刑法中的溫和父愛主義
——以親告罪為視角

萬　藝

(南京大學 法學院，南京 210091)

如果說部門法有臉譜，那么在絕大多數人的心目中，刑法的臉譜一定是威嚴而冷峻的包公形象。無論是“刑起于兵”的傳統教誨，還是《漢書·刑法志》中“大者陳諸原野，小者致之市朝”的經典描繪，刑法都以一副威嚴可懼的面目示人，而這也與民法“慈母般”的形象形成了鮮明對比。那么，刑法只有“鐵面無私”這一刻板印象嗎？其實不然，刑法也有溫情的一面，也完全可以做到“在刑法慈父般的眼神中，每個人就是整個國家”①原話為孟德斯鳩名言：“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家。”。而要做到這一點，就不能不提到溫和父愛主義原則。

一、溫和父愛主義與親告罪的應然關系

溫和父愛主義(soft paternalism)是指“國家有權對主體出于非實質自愿的自我傷害行為進行干預；或行為出現時情況緊急、國家確有必要進行臨時性干預而不考慮是否自愿的情形”[1]11。它之所以被稱為“溫和的”父愛主義，是因其僅對主體“受到削弱的”決定進行限制，而并不限制主體出于“真實自愿”所進行的選擇。而“受到削弱的”決定，是指在“被強迫、信息錯誤、判斷遮蔽或推理欠缺”[1]103等情形下所作的決定。如果決定是在未受削弱的情形下作出的，那么可以認定該決定出于主體的真實自愿。也就是說，溫和父愛主義并不對主體的自治行為進行限制，而只是對主體的自由行為進行限制，因此獲得了包括自由主義者在內的大多數人的贊同。

穆勒在其《論自由》一書中寫道：“如果一個公職人員乃至任何個人，深知某座橋梁已岌岌可危，卻見有人試圖從橋上通過，而倉促之間又來不及警告，他們就可以一把抓住他將他拖回”[2]116。這被認為是溫和父愛主義的典型例證。但穆勒并不認為該行為侵犯了他人的自由，因為“自由在于為其所欲為，而墜河溺水絕非他所欲之事”[2]116。在這里，穆勒實際上混淆了自由與自治，并將自治等同于自由。但事實上，自治和自由是兩個概念。自治必須是主體在未受削弱的情形下作出的決定。如果是由于信息缺失、錯誤或是受到強迫而不得已作出的決定，那么這并非主體自治的決定。也就是說，自治是有條件限制的，而自由則不以條件限制為必要。

溫和父愛主義正是以限制自由的方式來促進主體的自治。在穆勒的例子中，干預者并未剝奪他人的自治，因為在信息缺失的情形下，主體很難說是自治的。“但我們確實限制了主體的自由，因為那個人在當時的確想要走上那座橋，而我們也確實阻止了他那么做。”[3]因此，盡管溫和父愛主義不是一項限制自治的原則，但它確實是一項限制自由的原則。這意味著：一方面，溫和父愛主義對并非出于主體實質自愿的自我傷害行為作否定性評價，即限制主體此時所作的非真實自愿的選擇；另一方面，溫和父愛主義對主體出于真實自愿的自我傷害行為作肯定性評價，即尊重主體此時所作的真實自愿的選擇。易言之，溫和父愛主義肯定自治但限制自由。而肯定自治，正是通過排除受削弱的情形來實現的；當主體不存在受削弱的情形時，所作的決定為其真實自愿的選擇，此時法律不應當加以干預。

