“事案解明義務”一般化之辨
——以美國“事證開示義務”為視角

陳杭平

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、引言

民事訴訟法學的一大課題是在法院與當事人之間分配提出信息、發現真實的權能與責任。在歐陸傳統辯論主義下，法院的職權受到當事人訴訟行為的嚴格約束，主要由當事人負責主張事實、具體陳述及提出證據資料，并進一步在當事人間“橫向”分配主要事實的主張責任、具體化義務及證明責任。但在實踐中，常有一方當事人無可歸責地不能履行相關義務(責任)的情況。這在環境污染、醫療損害、消費者侵權等事證偏在的“現代型”訴訟中體現得尤為突出。為避免訴訟淪為當事人間掌握事證程度之競賽，學理上開始強調雙方當事人對發現真實均負有義務，以此克服僅由一方當事人對其有利之事實予以主張、說明及舉證所帶來的弊端。“事案解明義務”由此浮出水面。具體來說，即不論案件事實對其有利或不利，雙方當事人均負有如實、完全陳述(說明)的義務以及提出相關證據資料或忍受勘驗的義務[1]。

具體到我國，情況略有不同。一方面，較之域外，法院既在觀念上被期待對發現真實承擔更重的責任，在制度上也被賦予更廣泛的釋明、調取及查證權[注]例如，《民事訴訟法》第64條第2款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”第67條第1款規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。”第76條第2款規定：“當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”。換言之，法院履行審判職權、發揮司法能動性在相當程度上緩減了負證明責任之一方當事人主張、說明及舉證的困難。另一方面，情況正在發生變化。上世紀八九十年代民訴法學理論著重于法院與當事人間的“縱向”關系，響應法院的民事審判方式改革，力圖限縮法院并擴大當事人對真實發現的權能/責任；隨后，如何具有可預測性地在當事人間分配該權能/責任成為理論研究熱點，作為成果催生了以2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據若干規定》)第2條(證明責任分配原則)為代表的一系列法規范；略微再往后一些，不負證明責任之一方當事人就真實發現應否承擔、承擔何種義務或責任進入理論視野，同樣影響到立法及司法解釋。作為標志事件，2015年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第112條規定文書提出命令。由此，事案解明義務之內容正式進入法規范，圍繞它展開研究的必要及意義日漸凸顯。

不過，事案解明義務雖已在域外立法、實務及學問體系上取得位置，但因其與主張責任、具體化義務、客觀證明責任分配的關系曖昧，甚至相互抵觸，應否一般化適用(抑或僅作為例外)成為理論爭議焦點[注]在德國，以Stürner為代表的少數學者主張一般性的事案解明義務，但多數學者反對，實務上也未采納。(參見：劉明生.當事人事案解明義務之發展[C]//姜世明.非負舉證責任一造當事人協力義務——事案解明義務之內涵與界限.臺北:新學林出版股份有限公司,2017:192-210.)。在兩大法系主要國家里，美國的事證開示義務最符合“一般性事案解明義務”的界定[注]美國事證開示制度雖起源于英國，但其制度內涵與英國現有的事證披露制度(Disclosure)迥異。后者仍以文書為主要適用對象，且范圍嚴格受限，一般僅限于與訴狀主張的具體事實緊密相關的文書。(參見：Oscar G. Chase,et al.Civil Litigation in Comparative Context[M].St.Paul,MN:Thomson/West,2007: 209；Oscar G. Chase.American “Exceptionalism” and Comparative Procedure[J].The American Journal of Comparative Law,2002,50:293-294.)，構成論證雙方引以為據的主要樣本[注]參見：許士宦.文書之開示與秘匿[J].臺大法學論叢,2003,32(4):280；姜世明.非負舉證責任一造當事人協力義務之內涵與界限[C]//姜世明.非負舉證責任一造當事人協力義務——事案解明義務之內涵與界限.臺北:新學林出版股份有限公司,2017:6-9.德國持事案解明義務一般化論者有提出趨近事證開示義務的建議。而歐洲民事訴訟法統一化過程中，1993年Storme草案關于事案解明義務的部分接近于英美的事證開示義務。(參見：姜世明.舉證責任與真實義務[M].廈門:廈門大學出版社,2017:114-115.)。而我國圍繞事案解明義務、文書提出命令、真實義務等主題的研究也已開始觸及該義務的邊界或外延[注]參見：張衛平.當事人文書提出義務的制度建構[J].法學家,2017(2):31-44；紀格非.我國民事訴訟中當事人真實義務之重構[J].法律科學,2016(1):162-173；龐小菊,徐英倩.不負證明責任當事人的事案解明義務[J].國家檢察官學院學報,2015(3):115-130.。有鑒于此，對美國事證開示義務進行考察分析也就顯得順理成章了。

