論我國企業(yè)破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)主體制度

梁　偉

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

2016年9月12日，南寧市中級人民法院發(fā)布公告稱，廣西有色金屬集團有限公司經(jīng)過半年重整努力，未能在人民法院裁定重整之日起六個月內(nèi)提出重整計劃草案，也未申請延期，因而進入破產(chǎn)清算程序，成為銀行間市場債券發(fā)行人中第一家破產(chǎn)清算企業(yè)。廣西有色金屬集團走入破產(chǎn)清算的一個直接原因，就是在規(guī)定時間內(nèi)債務(wù)人和破產(chǎn)管理人未制定出重整計劃草案。這也引發(fā)了筆者對我國目前破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)主體制度的思考。

一、重整計劃的協(xié)議性質(zhì)

破產(chǎn)重整制度旨在使陷入無力償債狀態(tài)但還具有復(fù)蘇希望的企業(yè)，通過債權(quán)債務(wù)關(guān)系的整理和企業(yè)營運業(yè)務(wù)的調(diào)整，以維持企業(yè)的持續(xù)性經(jīng)營價值，實現(xiàn)破產(chǎn)法維護債權(quán)人利益、救濟債務(wù)人企業(yè)、保障社會公共利益這些價值目標。[1]重整計劃是整個重整制度的核心內(nèi)容，其制定、通過與執(zhí)行的過程，在一定程度上就是一個利益主體協(xié)商、遷就和妥協(xié)的過程，它以平衡各方利益主體的利益沖突為途徑，以實現(xiàn)企業(yè)重建和清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系為最終目的，是一個涉及多方利益主體權(quán)利義務(wù)設(shè)定、變更和終止的綜合性協(xié)議。結(jié)合傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的法律行為概念，從法律行為維度、意思自治維度、法律效力維度等方面分析重整計劃的性質(zhì)，便可得出這一結(jié)論。

(一)重整計劃制定的法律行為維度分析

德國傳統(tǒng)民法理論認為，法律行為可一般定義為當(dāng)事人旨在根據(jù)意思表示的內(nèi)容獲得相應(yīng)法律效果的行為。[2]78法律行為和事實行為同屬于傳統(tǒng)民法中合法行為的范疇，合法行為和違法行為共同組成法律意義上的行為。法律行為與事實行為均可產(chǎn)生法律上的效果，二者最大的區(qū)別在于產(chǎn)生效果的根據(jù)是否為當(dāng)事人的意思表示。重整計劃涉及債務(wù)人、債權(quán)人、監(jiān)督人、出資人、戰(zhàn)略投資人、擔(dān)保人等多方利益主體，包含債務(wù)人的償債計劃和營運計劃等內(nèi)容。在破產(chǎn)重整過程中，各利益主體對重整計劃都有其特定利益訴求，而將此利益訴求外化的過程就是主體意思表示的過程，在當(dāng)事人通過這個過程向其他有著利益沖突的主體以及人民法院和管理人進行表達時，一旦利益沖突的其他方接受了這一意思表示，就證明達成了合意，提出此意思表示的主體也就可以享受相應(yīng)權(quán)利并承擔(dān)對等義務(wù)。

(二)重整計劃的意思自治(利益平衡)維度分析

法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種相互沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是利益的安排和平衡。重整程序中每個利益相關(guān)者都用行動闡述了功利主義觀念，他們的行為很好地解釋了以下這一經(jīng)濟人理念：人類在一定程度上都為利益所支配，自己利益的實現(xiàn)是人最強有力的沖動，人的天性就是自私的，人們總是通過尊重他人和社會的利益來達到自身利益追求。[2]78為了避免人們之間的利益沖突，滿足人們的共同利益，社會成員之間必須達成協(xié)議。雖然人們都是自私的，但也不可否認，人類是具有理性的，人類的理性告訴大家：自身利益的獲得存在一定限度，人類不可能無限度地獲取利益。此外，人類的利益獲得應(yīng)當(dāng)是通過社會交往的形式，只有在私人的交往中才存在利益的分配，所以利益主體不通過其他人而享受到利益的情況在客觀上是不真實存在的。也因此，亞當(dāng)·斯密才認為，盡管人是自利的，但人類也深知只有通過互利才能實現(xiàn)自利。[3]而互利的過程，恰恰就是一個協(xié)商、遷就和妥協(xié)的過程。反思重整計劃制定權(quán)主體制度，自利和互利之間應(yīng)是一種辯證的關(guān)系：利益主體尋求自身利益最大化，而其路徑就是尋求與其他利益主體的互利，互利則是協(xié)商、遷就和妥協(xié)的過程，也就是各方主體意思表示形成一致的過程；具體到破產(chǎn)重整中，各利益主體的互利需要通過重整計劃的制定與執(zhí)行來實現(xiàn)，而意思表示形成一致的過程就是各利益主體為了實現(xiàn)互利而通過協(xié)商、遷就和妥協(xié)來接受重整計劃的過程。