對于溫和父愛主義這一“已證成的家長主義”來說，其在實證法上的體現并不常見，在刑法等公法領域，甚至可以算得上是“鳳毛麟角”。如果我們想在刑法中找到溫和父愛主義的身影，那就不得不提到親告罪。所謂親告罪，是指法律規定的需要有告訴權人告訴，司法機關才能處理的犯罪。[4]既然是告訴才處理的犯罪，那也就意味著“不告不理”，因此便涉及了告訴權的問題。告訴權*告訴權屬于求刑權，后者與制刑權、量刑權、行刑權共同構成國家刑罰權，國家刑罰權是一種典型的國家公權。本身是一種國家公權，應由國家統一行使和運用，這樣就當然地排斥了私人主體意志的干擾。因為絕大多數犯罪都具有嚴重的社會危害性，所以犯罪一經發生，就受到追訴，而不用考慮被害人一方的意愿。但是，也有一部分犯罪，雖然被規定為“罪”，卻并不具有犯罪所必備的“嚴重社會危害性”(有些甚至不具備“社會”危害性)，這部分犯罪就是親告罪。

通常認為，親告罪的特征包括：1.該類犯罪所侵犯的多為個人法益，如人身權或財產權，這些權利對于被害人而言具有可處分性，而對社會秩序和公共安全的影響較小；2.該類犯罪多系輕罪*我國刑法中并無輕重罪之區分，學界一般以法定刑有期徒刑三年作為輕罪與重罪的區分界限。，犯罪的社會危害性較小，而且受侵害性往往取決于被害人的主觀感受，各國刑法對其配刑都相對輕緩；3.該類犯罪的施害人與被害人之間大多為親屬關系；4.根據“罪刑法定”原則，親告罪一律由法律明文規定，并且在訴訟程序上實行被害人“單純自訴”的追責機制。因此，親告罪的法益著眼點在于保護和尊重被害人的利益和意志自由。

對于刑法所規定的犯罪行為一律由國家進行追訴而無論主體同意與否，排斥主體的私人自治，禁止主體的自主處分，這本是現代社會中法律秩序的一種當然要求，是法治發達的表現。但親告罪的設立卻要求國家將部分求刑權賦予被害人，由被害人自行決定是否起訴，尊重主體的私人意志，這不能不說是刑法對主體自治的一種尊重。這種尊重通過以下兩個方面展現出來：一方面，對于被害人在受削弱的情形下(如因受強制、脅迫或欺詐等原因而不能提起告訴)作出的不起訴決定，刑法將其認定為非真實自愿的選擇而予以排除，同時由公訴機關提起公訴，以保障被害人的真實自愿。另一方面，法律又要求被害人的事后寬恕行為必須是出于主體的真實自愿。當被害人在未受削弱的情形下作出不起訴決定(包括自始不起訴和事后同意而免予追訴)并由此導致加害人出罪時，對于被害人的這種自我傷害行為，刑法將表示尊重和認同，因此不再對加害人進行追訴。親告罪中被害人的這種自我傷害行為，在家長主義看來是絕不允許的，但是刑法卻賦予了被害人這樣的權利。因此可以說，親告罪是刑法尊重主體自治的一種體現，也是溫和父愛主義在刑法中的典型體現。

二、溫和父愛主義與親告罪的實然關系

在具體的立法實踐中，由于文化上的差異、倫理觀念的不同以及價值取向上的分殊，親告罪在各國刑法中的數量和規定也不盡一致，如意大利為52種，瑞士為40種，德國為35種，韓國為24種，日本為23種，俄羅斯為7種，我國為5種(即侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪)。

我國刑法分則中對親告罪的規定自不必多說。正是因為法律尊重主體的真實選擇、尊重主體的自治權，才將追訴犯罪的權利交由被害人自己定奪取舍，賦予被害人自主決定權，這正是溫和父愛主義精神的典型體現。特別值得指出的是我國刑法總則第98條“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”之規定*《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第198條也規定：“對于自訴人要求撤訴的，經人民法院審查認為確屬自愿的，應當準許；經審查認為自訴人系被強迫、威嚇等，不是出于自愿的，應當不予準許。”，雖然該條規定因為檢察院的介入性質不明而被人詬病頗多，但實在是不能不說，恰恰這一條文，才正是溫和父愛主義在我國刑法或者說在親告罪規定中最為典型之體現，即對并非出于主體真實自愿的自我傷害行為作否定性評價。