美國事證開示制度雖然一直為我國法學界所關注，但既有研究幾乎均未注意到其與具體化義務及證明責任的關系。為什么將美國事證開示制度下的當事人開示義務視為一般性事案解明義務？當事人一般化地配合對方開示請求及容忍對方檢查勘驗，這與當事人“各盡其是”(“each person for himself”)的對抗制有何關系？事證開示義務有無動搖、破壞其具體化義務與證明責任規則體系？事證開示義務范圍有何變化？圍繞這些問題展開的考察，無疑有助于我們反思中國應否采納一般性事案解明義務，以及有無采納的條件與基礎。而關于文書提出命令之適用及邊界，也可在這一視角下得到更好地確定。

二、事證開示義務的內涵

首先需要澄清的是，美國并不存在關于事案解明義務的法律條文，也缺乏相應的理論表述。所謂美國語境下的事案解明義務，是從大陸法系視角出發對其制度規定的提煉或萃取。當然，在對抗制訴訟模式下，其事證開示基本上由當事人(通過律師)相互提出請求及予以配合，法院僅在發生開示爭議時才根據當事人的動議(motion)介入審查并作出裁決。這種當事人“短兵相接”而法院僅作為“程序秩序看守人”的事證披露方式與大陸法系需假借法院之手發出司法命令的事案解明方式風格迥異。但如果拋開這一程序運作的差異，《聯邦民事程序規則》(以下簡稱《聯邦規則》)及各州的程序規則所規定的事證開示義務，正符合一般性、絕對化事案解明義務的定義。

美國事證開示義務可分為單方披露義務與配合對方開示請求的義務(“對抗式開示義務”)兩種。單方披露義務主要指的是在訴訟早期，當事人有義務主動披露與其事實主張有關而準備提出的核心信息[注]根據《聯邦規則》第26(a)(1)的規定，披露對象包括四類：其一，本方準備用以支持訴訟請求或抗辯的證人信息及作證內容；其二，本方占有、保管或控制并準備用以支持訴訟請求或抗辯的文書、電子數據及勘驗物；其三，對損害的估算；其四，涉及保險的訴訟中的保險協議。根據第26(a)(2)的規定，當事人在訴訟早期還有義務披露潛在的專家證人；專家證人則須提供一份完整的書面報告，陳述其意見及理由、依據，專家的資質(過去十年發表的著述)，過去四年作為專家證人參與的案件清單，因在本案作證收取的報酬等。。在此階段，當事人無須披露與其事實主張無關，或于己不利而不準備使用的證據資料。單方披露具有“強制性”。如應予披露的證據資料未被披露，原則上在本案中被禁止提出；即便作為例外(如有正當理由)允許在訴訟中提出，也應承擔對方為此支付的訴訟費用或遭受制裁。這種單方披露義務令對方能夠“按圖索驥”，有針對性地提出對抗式開示請求。對抗式的開示義務又分為以下五類。

1.當事人或其證人須接受對方組織的證言錄取(deposition)[注]證言錄取的典型程序場景是：在被錄取方的律師或法院速記員的辦公室里，錄取方律師在被詢問人宣誓后對其進行詢問，并由法院速記員進行速記或錄像。被錄取方律師可適時反對詢問或者指示被詢問人拒絕回答。。當事人或其證人原則上必須如實、完全回答提問，陳述事實。即使律師或被詢問人明確提出“反對詢問”，也不得拒絕回答[注]當然，“反對”會被記錄在證言筆錄當中，以保留被詢問方反對在庭審中使用該詢問筆錄的權利。。例外是，如果當事人或證人主張具有免證特權，或遭到脅迫、欺詐詢問而準備向法院申請保護動議，可不予回答。

2.當事人須逐一回復對方“質詢書”(interrogatories)中的問題。當事人不能簡單地答復“不知情”。其回答所依據的不限于本人對案件事實的知悉，還包括通過合理調查可獲取之他人(如其律師、雇員、業務代理人)了解的事實。換言之，當事人負有經合理調查后完整披露相關事證的義務。質詢書常要求當事人對訴答狀中的事實陳述予以具體說明[注]例如，質詢書可以設問：“你主張原告在該事故中與有過失嗎？”接著追問：“請陳述你之主張的全部事實根據。”此即關于主張的質詢書(“contention interrogatories”)。。

