和對象性質的不同區分受賄罪與非國家工作人員受賄罪以及行賄罪與對非國家工作人員行賄罪，而類似于介紹受賄罪這種罪名中主體不限于商業活動的經營者，與商業活動密切相關的人，利用其所處的有利地位同樣也可以實施商業賄賂行為。

一、商業賄賂的犯罪學特征和類型

（一）刑法語境中商業賄賂的構成特征

商業賄賂在犯罪構成上較之一般的職務犯罪和經濟類犯罪具有鮮明的特征。首先，商業賄賂的主體具有一層特殊身份，比如經營者或者與經營活動密切相關的第三人這樣具有特殊地位和身份的人，單位和自然人均可以成為商業賄賂的實施者；其次，商業賄賂行為表現為：經營者違反行業公平競爭原則，向對方單位或者個人輸送超出經營標的之外的非法利益，或者是對商業活動掌握了重要信息的人利用自己的影響力，接受經營者好處的行為；再次，經營者明知道自己的行為導向至不正當利益和打破競爭平衡的交易優勢，仍然違反行業規定給與相關單位或者個人好處，或者明知自己具有商業活動的優勢地位而故意收取經營的好處，表現為故意施為的心理態度；最后，商業賄賂行為侵犯商業活動中的正常交易秩序和良好競爭環境。正常的經濟往來中，商業賄賂多發于醫療機構、教育機構中，常見的醫生收受回扣和紅包、高校行政領導在基建中收受禮物等等，相關問題是否屬于商業賄賂以及如何定性一直是理論和實務界的重點課題。[1](p5-9)

（二）商業賄賂的典型情況—以醫療機構為例

醫療機構中的國家工作人員在醫藥購銷環節中，利用職務上的權力行使個人方便，收取醫藥公司和醫療器械廠家的財物，或者索取銷售方的財物，給予銷售方不正當利益的，構成犯罪行為的，按照刑法分則條文的受賄罪處理。

醫療機構中的非國家工作人員存在利用職權獲得不正當利益的，達到一定標準，按照非國家工作人員受賄罪定罪處罰。非國家工作人員在醫療藥品和器械的商業往來中收受或者索取賄賂的，在刑法修正案（六）頒布之前依法不構成犯罪，但是隨著市場經濟的發展速度加快，這種違反行業規定的行為造成的損失和破壞超出了一般經濟犯罪的正常標準，立法者綜合各方面意見將這種行為以非國家工作人員受賄罪規定在刑法分則中。

醫務人員利用職務之便，以各種名義收受醫療產品生產企業和銷售方的財物，為經營者謀取不法利益數額達到一定標準的，按照非國家工作人員受賄罪進行處罰。[2](p9-15)這里的醫務人員包括醫療藥品的管理人員、護理人員、液體藥劑的注射人員。

另外還需要注意特殊行業中，收取紅包的行為不能認定為賄賂犯罪。醫患矛盾問題在我國醫療系統中長期存在，矛盾的根源一方面是醫生和患者之間信息不對稱，這種信息不對稱導致醫生和患者對治療結果預期產生分歧，治療結果低于患者預期時容易引發醫鬧事件。根源的另一方面是在醫療系統中“紅包”交易現象。現有的醫療環境造就了醫患地位不平等的現實情況，醫生作為專業人員在治療一些重要疾病時掌握著患者的生死，一方面醫務人員為謀求私利通過暗示或者威脅病者及其家屬提供好處換取符合正常標準的醫療服務，另一方面患者為了尋求心理慰藉往往也會主動向醫務人員送“紅包”，這種紅包現象已經發展成為醫療機構中的行業潛規則，動輒幾萬甚至幾十萬的紅包更是屢見不鮮。醫生利用自身的專業技能為患者進行診療時，與患者是一種平等的醫療服務關系，其收受“紅包”行為不能算作利益上的權錢交易，因此不能認定醫生的行為構成受賄罪，也不構成非國家工作人員受賄罪。如果以刑法去規制醫患之間的紅包行為，打擊面將會大大擴大，威脅行業穩定，通過行業自律打擊這種行業潛規則才是治理醫患糾紛的根本方法。

二、商業賄賂的主體身份界定

刑法分則中與商業賄賂有關的八個罪名中受賄罪和行賄罪的主體和對象既可以是國家工作人員也可以是非國家工作人員，分則中對于國家工作人員和非國家工作人員犯罪的量刑幅度存在很大差異，然而實踐中對于如何區分國家工作人員這種身份存在幾種不同的理論學說，尤其是在醫療機構中界定純正的身份犯的標準差異明顯。理論界對于商業賄賂中國家工作人員身份的認定有多種觀點。

純粹編制主義認為區分國家工作人員與非國家工作人員應當以是否具有國家工作人員的編制作為基礎標準。例如，公立的醫療機構中主管醫藥購銷的科室主任或者分管領導等具有國家工作人員編制的人員，在采購藥品和醫療器械過程中，利用分派的權力，索取供應商財務或者非法收受財物，為供應商謀取高于正常采購價格的供應價，依據刑法分則的意見按照受賄罪定罪處罰。而沒有國家工作人員編制的藥品采購人員利用權力采取上述行為非法獲利的，應當按照非國家工作人員受賄罪進行處罰。