只不過，在實質(zhì)公平和效率原則的規(guī)制下，破產(chǎn)重整制度對利益主體意思表示一致的實現(xiàn)設(shè)置了特殊的路徑，并基于社會公共利益的考量而對必要利益主體的意思自治作出了一定的規(guī)制。首先，在重整計劃制定方面，將傳統(tǒng)形式上的直接協(xié)商改為由單一主體制定，具體體現(xiàn)為我國重整計劃制定權(quán)主體制度。其次，在重整計劃的表決上，建立了分組表決制度，將權(quán)益性質(zhì)相同的一類主體編入一個表決組中，如設(shè)立別除權(quán)人組、無擔(dān)保債權(quán)人組、職工債權(quán)人組以及出資人組等，以表決的形式實現(xiàn)意思自治。再次，在同一表決組內(nèi)部采取人數(shù)多數(shù)與債權(quán)多數(shù)決的方式，即債權(quán)人過半數(shù)同意并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上時視為該組通過。最后，設(shè)置了強制批準制度，即在部分表決組經(jīng)二次協(xié)商仍未通過重整計劃的情況下，為了公共利益需要，在不損害該表決組利益的前提下，強制批準通過重整計劃。但是，意思表示實現(xiàn)路徑規(guī)制的存在，只是為了更大利益的實現(xiàn)而作出的一種類似于“私法公法化”的變異，并非否認破產(chǎn)重整中當(dāng)事人主體意思表示的效力。

(三)重整計劃的法律效力維度分析

重整計劃以債務(wù)人的償債計劃和營運計劃為主要內(nèi)容，涉及對相關(guān)利益主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、調(diào)整或終止。無論是經(jīng)過債權(quán)人會議表決通過的重整計劃，還是經(jīng)過人民法院裁定批準的重整計劃，對重整計劃所涉及的債務(wù)人、債權(quán)人(無論其是否參加重整程序、是否接受該重整計劃)、出資人、計劃執(zhí)行擔(dān)保人等主體均具有法律拘束力。債務(wù)人不按照重整計劃的內(nèi)容履行義務(wù)，會發(fā)生重整失敗、債務(wù)人被宣告破產(chǎn)而進入清算程序的法律效果，而此時重整計劃適用民法上多方協(xié)議解除的規(guī)則，僅向未來生效，不具有追溯力。[4]這樣造成的后果是：債權(quán)人在重整協(xié)議中作出的承諾失效，其尚未受清償?shù)膫鶛?quán)成為破產(chǎn)債權(quán)，在相同順位的其他債權(quán)人受清償比例達到與自己相同時，方能繼續(xù)接受分配；計劃執(zhí)行擔(dān)保人為執(zhí)行重整計劃提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。

以上，重整計劃的三個維度有力地證明了重整計劃具有平衡利益沖突的協(xié)議的性質(zhì)，協(xié)議需要當(dāng)事方的參與，重整計劃制定權(quán)主體制度的建構(gòu)也就應(yīng)尊重當(dāng)事方的意思自治，只不過，從制度成本、機會成本及實現(xiàn)公共利益等角度考量，對意思自治作出一定的規(guī)制安排。

二、重整計劃制定權(quán)主體制度存在的問題

重整計劃具有平衡各方利益的協(xié)議性質(zhì)，便可以對我國的破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)主體制度進行另一番審視。通過梳理與反思我國破產(chǎn)重整制度，具體內(nèi)化到制定權(quán)主體制度中，可以總結(jié)出如下問題：

其一，申請重整權(quán)與重整計劃制定權(quán)主體制度銜接不暢。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)重整申請權(quán)主體有債權(quán)人、債務(wù)人以及出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，而重整計劃制定權(quán)主體則限定為破產(chǎn)管理人和債務(wù)人，將出資人和債權(quán)人排除在外。這樣，極有可能造成在出資人和債權(quán)人提出重整申請的情況下，債務(wù)人存在抵觸情緒，不積極制定重整計劃草案。造成矛盾的原因是相互的，債權(quán)人與債務(wù)人、債權(quán)人與破產(chǎn)管理人經(jīng)常會成為利益沖突的對立主體。在矛盾激化的時候，債務(wù)人和破產(chǎn)管理人極有可能消極履行職務(wù)，而作為中立監(jiān)督者的人民法院又不了解具體案件具體進程，并受其被動職能定位限制，結(jié)果便是破產(chǎn)重整計劃制定的拖延，或是對詐害行為無力控制。即使制定了重整計劃草案，也很可能會因沒有實現(xiàn)全面協(xié)商妥協(xié)而低質(zhì)量，不能獲得債權(quán)人會議通過。