3.當事人或第三人須根據對方的“證據提出請求”，提交相應的文書、電子數據及勘驗物。請求人須先對所要求的證據資料進行特定(with reasonable particularity)，大致達到令對方知道其“想要什么”及令法官能判斷所請求的證據有無必要被提供的程度即可[2]。當事人或第三人有義務提出其占有、保管或控制的證據資料，并容忍對其不動產及其他財產進行檢查勘驗。“占有”“保管”既包括事實的，也包括推定的，而“控制”意味著其有權從他人處取得[2]§24.06。

4.當事人根據法院發出的司法命令，須配合對方指定的醫生對其精神或身體狀況進行醫療檢查。這種事證開示方法事關個人隱私，故僅用于當事人的精神或身體狀況構成爭點的場合，且對方須闡明存在“正當理由”[注]法院會權衡強制檢查給當事人造成的痛苦、損傷或侵入性，以及通過檢查揭示信息的必要及價值。。這是唯一需要法院事先介入的開示方法。

5.當事人須如實、及時回答對方發來的“請求確認書”，對相關事實的真實性、法律對事實的可適用性、文書或其他證據的真實性等事項逐一予以承認或否認[注]當事人對每一事項可作如下選擇：(1)確認；(2)否認；(3)無法確認或否認，對此須提供詳細理由；(4)反對，比如請求確認的事項本身語焉不詳，或者請求確認的是受特權保護的信息。。當事人的回答構成結論性證據，具有拘束力。除非有正當理由予以撤銷，否則當事人在庭審時不得作相反主張，而對方免于舉證證明[注]為了激勵當事人如實確認，《聯邦規則》作出兩方面的規定：一方面，確認的事實僅對本案具有效力(如事實經庭審被證明則對后訴有拘束力)；另一方面，如當事人拒不承認，但事后證明待確認的文書或事實是真實的，則對方可申請由其承擔為完成證明而支出的合理費用(含律師費)。。與其他開示方法須由當事人配合不同，確認書可以自動生效。如果當事人不回復確認書，或者逾期未作答復，視為全部承認[注]關于事證開示制度更詳細的介紹，參見：陳杭平.美國事證開示制度之考察[C]//姜世明.非負舉證責任一造當事人協力義務——事案解明義務之內涵與界限.臺北:新學林出版股份有限公司,2017:270-275.。

上列五種對抗式事證開示方法所構筑的當事人對于案件事實所負具體化說明、提出證據資料及忍受勘驗的義務，既沒有案件類型的限制，義務內涵也極其寬泛，屬于典型的一般性事案解明義務。當然，五種開示方法所對應的開示義務具有不同功能層次，大致可以劃分為三類。首先，對于“錄取證言”“質詢書”，當事人既有義務對事實予以具體說明，又有義務通過回答提供證言，還須容忍對方對其摸索證明或“釣魚取證”(“fishing expedition”)，從其回答中發現未被單方披露的事實及證據。一旦對方“釣魚”成功，即可提出新事實主張或向其發出“證據提出請求”。其次，對于“證據提出請求”，當事人的義務范圍不限于本人實際占有、保管，還包括可推定其占有、保管，并可向他人合法獲取的證據。當事人對于被要求提出的證據負有保管義務。其如果違反保管義務而損毀證據甚至偽造篡改證據，視情節、后果嚴重程度可能遭受不利之事實推定、罰款、侵權賠償、刑事責任等處罰[注]證據保管義務一般在訴訟已具有可預見性，自當事人知道或應當知道該證據與訴訟有關之時起產生。該義務的范圍一般自當事人收到開示請求或第三人收到法院傳票時才能得以確定。(參見：Roger S. Haydock,David F. Herr.Discovery Practice[M].5th ed.New York:Wolters Kluwer,2012:§28.)。對于“身體及精神狀況檢查”，當事人則有義務容忍配合對方的醫療檢查，揭示相關事實信息。最后，嚴格來說“請求確認書”并非事證開示方法，因為當事人無須提供任何事證信息。但對方可因當事人承認事實的真實性而免于舉證，對緩和證據偏在、證明困難的效果最為直接。

如果當事人違反事證開示義務，《聯邦規則》要求雙方應先自行協商、照會，如無效果再申請法院介入解決。法院的解決流程大致分為兩步。其一，根據需要發出強制開示令。但對于違反精神或身體檢查令、拒不參加錄取證言、不回答質詢書、不對證據提出勘驗請求作出書面答復等行為，無須發出強制開示令，可直接予以制裁。為了激勵當事人遵守開示命令，《聯邦規則》規定違反該義務者可能承擔對方的律師費及其他訴訟成本。實踐中絕大多數開示糾紛就此止步，事證開示義務得以履行。其二，如果當事人仍不履行，法院可依申請進行制裁。法院擁有的制裁“武器庫”極為豐富，從輕到重有中止訴訟直至義務被履行、罰款或費用承擔、相關事實推定為真實、禁止提出系爭證據、以藐視法庭處罰、駁回起訴、駁回訴訟請求或作出不應訴判決(default judgment)等。在律師代理案件中，罰款、費用承擔等措施可以單獨或一并針對律師作出[2]§31。