溫和父愛主義的本質是追尋主體出于“實質自愿”之選擇，包括肯定主體的實質自愿選擇和否定主體的非實質自愿選擇兩個方面。這兩個方面就如同一枚硬幣的兩面，二者互為表里，同等重要，缺一不可。因此，只有一方面充分尊重主體的自主決定權，另一方面又否定主體所作的非出于真實自愿的決定，這樣的法律才能算得上是真正體現溫和父愛主義之核心的法律。

那么，能否說我國刑法中有關親告罪的法律規定充分體現了溫和父愛主義之核心精神呢？愚以為還并不能這么說。究其原因，主要有以下兩點：第一，我國刑法分則中屬于親告罪的罪名僅有5個，而且其中只有侵占罪是純正的親告罪，其余4個都是不純正的親告罪，相較于其他國家而言，我國親告罪的規定無論是在數量還是范圍上都是少之又少的，這僅有的5個親告罪是很難說充分體現了溫和父愛主義之精神的。第二，雖然我國刑法在總則部分的第98條中規定了否定性評價事由，這也被認為是溫和父愛主義的核心體現，但該條規定是非常模糊的，一來對于檢察院的告訴權規定的是“可以”而不是“應當”，二來對于檢察院的告訴之性質究竟是公訴還是協助自訴未作規定，三來將被害人的近親屬也規定為有權告訴。如果此時被害人的近親屬和檢察院均提出告訴，即發生告訴的沖突，那么該如何解決？相反，如果被害人的近親屬和檢察院均未提出告訴，以致被害人出于非真實自愿的“不起訴決定”生效，豈不更是違背了溫和父愛主義的要求？因此，這樣的規定也很難說是完全符合了溫和父愛主義之精神的。正是由于以上兩點緣由，我國刑法中有關親告罪的規定只能說是基本符合并體現了溫和父愛主義之精神，但仍有需要改進的地方。

當然，除了在刑法中對親告罪的罪名作了規定之外，我國刑事訴訟法也對親告罪的追訴方式作出了相關規定。如果說我國刑法中有關親告罪的規定只是基本符合并體現了溫和父愛主義之精神的話，那么可以說，我國刑事訴訟法中有關親告罪追訴方式的規定則還未能有效體現溫和父愛主義的要求。

我國親告罪的追訴方式為單純自訴制，即若行為觸犯的是親告罪，則只能由被害人以自訴的形式向人民法院提起訴訟。這看似賦予了被害人以自由選擇的起訴權，但事實上卻是將本應由國家承擔的諸多責任不恰當地轉嫁給了被害人。該制度的弊端主要體現在以下兩個方面：

其一，被害人“有權利而無能力”。我們知道，自訴意味著自訴人在享有自訴權的同時也要負擔舉證責任，舉證不足時則要承擔敗訴的風險。但相對于國家而言，個人的追訴能力顯然是極為薄弱的，而根據有關的司法解釋*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第259條：“人民法院受理自訴案件必須符合下列條件：(一)符合刑事訴訟法第二百零四條、本解釋第一條的規定；(二)屬于本院管轄；(三)被害人告訴；(四)有明確的被告人、具體的訴訟請求和證明被告人犯罪事實的證據。”來看，人民法院要求受理自訴案件需要符合頗多嚴格的限制，包括管轄權的要求、自訴范圍的要求、告訴權人的要求、具體的訴訟請求以及證明被告人犯罪的證據等。而這些近乎苛刻的條件竟然要求被害人以一己之力完成，顯然極不合理，甚至可以說是對被害人造成“二次傷害”。尤其是其中所要求的“提供犯罪事實的證據”一項，由于犯罪的時間性和復雜性，以及被害人自身能力的有限性，無論是在技術還是條件上都難以達到法定要求，因此，對絕大部分被害人而言都是強人所難。由此所致的后果必然是自訴的舉步維艱、被害人正當權利的旁落以及正義的永久缺失。而如此一來，親告罪所欲保護的法益也就失去了其所依憑的基礎，成為了永遠無法到達的彼岸。