其二，立法者存在盲目理性，過高估計債務(wù)人或管理人能力，因而提高了重整計劃不能通過的風(fēng)險。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十條規(guī)定：“債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案；管理人負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計劃草案。”也就是說，重整期間的企業(yè)控制權(quán)主體負責(zé)制訂重整計劃。重整期間的企業(yè)是非常態(tài)企業(yè)，其治理模式不同于正常企業(yè)，在此期間具有企業(yè)控制權(quán)的主體只有管理人和債務(wù)人。我國立法雖未直接規(guī)定采取美國破產(chǎn)法的“DIP”控制權(quán)模式，但在實踐中，重整期間企業(yè)的控制權(quán)通常在債務(wù)人手中，這種情況的發(fā)生也基于以下幾點原因：一是考慮維護企業(yè)經(jīng)營的連續(xù)性，畢竟債務(wù)人更熟悉企業(yè)的基本情況、業(yè)務(wù)運行狀態(tài)和財務(wù)狀況；二是考慮企業(yè)債務(wù)人具有專業(yè)的商業(yè)經(jīng)營能力，雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》允許破產(chǎn)管理人雇用專業(yè)的經(jīng)營管理團隊，但這樣既會形成持續(xù)經(jīng)營時間上的斷層，也會造成重整成本的增加；三是賦予債務(wù)人重整期間的企業(yè)控制權(quán)有利于促進自愿重整的提出，因為在許多情況下，債務(wù)人害怕失去對企業(yè)的控制權(quán)，而在企業(yè)初具破產(chǎn)跡象時不主動申請破產(chǎn)重整，待經(jīng)營情況持續(xù)惡化而嚴重資不抵債時才被申請清算或重整，此時已失去最佳重整時機，極大增加了重整失敗的風(fēng)險。不過，企業(yè)控制權(quán)主體并非必然是重整計劃制定權(quán)主體，二者并無必然的邏輯關(guān)系；之所以容易造成這種誤解，通常是因為對債權(quán)人或管理人能力估計過高。在破產(chǎn)重整企業(yè)的債權(quán)人取代公司股東的優(yōu)勢地位后，債務(wù)人必須解決重整過程中所凸現(xiàn)的債權(quán)人利益、原股東利益及新股東利益之間的沖突，而重整計劃草案是利益沖突的集中體現(xiàn)，原本習(xí)慣于股東利益至上的債務(wù)人絕不能再以股東利益作為行為決策的判斷標準。因為一旦破產(chǎn)重整失敗而進入清算程序，資不抵債的破產(chǎn)企業(yè)的所有財產(chǎn)都將用于對債權(quán)人進行清償，而股東到那時已經(jīng)回天乏術(shù)，失去破產(chǎn)企業(yè)的全部財產(chǎn)，所以債務(wù)人在經(jīng)營決策中必須更多地兼顧債權(quán)人地位，而在重整計劃制定中必須改變固有的決策標準，才能較好地完成協(xié)調(diào)利益沖突的任務(wù)，制定出能維系企業(yè)持續(xù)經(jīng)營、實現(xiàn)企業(yè)價值最大化、進而通過債務(wù)清償而使企業(yè)獲得新生的重整計劃。

其三，對債權(quán)人利益考量缺失。破產(chǎn)法的恒久價值是保護債權(quán)人利益，但重整計劃作為一個記載債權(quán)人、債務(wù)人及相關(guān)利害關(guān)系人利益的協(xié)議，在制定之時卻并沒有債權(quán)人的參與。雖然制定的重整計劃草案必須提交債權(quán)人會議審查，并經(jīng)債權(quán)人會議分組表決同意后，才可以提交法院審查，但是，從效率角度看，在制定階段未征求債權(quán)人任何意見的重整計劃，很難能夠真正代表債權(quán)人的利益，并且，職工債權(quán)人、擔(dān)保債權(quán)人在重整中還有著特殊的利益訴求，所以債權(quán)人作為利益整體自然很難全部支持并表決通過重整計劃草案。雖然重整計劃草案有第二次提請債權(quán)人會議表決的機會，但是此時重整計劃不能通過的風(fēng)險將大大增加。另外，從成本收益角度看，經(jīng)過6個月漫長的重整期，在高昂的時間、金錢等重整成本的壓力下，債權(quán)人和債務(wù)人已經(jīng)不能承受如此高的風(fēng)險。一旦債權(quán)人會議不能通過重整計劃，雖然還有“人民法院強制批準”這一“回天之術(shù)”，但由于審判主體缺乏債務(wù)人企業(yè)經(jīng)營信息和經(jīng)濟學(xué)專業(yè)知識，有可能對企業(yè)持續(xù)性經(jīng)營價值產(chǎn)生誤判，結(jié)果是盲目地強制通過不應(yīng)重整的企業(yè)或者怯懦地不敢批準應(yīng)當(dāng)重整的企業(yè)，這兩種情形，無論哪一種都將造成社會經(jīng)濟價值的減損。即使人民法院強制批準債權(quán)人會議未通過的重整計劃，也意味著將有部分債權(quán)人不能實現(xiàn)其利益，這必然激化債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突，造成重整計劃執(zhí)行困難。