三、事證開示義務與具體化義務、證明責任

那么，為什么美國會確立這樣一種制度框架，使當事人互負一般性的事證開示義務呢？從促進真實發現的角度來看，任何訴訟制度均面臨如何克服“訴訟結果取決于當事人對事證控制或分配之偶然性”的難題。而在1938年《聯邦規則》的起草者看來，訴答機制(起訴狀-答辯狀-答復狀……)的單方性(ex parte)決定了其并非一種有效的事證披露機制[注]無論普通法傳統下的令狀制度，還是當前大陸法系主要國家、除美國之外的其他英美法系國家，均將事證信息披露的重心放在訴答程序上。也即當事人須在訴答狀中或隨訴答狀提供盡可能詳盡、具體的事實說明及證據資料。例如英國在1999年伍爾夫勛爵(Lord Woolf)領導的司法改革以后，如糾紛未因達成訴前和解而終結，原告提交的起訴狀必須具體陳述全部事實，羅列包括文書、照片、經宣誓的證言、專家報告等在內的證據。(參見：Stephen N. Subrin.Discovery in Global Perspective:Are We Nuts?[J].Depaul Law Review,2002,52:305.關于大陸法系的基本情況，參見：段文波.美日民事訴狀比較及借鑒[J].國家檢察官學院學報,2012(2):154-160；羅森貝克,施瓦布,戈特瓦爾德.德國民事訴訟法[M].李大雪,譯.北京:中國法制出版社,2007:688.)。相反，通過一方提出事證開示請求、對方有義務配合或容忍的方法，才能實質提升當事人搜集提出證據的能力，有效彌補一方當事人因不可歸責的原因造成的舉證能力不足，實現訴訟武器的實質平等[3]。在這一理念的指引下，《聯邦規則》同時規定了最低限度的“告知性”訴答程序(“notice pleading”)及最寬泛的事證開示義務。

在“告知性”訴答機制下，當事人無須在訴狀中履行具體化義務(具體特定至“acts”“occurrences”或“facts”層次)。原告在起訴狀中只需簡明扼要地陳述訴訟請求及理由(含全部要件事實)，達到告知被告其“有資格獲得救濟”的程度即可，而無須對事實進行詳細、完整說明[注]以《聯邦規則》附錄的“文書樣本11”為例，原告關于過失的訴狀可簡化至：“在_時_地，被告過失駕駛汽車撞到原告；結果，原告身體受傷，損失工資及收入，遭受身體及精神疼痛，產生醫療費用等共計_元。因此原告訴請判決被告承擔_元及訴訟成本。”例外是對于“欺詐”及“錯誤”訴因，必須陳述具體的事實理由。另外，近年來聯邦最高法院對于民權案件也有通過提高對訴狀陳述要求抑制濫訴的趨勢。。由此，當事人可以在待證事實、證據方法等均不明確的情況下進行摸索證明，通過事證開示結果再對事實主張予以具體化或提出新的事實主張[注]所謂“摸索證明”，指的是開示申請人在未對證據主題(待證事實之主張)或證據方法作具體說明的情況下，提出“有棗沒棗打三竿”式的開示請求，企圖通過從對方處“釣取”事證來彌補完善自己的事實主張。(參見：姜世明.新民事證據法論[M].廈門:廈門大學出版社,2017:13注②.)。也即，除主張責任外，有關事實的具體化及證據資料的搜集調查均后置于以事證開示為核心的審前程序。

在審前程序中，一方面，當事人對于準備在庭審中提出的、與其主張相關的有利事實——具體來說，原告對于其主張的權利發生事實，被告對于其主張的權利消滅、妨礙、阻卻等抗辯事實——及有關的證據，有義務在“單方強制披露”中予以揭示；另一方面，當事人通常不會如實、完整陳述于其不利的事實，并隱匿對其不利的證據資料，但在對抗式事證開示方法下，對方可以通過“錄取證言”“質詢書”等發現具體事實，通過“請求確認書”予以固定，并通過“證據提出請求”搜取相關證據資料。經由雙方互負一般性的事證開示義務，案件事實及證據資料均可期待被完全、徹底地揭示。由此，就好比“X射線”之于診療領域，訴訟在很大程度上將不再是一種“運氣決勝”的游戲[4]。審判結果具有了相當的可預見性，于是和解、撤訴、申請“即決判決”而非耗時費力地進行庭審成了當事人更明智的選擇。即便進入庭審，因事證已相互披露及爭點被整理，持續集中的審判(尤其是陪審團審判)成為可能。