其二，國家司法機關“有能力但無權力”。我國刑事訴訟法規定的親告罪追訴方式為單純自訴制，公權機關基本無法介入到訴訟之中，而僅有的一個介入依據，即我國刑法第98條中規定的“被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”，也因檢察機關的介入性質不明而備受爭議。從形式上看，在訴訟中限制公權的介入似乎能夠有效地避免公權對個人權利的不當干預，但實質上，國家在將追訴權讓渡給個人的同時，也將本應由國家承擔的責任一并轉移給了個人，從而使得犯罪人的刑事責任得不到追究，被害人的合法權益得不到保護，更遑論實現社會公正。[5]66-67

也正是以上兩大弊端，違背了溫和父愛主義的精神。溫和父愛主義要求法律尊重并執行主體所作的真實自愿的選擇。換句話說就是：在主體不愿意追訴犯罪時國家權力應對主體的決定保持尊重而不強加干預，而在主體想要追訴犯罪時則應保證主體的追訴意愿能夠實現，也就是幫助主體執行其所作的真實自愿的選擇；因此，在承認個人能力有限性的前提之下，公權力機關應當適度介入，公權介入的目的是保障個人追訴權的順利行使，而介入的限度就是不干預個人發動刑事訴訟的自主選擇權。[5]67只有這樣，才能算是符合并體現了溫和父愛主義之精神；但很顯然，我國的刑事立法并未能夠完全做到。這種公私權之間不相銜接的邏輯缺陷勢必會導致司法實踐中諸多問題的產生，而事實上也的確如此。這種在實體法上體現了溫和父愛主義之精神的親告罪，在程序法上卻沒有相應的體現溫和父愛主義之精神的訴訟保障，不能不說是我國親告罪立法上的一大缺憾。正是基于上述種種理由，可以說，我國刑事訴訟法中有關親告罪追訴方式的規定并未體現溫和父愛主義的精神。而接下來，筆者將基于溫和父愛主義的立場，試圖為對我國親告罪的改進和完善提供一些立法上的建議。

三、運用溫和父愛主義對我國親告罪立法進行完善

設立親告罪是因為法律充分尊重被害人的自主決定權，其背后的法哲學基礎正是溫和父愛主義。但由于在我國刑事訴訟法中存在公權力與私權利之間不相銜接的邏輯缺陷，親告罪的追訴往往不能得到有效保障，而致放縱了犯罪，同時也損害了被害人的權益，給被害人造成了“二次傷害”。有鑒于此，基于溫和父愛主義的精神考量，應首先對我國親告罪的追訴機制進行修改和完善。

(一)程序上：創制公訴與自訴協調一致的追訴機制

考慮到我國親告罪所實行的是單純自訴的追訴機制，正是由于對親告罪只能自訴而不能公訴，才導致了被害人“有權利無能力”、公權機關“有能力無權力”的尷尬局面。因此，從程序上對單純自訴的追訴機制進行改革，創制公訴與自訴協調一致的追訴機制，就顯得尤為重要。簡單來說，就是將我國現有體制下的“自訴單軌制”轉變為“公訴-自訴雙軌制”，但又不盡同于德國的公自訴雙軌制。

首先，在向誰告訴的問題上，將只能向法院告訴改為既可以向法院告訴也可以向檢察院或公安機關告訴，即拓寬親告罪的追訴途徑，賦予被害人以告訴對象的自主選擇權。對于一些被害人已掌握了充分證據的親告罪，可以由其直接向法院提起自訴；而對于一些證據難以收集的親告罪，被害人也可以向公安機關或檢察院進行告訴，以尋求司法機關的協助，而此時由于公權力的介入，將轉為公訴程序，即由公安機關偵查、檢察機關起訴。案件一旦進入公訴程序，被害人就不能再提起自訴，但仍享有請求撤訴及接受和解的權利。這樣設計的考量也在于充分尊重主體的自主決定權，最大限度地保障被害人的權益。在被害人確實不想追訴犯罪時，公權機關充分尊重主體的決定；在被害人希望追訴犯罪時，公權機關予以協助，以保證追訴能順利地進行。這樣便能體現出法律對于主體自治權的尊重和保護，而這也正是溫和父愛主義的要求。