其四，對戰(zhàn)略投資人利益保護缺位。在破產(chǎn)企業(yè)重整過程中，往往通過引入戰(zhàn)略投資人的形式為企業(yè)注入新的資金，以保證破產(chǎn)企業(yè)能夠維系其持續(xù)性經(jīng)營價值，增加重整成功的可能性。可以說，處于重整階段的企業(yè)這條前途未卜的巨輪能否成功吸引戰(zhàn)略投資人加入，是其能否駛向成功彼岸的關(guān)鍵。而戰(zhàn)略投資人愿意冒風(fēng)險的一個很重要因素就是一旦重整失敗進入破產(chǎn)清算程序后，戰(zhàn)略投資人之債可以作為共益?zhèn)鶆?wù)而優(yōu)先獲得清償。但是，在商事博弈中，每個投資者追求的都是收益最大化，而收益最大化實現(xiàn)的保證就是效率最大化和風(fēng)險最小化。戰(zhàn)略投資人既然選擇為處于重整期間的企業(yè)注入資金，必然希望通過這一行為獲得公司的控制權(quán)，進而保證自身利益的實現(xiàn)。然而，對于重整能否獲得成功十分關(guān)鍵的戰(zhàn)略投資人，卻沒有重整計劃的制定權(quán)，甚至沒有參與權(quán)，重整計劃制定權(quán)主體制度賦予戰(zhàn)略投資人的權(quán)利不能與其所擔(dān)負的責(zé)任對等，對于戰(zhàn)略投資人的利益沒有深入的平衡，這樣帶來的后果就是戰(zhàn)略投資人對債務(wù)人企業(yè)重整投資望而卻步，因而影響重整的成功率。

其五，對重整計劃執(zhí)行擔(dān)保人利益保護不周延。在重整計劃中，會對債權(quán)人的債務(wù)清償作出一定的安排和調(diào)整，為了爭取債權(quán)人支持企業(yè)重整，防止債權(quán)人因重整計劃執(zhí)行失敗而蒙受損失，在重整計劃中會涉及第三方擔(dān)保主體，其為債務(wù)人順利執(zhí)行重整計劃提供擔(dān)保，擔(dān)保的形式依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定可以多樣，抵押和保證等形式均可以適用。在很多情況下，這種重整計劃執(zhí)行擔(dān)保的引入可以大幅度提高破產(chǎn)重整的成功率。雖然一旦重整成功，此擔(dān)保當(dāng)然解除，但我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，因債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃而被人民法院裁定宣告破產(chǎn)的，進入破產(chǎn)清算程序后，為重整計劃的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效，也就是說，在債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃時，擔(dān)保人要繼續(xù)履行擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人為債務(wù)人執(zhí)行重整計劃進行擔(dān)保，可是其履行擔(dān)保責(zé)任后產(chǎn)生的債權(quán)卻無法作為共益?zhèn)鶆?wù)而優(yōu)先獲得清償。因為此時破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)進入清算程序，而擔(dān)保人所擔(dān)保的是債務(wù)人在重整計劃中對債權(quán)人承諾的清償，這部分清償不低于清算程序債權(quán)人能獲得的清償比率，所以擔(dān)保人必然會在債務(wù)人不執(zhí)行或者不能執(zhí)行重整計劃時受到損失。而對于重整計劃這一能讓其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的協(xié)議的制定，擔(dān)保人卻沒有表達意思的機會，這顯然是權(quán)利與義務(wù)的失衡。

三、重整計劃制定權(quán)主體制度絕對化弊端的產(chǎn)生原因

上述重整程序中制度銜接不暢、利益衡量缺失、風(fēng)險成本增加等癥狀，皆由重整計劃制定權(quán)主體制度絕對化弊端引起，對問題的追問必須從重整制度的靈魂出發(fā)。在市場經(jīng)濟條件下，重整制度的靈魂應(yīng)當(dāng)就是談判，收益更高的重整制度應(yīng)能協(xié)調(diào)各方利益主體通過媒介而獲取專業(yè)知識、提升談判手段，謀求利益最大化。而我國破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)主體制度卻不見此核心，其原因不外乎以下幾點：