當然，美國一般化的事證開示義務是否與其證明責任相沖突，仍然構成一個比較法下饒有趣味的話題。既然當事人根據對方的開示請求，有義務作如實、全面陳述并提供相關證據資料及容忍勘驗，那么勢必會出現以下兩種較為棘手的情況：其一，就特定事實負證明責任的當事人被要求開示于其不利的事證；其二，就特定事實不負證明責任的當事人被要求開示于其不利的事證。

對此，有必要略微介紹一下美國證明責任的特殊性。首先，由于“訴因”(cause of action)本身多數源自普通法，圍繞其構成要素或要件(elements)的證明責任分配難以形成“客觀”的、齊整的規范體系，而是經由判例法不斷發展與調整[注]例如，律師執業過失損害賠償訴因中，關于律師過失與委托人損害之間的因果關系原則上由委托人(原告)承擔證明責任。但有判例認為，如果律師的行為造成委托人舉證不能，關于因果關系的證明責任轉移給律師(被告)。(參見：George S. Mahaffey Jr.Cause-In-Fact and the Plaintiffs Burden of Proof with Regard to Causation and Damages in Transactional Legal Malpractice Matters:The Necessity of Demonstrating the Better Deal[J].Suffolk University Law Review,2004,37:427-429.)；其次，作為證明責任的雙重內容，證據提出責任(burden of production)與說服責任(burden of persuasion)常發生分離，分由不同當事人承擔[5]；最后，圍繞“法律事項判決”的證明責任與庭審后判決的證明責任既可能重合，也可能脫鉤[注]例如，原告就要件事實A、B、C負證明責任。經事證開示被告發現原告就事實A未提出最起碼的證據，其可根據《聯邦規則》第56(a)，以原告對事實A未履行證據提出責任這一“關鍵事實”無爭議為由，申請法官作出即決判決。原則上，被告對該事實負證明責任。但如果其依據訴訟資料對“原告就事實A未提出最起碼的證據”完成表見證明，則提出證據令法官駁回申請的責任轉移至原告。不過，關于即決判決要件的說服責任仍在被告。(參見：Kevin M. Clermont.Principles of Civil Procedure[M].St.Paul,MN:West Academic Pressing,2017:110-111.)。在此語境下，事證開示義務不僅未對并不存在的“客觀”證明責任造成破壞，而且是其相對靈活、可轉移之證明責任發揮作用的重要因素。

由當事人負一般性事證開示義務，可能出現以下幾種結果：其一，負證明責任的當事人從對方處獲得有利的事證，從而在對方的“協力”下完成其舉證；其二，負證明責任的當事人發現對方欠缺起碼的防御性事證，或者從對方處獲得的事證強化了自己的優勢，甚至使判決結果不言自明；其三，不負證明責任的當事人發現對方對于某一或全部要件事實缺乏足夠的證據。與大陸法系糾結于第一種情形是否破壞、動搖客觀證明責任分配不同，美國因其獨特的“法律事項判決”制度，反而更加重視事證開示對于第二、第三種情形的價值。具體而言，當事人經事證開示發現這兩種情形，即可在審前程序中以“關鍵事實無爭議”為由申請法官作出即決判決；在庭審中以“理性的陪審團就爭點缺乏充分證據作出有利于對方之裁決”為由申請法官作出指示判決。在其中，圍繞這些法律事項判決的證明責任又可在當事人間加以分配，并視情況對證據提出責任予以調整。

因此，一方面，美國證明責任固定不變、“客觀”確定的程度相對較低，事證開示雖會對其分配規則形成沖擊，但破壞性并不嚴重；另一方面，事證開示使當事人得以利用法律事項判決，通過證明責任在另一層面的分配及調整，達到盡快結束審理、降低訴訟成本的目的。在由外行人臨時組成審判組織的陪審制下，盡可能不將案件交由較不理性、不可預測的陪審團來裁判，對一方甚至雙方當事人都是可欲的。換言之，判決的法律/事實二元化、程序的審前/庭審二階段化，均以事證開示義務的一般化為基礎。這大致可以解釋為何事證開示自始就受到“釣魚取證”或摸索證明的質疑，但仍能在美國對抗制下“生根發芽”。