從屬單位性質說認為區分行為主體是否具有國家工作人員身份，應以其說工作的醫療機構是否屬于國有單位為準。收受回扣的醫務人員工作的醫院屬于國有事業單位，則應按受賄罪處罰；反之屬于民營或者外資性質的醫療機構，則行為主體只能以非國家工作人員受賄罪處罰。

“從事公務”理論認為醫院是否屬于國有事業單位與國家工作人員身份的劃分并沒有直接聯系。對于具有國有單位性質的醫院，其管理的人員并非都是國家工作人員，非國有性質的醫院也可能存在國家工作人員。國家工作人員和非國家工作人員的劃分是依據“從事公務”。[3](p95-101)簡單的以國家工作人員的編制和醫療機構的國有性質來判斷相關工作人員是否屬于國家工作人員將會使國家工作人員的范圍大大擴大，這與刑法打擊受賄罪的初衷也相違背。受賄罪侵犯的客體為單一客體，國家公務人員職務的廉潔性遭到侵蝕，可見受賄罪主要發生于進行公務活動的過程中。司法解釋對于國家工作人員的釋義也強調了這點，無論是國家機關里的工作人員，還是被國有企事業單位委派到非國有企事業單位的工作人員都必須是從事公務的人員。

三、商業賄賂行為的法律規制

（一）完善商業賄賂的立法，細化主體認定程序

在民事立法方面，明確商業賄賂中被侵權人受損追償權力，詳細劃分賠償范圍，將商業賄賂行為導致的直接損失和預期既得利益納入賠償范圍，提高賄賂犯罪的成本；在經濟立法上，及時更新《公司法》、《反不正當競爭法》，填補商業賄賂犯罪鉆營的空缺，提前消除部分工程建設、招投標、醫藥購銷、政府采購當中存在的程序漏洞；在行政立法上，提高商業賄賂的最高罰款限額，制定完善的舉報人獎勵制度，擴大商業賄賂查處的信息源；最重要的是刑事立法，在立法上明確商業賄賂犯罪的主體認定程序，對于國家工作人員和非國家工作人員的身份進行嚴格的界定。

（二）減小不同主體刑罰配置差異，適用罰金刑

司法實踐中對于國家工作人員配置了明顯重于非國家工作人員的刑法，刑法163條對于非國家工作人員受賄設定的最高刑為五年以上有期徒刑，而國家工作人員受賄最高可判處死刑并沒收財產。[4](p102-109)對具有“國” 字號性質的犯罪主體配置嚴厲的刑罰措施，雖然客觀上有利于保護國家工作人員職務的廉潔性免受侵害，但是對于非公經濟的保護卻被忽視了。我國的經濟制度決定了刑法需要對公有制經濟和非公有制經濟給予同樣的保護，提高對非公有制經濟領域商業賄賂犯罪的刑罰幅度。

廣泛的適用罰金刑，商業賄賂行為直接侵害市場的穩定，對于商業賄賂行為適用罰金刑，客觀上削弱犯罪人的犯罪能力，有利于降低商業賄賂行為人再犯罪的可能性。相比于人身侵害案件，商業賄賂犯罪的社會危害性較小，對商業賄賂主體適用罰金刑，受刑人不像被判自由刑者一樣于監獄中服刑，從客觀上消除了受刑人置身于與其它犯罪人共同生活的環境中的可能性，因而避免了其受其他犯罪人的惡性感染，再犯新罪。

（三）規范商業賄賂犯罪的刑罰執行

首先，同等處遇商業賄賂犯罪人。部分商業賄賂罪犯在經濟上較于其他罪犯擁有著自然優勢地位，在徒刑執行期間通過提交高額金錢的方式換取優越的監內生存條件，造成實刑成為擺設。因此，對于商業賄賂罪犯實刑執行期間消弭其監外物質條件對刑罰執行的影響，使其在勞動改造中接受教化和懲罰，感受到犯罪帶來的實際后果，防止其在刑罰執行完畢后再犯罪。[5](p97-101)

其次，嚴格審查緩刑的適用條件。緩刑與一般羈押刑罰相比對于犯罪嫌疑人的威懾力不足，為此在適用緩刑時必須嚴格考察犯罪嫌疑人的認罪態度、罰金的繳納情況、退贓的情況，并輔之社會制裁，例如開除公職、降低工資標準、減少福利待遇等等，使其感受到經濟壓力。換言之，緩刑的前提是使商業賄賂犯罪人承受刑罰帶來的痛苦，意識到犯罪行為于自身有害無益。

最后，監督商業賄賂罪犯減刑、假釋及監外執行程序。商業賄賂罪犯在案發前通常具有較高的社會地位，部分商業賄賂罪犯在實際執行刑罰過程中利用自己的關系獲得減刑、假釋資格，提前釋放?；蛘咄ㄟ^監外人員虛開證明賄買監獄管理人員騙取監外執行。為避免這些情況，對于商業賄賂罪犯應當在嚴格審查其繳納罰金、沒收財產刑的執行情況基礎上考慮對其是否適用減刑、假釋及監外執行。

商業賄賂是經濟活動中較為常見犯罪類型，但是其對于市場秩序的危害不可小覷，必須通過法律去嚴格規制這種賄賂犯罪。司法實踐中，要綜合考慮商業賄賂犯罪的方法和手段，在界定商業賄賂的主體身份時，把握執行公務的內涵，通過立法和司法多手段結合治理商業賄賂犯罪。