(一)建構(gòu)論理性主義傾向的影響

在重整計劃制定權(quán)主體制度中，立法者受到了建構(gòu)論理性主義的影響，僵化地認為，只有債務(wù)人和破產(chǎn)管理人，才專注于破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營，熟悉企業(yè)的一切事務(wù)，能夠完成重整計劃的制定任務(wù)，而債權(quán)人(包括一般債權(quán)人、職工債權(quán)人、擔(dān)保債權(quán)人等)、戰(zhàn)略投資人、重整擔(dān)保人甚至出資人都不具備這方面的能力，因而，絕對化地將其排除在制定主體之外，甚至不給予其表達訴求的機會。從概念法學(xué)派興起時伊始，成文法國家就熱衷于用理性去分析實在法，并且不斷地在理性主義引導(dǎo)下去建構(gòu)法律，力求盡善盡美。但休謨早說過：確定普遍的原則應(yīng)當(dāng)慎之又慎，因為在精神領(lǐng)域和物質(zhì)世界經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)無規(guī)律和異常的現(xiàn)象。[5]而建構(gòu)論理性主義是建立在人的絕對理性基礎(chǔ)之上的，所以必然力有不逮。它夸大了理性的作用，把理性視作是絕對的，沒有把世界是運動的這一基礎(chǔ)命題作為核心原則加以考量。對人的理性把握歷史發(fā)展規(guī)律以及對社會的規(guī)劃設(shè)計能力的自信，必然產(chǎn)生一種控制論的思維方式，要求對社會發(fā)展過程及其后果進行設(shè)計和控制，并根據(jù)理性標準重新改造社會。引申到我國破產(chǎn)重整制度中，就集中表現(xiàn)在制定主體范圍的絕對化問題。而反觀美國破產(chǎn)法，其破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)的規(guī)定是以破產(chǎn)債務(wù)人為制定主體、其他利害關(guān)系人作為補充制定主體的靈活規(guī)則。美國破產(chǎn)法典規(guī)定，在提出破產(chǎn)重整申請之后，債務(wù)人享有在120天內(nèi)提出重整方案的專有權(quán)利，其他利害關(guān)系當(dāng)事人則可在下列情況下提出重整方案：1.已經(jīng)任命了托管人；2.債務(wù)人在120天內(nèi)沒有提出方案且120天的期限也沒有獲得延長；3.債務(wù)人提出的方案在提出破產(chǎn)申請后180天內(nèi)沒有獲得各類別權(quán)利受到削弱的債權(quán)人的接受。[6]日本《公司更生法》關(guān)于制定權(quán)主體的規(guī)定為，管財人在債權(quán)申報期滿后，在法院規(guī)定的時間之內(nèi)，制定并重整計劃草案。更生企業(yè)的管財人就是企業(yè)在重整期間負責(zé)財產(chǎn)管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營的自然人或法人，包括企業(yè)債務(wù)人和更生管理人。該法還規(guī)定，已經(jīng)進行申報的債權(quán)人、更生擔(dān)保權(quán)人以及股東都可以制定并提出重整計劃草案。美國的重整計劃制定權(quán)主體制度遵循了效率原則，以債務(wù)人作為制定權(quán)主體，其他利益主體扮演補充角色；日本的制定權(quán)主體與我國一致，但日本也賦予了其他利益主體制定重整計劃的權(quán)利。綜觀美國和日本，其都在盡力地擺脫建構(gòu)論理性主義的絕對化傾向影響，努力做到靈活和開放，使制度體系能夠更加適應(yīng)社會現(xiàn)實多變的需求。

(二)解決利益沖突時的失衡

重整程序中的當(dāng)事人的范圍比破產(chǎn)清算程序中的當(dāng)事人要大得多。在進入重整期間之后，股東是企業(yè)所有者的格局很大程度上將被改變。隨著破產(chǎn)重整理論的不斷革新，重整程序中各相關(guān)利益者的平衡是必須解決的問題。社會整體利益原則是重整程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這無可厚非，然而其實現(xiàn)的方式不能是損害而只能是限制債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的權(quán)利，以形成共贏的結(jié)局。所以，破產(chǎn)法要在制度形式上平等對待各利益沖突主體，讓各利益主體在意思自治的基礎(chǔ)上達成各自利益的最大化。而破產(chǎn)制度在重整計劃的制定過程中，應(yīng)該做到給更多利益主體以充分表達意見的機會。德國破產(chǎn)法就做到了這一點，其規(guī)定債務(wù)人和破產(chǎn)管理人有權(quán)制定破產(chǎn)重整計劃，而又補充規(guī)定，雖然個別債權(quán)人沒有權(quán)力制訂重整計劃草案，但是他們可以通過債權(quán)人委員會委托破產(chǎn)管理人制定，而且在破產(chǎn)管理人制定草案時，債權(quán)人委員會應(yīng)當(dāng)參與。[7]在管理人制定計劃的時候，職工債權(quán)人、債務(wù)人、領(lǐng)導(dǎo)性雇員委員會、債權(quán)人委員會均可以參與并提出意見。