四、事證開示義務范圍的變化

從歷史上看，美國事證開示義務的范圍處于不斷縮小的趨勢當中。早期的事證開示制度僅有對抗式事證開示方法，且除受特權保護外與訴訟標的(subject matter)有關的所有事證都屬于開示義務的范圍[注]所謂“特權保護”指的是法律為保護某些特殊身份關系(如律師與客戶、醫生與病人、夫與妻)，規定具有這些身份關系的個人之間的交流對話免于披露。由此法律創設了一個“沉默的區域”。。這種幾乎不設限的事證開示義務一方面給當事人(尤其是原告)帶來了事證搜集能力的顯著提升，使其在審前階段即能確定系爭內容，但另一方面也縱容了大量沒有最基本事證根據之訴訟的發生，甚至被一些原告用來敲詐被告或迫使其接受和解[3]730。由于事證開示義務過寬造成了事證開示被濫用，自上世紀七十年代起，防止事證開示被濫用成為《聯邦規則》修訂的最熱領域[注]在《聯邦規則》制定之前，圍繞寬泛的事證開示是否構成漫無邊界的“釣魚取證”存在極大爭議。《規則》出臺后，部分法院出于這一疑慮，在條文之外設定限制條件，規定只有在庭審中具有可采性的證據才屬于申請開示的范圍。但從上世紀四十年代中期起，《聯邦規則》及判例法出現放寬事證開示范圍的趨勢。標志性事件是1946年《聯邦規則》第26條修改，規定事證的可開示性與證據的可采性無關，只要導向發現可能具有可采性的證據(“reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence”)即可。差不多同一時期著名的Hickman v. Taylor案中，上訴法院的裁判理由指出：不能僅僅以一方摸索證明為由拒絕其開示請求；《聯邦規則》旨在貫徹雙方訴訟武器平等。(參見：Stephen N. Subrin.Fishing Expeditions Allowed:The Historical Background of the 1938 Federal Discovery Rules[J].Boston College Law Review,1998,39:649-739.)。一方面，包括法院案件管理權、開示及庭前會議、開示計劃、更嚴格的律師簽名要求等一系列旨在限制濫用的措施付諸實施[注]參見：Richard L. Marcus.Discovery Containment Redux[J].Boston College Law Review,1998,39:747.；另一方面，開示義務范圍發生了以下重大變化。

其一，將律師專為訴訟準備的具體資料從開示義務范圍中剔除。如果律師為準備訴訟專門收集制作的文書、物證等資料(典型的如對本方當事人或證人所作的詢問筆錄，對案發現場拍攝的影像數據)不受任何保護地成為對方“釣取”的目標，則律師執業活動毫無隱私可言，也會縱容“搭便車”行為。其結果就是律師盡心準備訴訟的動力不足，有損真相發現的品質。自Hickman v. Taylor案后，判例法形成了律師為準備訴訟而完成之“工作成果”免于開示的規則(“work product rule”)[注]該案源于一起致多名船員死亡的沉船事故。拖船公司律師Fortenbaugh對幸存的船員及知情人進行了詢問并制作了筆錄及備忘錄。一年后受害船員家屬提起訴訟，在質詢書中船主及Fortenbaugh提及曾對幸存船員作過詢問筆錄，但拒不披露或提供筆錄的內容。原告申請法院命令船主提供相關筆錄。圍繞被告應否提供一直訴至聯邦最高法院。后者最終判定律師為準備訴訟而制作的詢問筆錄、私人備忘錄及追記不屬于開示義務的范圍。(參見：329 U.S. 495, 67 S. Ct. 385, 91 L.Ed. 451.)。這一規則在1970年被《聯邦規則》第26(b)(3)所吸收。該款一方面將免于開示的主體范圍放寬至當事人及其律師、咨詢師、擔保人、保險人等代理人，另一方面將“工作成果”區分為兩類。一類是律師為準備訴訟獲得的“事實性”工作成果(如復印的文書、錄取的證言)，另一類是律師準備訴訟過程中形成的主觀感受、看法或法律意見，也即“意見性”工作成果。如果當事人主張前者而免于開示，對方須舉證闡明滿足“實質需要”及自行收集“過于困難”兩種特殊要件，以此取得法院的許可[注]“過于困難”要件在一系列判例中被逐漸類型化，包括證人死亡、下落不明或失憶，證人懷有敵意不予配合，信息偏在，自行調查成本過高，如不披露將導致不合理的訴訟拖延或成本增加等。(參見：Roger S. Haydock,David F. Herr.Discovery Practice[M].5th ed.New York:Wolters Kluwer,2012:§4.04.)；如果當事人主張后者，則基本上受絕對的免于開示保護[注]參見：《聯邦規則》第26(b)(3)(B)；Roger S. Haydock,David F. Herr.Discovery Practice[M].5th ed.New York:Wolters Kluwer,2012:§4.08.。而判斷證據資料是否屬于準備訴訟的資料或“工作成果”，實踐中一般采用“由于”判斷標準(“because of” standard)。即對資料形成過程進行權衡，如果當事人及其代理人“由于預見到訴訟而制作，且不為準備訴訟就不會以相同形式制作”，則受該規則保護，原則上免于開示。