其次，規定告訴的期間。告訴的期間是指告訴權人向法定機關提出告訴的期限，過此期限則不得告訴。這看似限制了被害人的利益，但實質上是在督促被害人及時確定是否行使告訴權。[6]而且，從另一方面來說，犯罪過去的時間越長，證據也就越容易滅失，調查取證的工作也就變得越難，無論是對于自訴人還是公訴機關而言都是如此。因此，有必要規定告訴期間，這一方面是為了督促被害人行使權利，另一方面也是為了取證考量。

最后，將刑法第98條的后半段納入訴訟法中，因為這本來就屬于程序性事項，規定在刑事訴訟法中更為可取。同時，將“可以”改為“應當”，即改成：“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院應當代為告訴。”這樣一來，既不會出現告訴權沖突，也不會出現告訴權推諉的尷尬局面。而且，賦予檢察機關介入訴訟的權力，案件由此轉入公訴程序，這樣，也能明確檢察院的介入性質是公訴而非協助自訴，以此平息學界的爭議。更為重要的是，這樣既可以充分保障被害人的訴訟權利，同時又尊重并執行了被害人的真實意愿，實為溫和父愛主義之核心精神的典型體現。

由于我國刑法只規定了5種犯罪為親告罪，與德、日等其他國家親告罪的數量和范圍相比實在是少之又少，因此，很多學者都呼吁增加親告罪的種類和范圍，以賦予被害人更多的自主決定權，保障被害人的權益與主體地位，體現刑法的謙抑價值。[7-10]但筆者認為，在我國現有的親告罪追訴模式下一味地強調增加親告罪的種類和范圍，其實并不是在賦予主體更多的自治權，反而是在變相剝奪被害人的訴權。因此，只有在我國親告罪的追訴機制發生了實質變化的前提下，也即在有關親告罪的訴訟程序上創制出公訴與自訴協調一致的追訴機制后，才能進一步談論親告罪的擴張問題。

(二)實體上：適度擴張親告罪的范圍

如果我國有關親告罪的追訴機制得到了完善，即已經從“自訴單軌制”轉變為“公訴-自訴雙軌制”，那么便可進一步探討親告罪的擴張問題，因為，親告罪范圍的擴大無疑是符合溫和父愛主義之精神的：實體上尊重主體的真實意愿，程序上保障并執行主體的真實意愿，這樣的制度設計毫無疑問是溫和父愛主義的典型體現。不過，對于親告罪范圍的擴大問題，筆者認為仍然需要慎重對待，所以建議采取適度擴張的做法。具體說來：首先，應當符合親告罪設立的基本原則，即親告罪所侵犯的一般都是個人法益，多與被害人的主觀感受有密切聯系，多涉及被害人的隱私，且多系輕罪，等等；其次，可以參考和借鑒德、日等一些發達國家的立法實踐與經驗，但切不可照搬照套，而應與我國的司法實踐相結合，汲取其中有益于我國法律實踐發展的成分；最后，考慮到親告罪所獨有的特殊性，對于純正親告罪和不純正親告罪的區別也應在立法中予以慎重考量。

根據上述幾點要求，可以考慮將下列幾種犯罪納入到親告罪的范圍之中：刑法第219條的侵犯商業秘密罪，第234條第1款的故意傷害罪，第235條的過失致人重傷罪，第238條的非法拘禁罪，第245條的非法搜查罪、非法侵入住宅罪，第252條的侵犯通信自由罪，第261條的遺棄罪，刑法分則第三章第七節規定的幾種侵犯知識產權類的犯罪，以及發生在特定親屬關系中的幾種財產犯罪(即親屬之間的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪)。

而對于其他一些犯罪能否歸入親告罪的范圍，則需要慎重考慮。例如，有的學者建議將強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪也歸入親告罪之中。[10-11]在當前我國親告罪的追訴模式下，如果這么規定，顯然是不利于保護被害人的；但就算在未來我國親告罪的追訴機制得到了有效的完善，筆者也認為，仍然不應將這兩類犯罪完全歸入親告罪的范圍中，但是可以將其中的部分特殊情形規定為親告罪，例如可將“婚內強奸”規定為親告罪的一種[12]。