破產(chǎn)程序并不能簡單地看成一種概括和集中的民事執(zhí)行程序，不應(yīng)被視為當(dāng)全部債權(quán)人都期待對債務(wù)人財產(chǎn)進行分割時，為處置“公共池塘”*公共池塘資源理論源于美國著名行政學(xué)家、政治經(jīng)濟學(xué)家埃莉諾·奧斯特羅姆。一個向一切人開放的池塘中的水，誰都可以去取，但水一旦為誰所取得，就變成私人擁有、私人享用的物品。由于集體行動難以協(xié)調(diào)，最終導(dǎo)致無序和過度的占用，造成公共資源的不可逆損耗。難題而作出的實現(xiàn)分配公平和效率的反應(yīng)。這種單一化的破產(chǎn)法價值觀也受到了美國的沃倫、維斯特布魯克等學(xué)者的反對，這些學(xué)者認為，破產(chǎn)法的目的是強調(diào)損失分擔(dān)，凡是受到破產(chǎn)影響的利害關(guān)系主體的利益都應(yīng)受到破產(chǎn)制度相應(yīng)的保護和考量。破產(chǎn)重整制度的價值就是實現(xiàn)債權(quán)人利益保護、債務(wù)人救濟與社會利益保障的有機統(tǒng)一，而我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第一條所表達的立法目的也佐證了這一價值觀念。反觀我國重整計劃制定權(quán)主體制度，不言自明，其中對部分利益主體的保護存在缺位。如果一個利益群體缺少了其利益表達的合法形式，那么其必然在法律秩序之外尋求自己的利益表達出路，而很有可能會對現(xiàn)有的秩序造成沖擊。引申到重整程序中，就將對重整的成功可能性產(chǎn)生負效應(yīng)，這對于破產(chǎn)重整程序這一需要多方協(xié)商、妥協(xié)、遷就和努力才能成功的制度來說，無疑將造成一定的沖擊。

(三)片面追求效率收益而罔顧風(fēng)險成本

成本收益分析作為新古典經(jīng)濟學(xué)分析方法中的核心內(nèi)容，經(jīng)常被引用到公共決策和資源配置中，立法、司法和守法的主體也被視為理性經(jīng)濟人而用成本收益分析去分析其行為模式。在我國目前的重整計劃制定權(quán)主體制度中，立法者通過將重整期間企業(yè)管理人確定為制定主體，以追求破產(chǎn)效率，節(jié)約時間成本，降低債權(quán)人搭便車等機會成本。實質(zhì)層面的制度成本包括：對債權(quán)人、戰(zhàn)略投資人和擔(dān)保人等利益保護的缺位造成對破產(chǎn)重整的抵觸而產(chǎn)生的風(fēng)險成本，債務(wù)人或管理人不能按期保質(zhì)制定重整計劃及債權(quán)人會議不能表決通過重整計劃的風(fēng)險成本。在許多情況下，這種風(fēng)險成本是極高的。獲得的收益則是提高了重整的時間效率。我國破產(chǎn)法不適當(dāng)?shù)貫樽非笮识岣吡酥卣娘L(fēng)險成本。

根據(jù)洞內(nèi)坍塌位置和坍塌情況確定地表注漿范圍，通過地面測量放樣確定地表孔位，施鉆機械圍繞金威啤酒廠沉淀池，按孔徑φ42mm，環(huán)向0.8m，水平間距延沉淀池邊緣往外1.6m，第二圈1.2m，外插角度應(yīng)大于85°，為避免沉淀池樁身的破壞，實際孔位布置將結(jié)合技術(shù)交底圖對照現(xiàn)場構(gòu)造物的實際布局進行合理調(diào)整。

但若允許債權(quán)人、擔(dān)保人、戰(zhàn)略投資人成為制定權(quán)主體，或規(guī)定必須經(jīng)過上述利益主體一致同意才能通過并執(zhí)行重整計劃，則必然會因每個利益相關(guān)主體都追求最大利益不退讓而產(chǎn)生高昂的搭便車式的機會成本[8]，并因為對債務(wù)人企業(yè)信息的匱乏而增加時間成本，進而產(chǎn)生高昂的重整費用成本，產(chǎn)生的效益僅是保障了債權(quán)人的利益，實現(xiàn)了他們的利益訴求。這并非一個“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”的問題，因為還可通過制度的調(diào)整而選擇第三種路徑來實現(xiàn)利益最大化，比如可以構(gòu)建一種既追求效率又能降低風(fēng)險成本的模式。美國破產(chǎn)法的“DIP模式”便具有上述功效，“DIP”作為制定權(quán)主體降低了其他利益主體搭便車式的機會成本，并且獲得了高效的收益，而通過其他主體作為一定情形下的補充制定主體，又大大降低了重整計劃不能通過的風(fēng)險成本；德國破產(chǎn)法則采取賦予相關(guān)利益主體參與權(quán)的形式來謀求降低重整計劃不能通過的風(fēng)險成本。二者都值得我國借鑒參考。