其二，縮小對抗式開示義務的范圍。如前所述，《聯邦規則》最初規定凡與案件訴訟標的相關的事證均屬于開示義務范圍。由于美國的訴訟標的采用極寬泛的“糾紛事件”(transaction)理論[6]，當事人可以在此范圍內摸索證明，依據獲得的事證信息增加新的訴訟請求或抗辯，再擴大案件訴訟標的所涵蓋的內容。由此導致了訴訟內容的擴張、訴訟拖延及事證開示成本的失控。為了降低當事人濫用對抗式開示方法的可能，2000年修正案對第26(b)(1)作出重要調整。其規定當事人的開示請求權或對方負有的開示義務，僅限于較窄的與“當事人的訴訟請求或抗辯相關”的事證；而對于更大范圍內“與訴訟標的相關”的事證，須由申請方舉證闡明存在正當理由，并由法院裁量決定應否開示。換言之，前者屬于開示或事案解明的義務范圍，后者屬于法院裁量的范圍。對此，修訂釋義指出：“這一修改提示法院有權將開示范圍限定在訴答狀中陳述的請求或抗辯，提醒當事人不能通過事證開示發展出未包含在訴答狀中的新請求或抗辯。[注]不過，從實踐來看這一修訂似乎未對事證開示的范圍產生顯著影響。(參見：Thomas D. Rowe, Jr.A Square Peg in a Round Hole? The 2000 Limitation on the Scope of Federal Civil Discovery[J].Tennessee Law Review,2001,69:13.)”這可以視作對摸索證明的限制措施。

2015年為了進一步限制事證開示的濫用，《聯邦規則》第26(b)(2)(C)的內容經修改后被移至26(b)(1)當中。后者為事證開示義務范圍的原則性條款。由此，即使屬于與“當事人的訴訟請求或抗辯相關”的事證，法官仍可根據比例原則決定當事人無須開示。法官衡量的因素包括：相關爭點在案件中的重要性、開示在該爭點中的重要性、訴訟標的額、請求方對相關信息的可得性、請求方的取證能力、開示的成本或負擔是否超過收益等。顯然，法院擁有了更大的對開示義務范圍進行限制的裁量權。

其三，調整單方披露義務的范圍。1993年《聯邦規則》修正案首次引入單方強制披露義務，要求當事人主動全面揭示對其有利與不利的事證，但在2000年其范圍便被縮小。一方面，第26(a)(1)(A)將應予單方披露的事證資料范圍從原來的“與訴狀中具體陳述的爭議事實相關”，調整為限于當事人“用以支持其請求或抗辯”。根據修訂委員會的意見，自此當事人已無義務單方披露于其不利的事證。另一方面，第26(a)(1)(B)列舉了不適用單方強制披露的九類案件。對此，修訂委員會解釋稱，這些類型案件很少需要事證開示，或者事證開示無助于訴訟的進行。而據聯邦司法中心估算，這些案件大約占到全美民事訴爭(含行政申訴、執行訴訟)的三分之一左右[7]。

同時，單方披露義務的程度也相對寬松。一方面，對證人信息不要求當事人精確披露，實務中一般通過補充披露或對抗式事證開示予以精簡；另一方面，對于文書、物證等不要求當事人提供原件或原物，而只需提供復印件(電子文件)或者僅作必要的描述即可。并且，“描述”只需達到使對方作出有無必要閱覽之合理判斷、能夠提出準確請求的程度。另外，當事人履行單方披露義務，不視為放棄免于舉證的保護。換言之，當事人單方披露的事實信息及證據資料，仍可援引免證特權、“工作成果”、相關性及其他事由抵制對方的開示請求。這些內容都在2000年以后逐漸得以確定。

當然，上述變化尚未從根本上動搖事證開示義務的一般化。盡管增強了法院對應否開示的裁量判斷，當事人有了更多不予開示的正當理由，而申請開示方的理由陳述及闡明負擔有所加重，但從實踐來看，法院針對開示發生的糾紛，裁定應予開示的比例要遠遠高于不予開示[2]§3.01。換言之，開示義務并未從原則降為例外。