只有這樣，親告罪制度才無論是在實體還是程序上都充分體現并完全符合溫和父愛主義的精神。也只有這樣，親告罪制度才能最大程度地發揮其功能，即尊重被害人的意愿并保護被害人的權益，而這本身也正是溫和父愛主義的核心主旨之所在。

四、余論

溫和父愛主義有著尊重主體真實意愿、保障主體自治權利等諸多優點。但這是否意味著其有百利而無一弊呢？事實上，任何事物都具有兩面性，溫和父愛主義也莫能外。

首先，溫和父愛主義容易演變為“溺愛型父愛主義”。所謂溺愛型父愛主義，就是指對主體的自我決定實行絕對的、無限度的保護。這可以說是溫和父愛主義潛在的最大弊端之一。我們既不能采取嚴厲父愛主義的立場，即“國家為了保護具有行為能力的主體免受傷害，而違背其意愿行事，哪怕該意愿是出于主體完全自愿的選擇時也是如此”[1]11，完全無視主體的決定，同時也不應走向另一個極端，即對主體的自我決定予以無限度的“溺愛式”保護。過強的干預不但會給人以專制之感，而且會導致主體失去自我選擇和判斷的能力；而過度的溺愛與無限的保護，同樣存在隱患，即有可能使法律淪為某些別有用心之人以“合法”手段謀取不當利益的工具。因此，溫和父愛主義在面對自我決定權的時候，應當保持一種適度的張力，這種張力“能夠使得每一個社會成員，無論是意圖侵犯他人而成為罪犯的人，還是冒險或投機因而可能被害的人，都會在或被刑法懲罰或喪失刑法保護的風險面前感受到壓力，從而謹慎地規范自己的行為”[13]。

其次，溫和父愛主義并不能保證在結果上保護主體的真實利益。因為溫和父愛主義關注的核心是主體的真實自愿，而非主體的真實利益，所以，在有效保護主體的真實利益上，溫和父愛主義可謂無能為力。溫和父愛主義在保護主體避免利益受損方面都顯得那樣力不從心，更遑論促進主體利益的增強。因此可以說，無法從結果上最終保護主體的真實利益，是溫和父愛主義的又一弊端。

最后，由于有時難以考證主體的真實意愿究竟為何，而此時基于溫和父愛主義而作的“推定”有可能導致行為的專斷與強制，甚至可能會以“出于主體真實意愿”之名而將自己的決定地強加于主體之上，從而使主體淪為他人利用溫和父愛主義對之進行強制和操縱的工具。

盡管溫和父愛主義確有以上諸多弊端，但是我們也應看到其充分尊重主體人權的積極一面，尤其是不能忽視其所擁有的人文關懷和良善本質。同時，溫和父愛主義也正在成為一種新的立法趨勢，這當中自有它合理的因素：其一，英國法制史學家梅因曾經在其主要著作《古代法》中一針見血地指出：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運動。”[14]這也就是說，社會的進步是從不平等逐步走向平等的一個轉變。與嚴厲父愛主義更多地強調對主體的強制和不平等所不同的是，溫和父愛主義更多的是強調主體的自主和平等，這也正是符合梅因的社會進步之判斷的。其二，由于在現代社會中，人們對于自身的權利給予了越來越多的重視，也越來越關心和關注自身的合法權益，所以，將關涉主體自身利益的選擇問題交由主體自己評判和定奪，正是充分尊重主體人格的表現，是對主體判斷能力的信任，是尊重并保障人權的體現。因此，溫和父愛主義應該成為、也正在成為一種立法的新趨勢。綜上所述，我們在努力避免溫和父愛主義之弊端出現的同時，也應助推溫和父愛主義之精神滲透至我國立法的進程中，以期真正做到取其精華、臻于至善。

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