(四)博弈論視角下程序正義的缺失

博弈是指兩個以上比賽者或參與者選擇能夠共同影響每一個參與者的行動或戰(zhàn)略的方式。[9]博弈論更加關(guān)注法律規(guī)則下行為人個體之間的互相作用，也即行為人在互動狀態(tài)下如何作出理性選擇。在博弈論視角下，破產(chǎn)重整程序中的各利益主體間都存在著利益沖突，但這種利益沖突并未否認利益主體的理性存在，每個利益主體都希望通過破產(chǎn)重整程序?qū)崿F(xiàn)利益最大化，而重整程序的價值也體現(xiàn)在使各利益主體都獲得其自身理性前提下的利益最大化，進而實現(xiàn)整體理性利益最大化。破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)主體制度將這種博弈盲目地定位成了不合作博弈，絕對地強調(diào)單個利益主體理性和最優(yōu)決策，也就是債務(wù)人和破產(chǎn)管理人的理性和最優(yōu)決策。但破產(chǎn)重整程序更應(yīng)該成為一種合作的博弈，重整中合作的博弈更注重集體理性，更注重成本收益分析基礎(chǔ)上的效率實現(xiàn)，據(jù)此實現(xiàn)破產(chǎn)法的價值目標。

而破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)主體制度的絕對化設(shè)計，卻根本沒有給其他參與者機會，或者說由單一主體的理性和最優(yōu)決策取代多方利益主體的理性互動，剝奪了其他參與者受到公正對待的機會。羅爾斯在《正義論》中提出的程序正義就是要保障機會平等原則的實現(xiàn)。剝奪了參與機會的程序不能被稱為正義的程序，而程序不正義必然不能保證參與者在重整程序中利益的實現(xiàn)。單純地追求多數(shù)人群體的最大化利益是功利主義學(xué)派所主張的分配正義的核心價值，但是不能以犧牲少數(shù)群體的利益為代價去實現(xiàn)這種分配正義。沒有程序正義的保障，結(jié)果正義也難以實現(xiàn)。破產(chǎn)重整制度的核心目標應(yīng)該是對各相關(guān)利益主體均施以考量和保護，而實現(xiàn)這一價值目標必須通過正當(dāng)程序的建立。重整計劃制定權(quán)主體的絕對化只追尋了結(jié)果正義，卻未在另一維度上追尋程序正義的實現(xiàn)。

四、重整計劃制定權(quán)主體制度的完善

人類理性的有限性無法規(guī)避，在限制理性前提下制定的法律極有可能存在不完備的情形，哈特就曾說過：“人類立法者根本不可能有關(guān)于未來可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識。這種預(yù)測未來的能力的缺乏又引起關(guān)于目的的相對模糊性。”[10]既然難以保證法律的完備，不如改變既成的制度生成路徑，尊重社會發(fā)展的現(xiàn)實境況，在植入進化論理性主義制度生成路徑的前提下，通過社會公共利益、法律制度利益與當(dāng)事方群體利益的位階平衡來實現(xiàn)公平和效率的價值。

(一)進化論理性主義制度生成路徑的植入

我國在制定《企業(yè)破產(chǎn)法》的過程中，是將整個破產(chǎn)制度這一對象作為一項客觀的社會性工程來進行構(gòu)建的，立法的過程就是依據(jù)立法者的理性，設(shè)計邏輯周延的破產(chǎn)法規(guī)則體系，以實現(xiàn)清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系、保護債權(quán)人和債務(wù)人合法權(quán)益、維護社會公共利益的價值目標。西方從啟蒙運動伊始就堅信：理性的最大功用就在于對人類合理制度的設(shè)計。馬克思也曾經(jīng)說過，人類即使是最蹩腳的工程師也比蜜蜂的筑巢活動要高明得多。正是基于這種對人類理性至高無上地位的尊崇，建構(gòu)論理性主義堅信憑借主體的個人理性足以知道并能根據(jù)社會成員的偏好考慮建構(gòu)社會制度的全部細節(jié)，進而將制度看成是人們(特別是具有優(yōu)越理性的權(quán)威)設(shè)計的結(jié)果，也就是一種有意識的控制。然而，我們應(yīng)該承認：人類的理性是有限的，它并不能夠預(yù)見到社會生活中所有的細節(jié)；作為研究對象的客觀事物是千變?nèi)f化的，人類不能用一種絕對的態(tài)度去構(gòu)建制度。

相反，進化論理性主義更主張人類理性的限度，其最可貴的是提出運用理性分析的方法去削弱種種對理性的訴求，反對理性的濫用。進化論理性主義制度生成思路顧及了復(fù)合的目標和利益，以統(tǒng)合多元利益為指向，利益沖突的正統(tǒng)性得到了承認。在承認重整協(xié)議這一平衡利益沖突的協(xié)議的前提下，各當(dāng)事方意思自治就意味著應(yīng)該在進化論理性主義框架下去生成制度，把利益當(dāng)事方全部看成是能夠推動重整計劃走向成功的主體，保障全部利益當(dāng)事方意思自治的實現(xiàn)，而不能簡單將其作為被動的接受者。在此前提下，破產(chǎn)重整制度就應(yīng)當(dāng)承認各利益當(dāng)事方在重整程序中的種種權(quán)利，并賦予各利益當(dāng)事方參與表達意思的權(quán)利。具體到破產(chǎn)重整協(xié)議制定權(quán)主體制度中，就應(yīng)當(dāng)賦予相應(yīng)利益當(dāng)事方參與權(quán)、建議權(quán)或者制定權(quán)。利益當(dāng)事方作為理性的經(jīng)濟人，可以對自己是否參與作出理性的選擇，其可以行使權(quán)利，也可以放棄權(quán)利，但是絕對不能剝奪其權(quán)利。

(二)公平與效率價值追求下利益平衡的實現(xiàn)

破產(chǎn)法規(guī)范不應(yīng)當(dāng)是相互割裂而平行的并存，而應(yīng)當(dāng)是一個整體架構(gòu)，其中各個部分彼此相互協(xié)調(diào)，且各部分應(yīng)以統(tǒng)一原則為基礎(chǔ)，這樣才能形成正當(dāng)化、一體化的制度框架。破產(chǎn)重整制度的法律思想是以公平和效率價值為基礎(chǔ)，實現(xiàn)破產(chǎn)重整程序維護的社會公共利益、破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)主體制度的制度利益、重整計劃所涉各當(dāng)事方的群體利益這三者從上至下的位階平衡。重整計劃制定權(quán)主體制度中公平與效率原則發(fā)生了沖突。依阿列克西之見，法律原則要求：應(yīng)在事實及法律可能的范圍內(nèi)盡可能實現(xiàn)之，故在諸原則相互矛盾的情形下，每一原則應(yīng)向其他原則讓步，直到兩者都能得到“最佳的”實現(xiàn)。所以，在重整制度中，必須通過不同位階利益的平衡，保障公平與效率價值的實現(xiàn)。

公平價值要求，為確保重整程序中利益主體受到公正對待，必須開放重整計劃制定權(quán)主體制度，犧牲部分制度利益以尊重主體的選擇權(quán)、參與權(quán)等基本權(quán)利，讓他們在制定中表達利益訴求，從而對重整計劃制定產(chǎn)生有效影響。通過尊重決策主體參與制定過程的權(quán)利，滿足程序正義這一基本要求。

然而，在重整經(jīng)濟成本、時間成本等制度成本高昂的前提下，必須注重重整程序效率原則的實現(xiàn)。效率原則應(yīng)體現(xiàn)在三個方面。其一，實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)益保護與重整程序高效運行的利益平衡。債權(quán)人利益與重整程序利益存在不同質(zhì)的矛盾，若要實現(xiàn)平衡，必須具備基本共識，并構(gòu)建妥當(dāng)程序。重整程序的基本共識就是重整程序的制度利益，即通過重整制度實現(xiàn)社會公共利益。妥當(dāng)?shù)某绦蛑讣饶軡M足債權(quán)人等利益主體的重整計劃制定參與權(quán)，又能保障重整效率，即以低成本實現(xiàn)高收益，這就要求重整計劃制定中不能因為利益主體的鉗制而降低重整程序的運行效率，所以只能賦予利益主體參與權(quán)或建議權(quán)，而不能賦予表決權(quán)，這樣才能滿足社會公共利益與法律制度利益的需求，排除當(dāng)事方鉗制情況的發(fā)生。其二，實現(xiàn)重整計劃的制定、通過與執(zhí)行三者的有序銜接。重整計劃的契約性質(zhì)導(dǎo)致重整計劃是一個多方利益群體進行平衡后的產(chǎn)物，過分照顧各當(dāng)事方利益訴求會造成重整計劃的高通過率與低執(zhí)行完成率的矛盾。維護重整制度利益與社會公共利益要求兼顧重整計劃的通過與順利執(zhí)行這兩個現(xiàn)實問題。犧牲當(dāng)事方群體部分利益來換取重整程序的成功，實現(xiàn)更好位階的利益，是效率原則的又一體現(xiàn)。其三，實現(xiàn)法律僵化性與現(xiàn)實多樣性的辯證統(tǒng)一。美國破產(chǎn)法為了促進破產(chǎn)企業(yè)重整成功，賦予債務(wù)人制定重整計劃的排他權(quán)，并在特定情況下允許其他主體補充制定。而從廣西有色金屬集團破產(chǎn)案看，僵化的重整計劃制定權(quán)主體制度限制了其他主體的參與權(quán)，未能周延考量社會現(xiàn)實生活多樣性。應(yīng)當(dāng)賦予其他利益相關(guān)主體補充制定權(quán)以適應(yīng)現(xiàn)實的多變性，同時保障債務(wù)人制定權(quán)的排他性以滿足重整程序的效率價值，從而實現(xiàn)社會公共利益、法律制度利益與當(dāng)事方群體利益的整體平衡。

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