五、我國應否確立一般性事案解明義務

大陸法系理論上的一般性事案解明義務包括對于不明事實或證據方法之開示、勘驗物之提出、忍受對于不動產之調查及對身體之檢查、文書之一般提出義務等。該種理論主張受美國事證開示義務的影響頗深，甚至有學者認為二者范圍已經趨同[注]關于Stürner、Yoshida等學者的觀點，可參見：姜世明.舉證責任與真實義務[M].廈門:廈門大學出版社,2017:104-105.。不過，由于大陸法系下當事人的事案解明均需通過法院進行，為了節省司法資源及防止訴訟拖延，該理論主張事案解明義務以負證明責任之一方當事人履行具體化義務為前提，從而避免缺乏根據即發動證據調查程序或縱容摸索證明[注]德國實務上認為，應負證明責任之當事人雖未能為足夠具體化的事實主張，但若已至少使其主張具有可信性或該事實有存在可能時，可以將不負證明責任的對方引入證據調查程序。(參見：姜世明.舉證責任與真實義務[M].廈門:廈門大學出版社,2017:99-101.)。但除此之外，二者共認事案解明義務沒有案件類型的限制，也不以實體法上所規定的信息或情報請求權為前提。

反觀我國，以美國事證開示義務為參照，應否確立大陸法系意義上之一般性事案解明義務？對此，筆者持否定態度，主要理由如下。

首先，與美國的告知性訴答機制迥異，我國民訴法及司法解釋對訴狀的事實具體化、相應證據提交有較高要求[注]如《民事訴訟法》第119條第(3)項規定，起訴狀應“有具體的訴訟請求和事實、理由”；《證據若干規定》第1條規定：“原告向法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。”。在寬泛的意義上，可以說我國通過訴答機制(包括當事人的當庭口頭答辯)落實當事人的具體化義務，與證據調查程序相分離，而非像美國那樣一并置于事證開示制度之中。案件信息已為較充分披露，相應就降低了對事案解明義務一般化的需求。真正有必要從對方當事人處搜集事實及證據以完成具體化義務及舉證責任的，應屬例外事件。

其次，我國證明責任分配規則雖未甄成熟，但民訴法學界及實務界主流意見傾向于采用大陸法系的“規范說”或“法律要件分類說”，立法及司法解釋也在朝這個方向發展[注]典型的如《民訴法解釋》第91條規定，法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔：(1)主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；(2)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。。這一理論的價值在于分配規則的事先確定、“客觀”不變，從而具有法的安定性和可預見性。因一般性事案解明義務可能破壞主張責任、證明責任之確定，故像德國主流學說及司法實務均不予采納[8]。至于我國，事案解明義務一般化對尚處于“生長期”的證明責任分配規則的傷害可能更甚。而且，我國不像美國那樣設有專門的“法律事項判決”，在庭審前進行徹底、絕對的事案解明對于加快程序進程、提高訴訟效率等似乎意義并不顯著。兩相比較，很難說事案解明義務一般化的收益超過代價。其實，即使美國也對事證開示濫用現象難以忍受，不斷限縮開示義務的范圍，義務的絕對性已有所松動。

再次，為了緩減負證明責任之一方當事人不可歸責地陳述事實及舉證困難，一般性事案解明義務并非唯一手段。一方面，我國法官絕非像美國同僚那樣僅定位成“程序秩序看守人”，而是擁有較為寬泛的取證及調查權，也分擔了較重之發現真實的司法責任。對于“當事人因客觀原因不能自行收集的證據”，或者“認為審理案件需要”，法院即可依職權調查取證。這可以部分替代對于不負證明責任一方當事人事案解明的需求。另一方面，即使不考慮法院的因素，僅就當事人間“橫向”關系而言，也有證明責任轉換、表見證明、證明度降低、具體化義務程度降低等方法可資降低負證明責任一方當事人的證明難度[注]如《證據若干規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該條明確將當事人的“舉證能力”作為司法裁量的因素。當然，該條僅限于證明責任無法依法確定時才得適用，而對于已確定負證明責任一方當事人的舉證困難，可否適用尚有待解釋。。

最后，事案解明義務相當于將證據保管、提交的負擔轉嫁給不負證明責任之一方當事人，是否有違其期待可能性，成本分配是否公平合理，均不無疑問。如果對事案解明義務不加限制，而允許一般化地適用，恐怕會影響法的安定性，進而加重社會交易成本。負證明責任之一方當事人不盡力自行搜集證據，而可輕易通過法院強令對方提供，則事案解明義務不排除會像美國那樣變成敲詐對方的訴訟工具。不負證明責任之一方當事人不甘忍氣吞聲，雙方必將圍繞應否開示等程序事項展開綿延不盡的攻擊防御。本是為了促進真實發現而增設的訴訟機制，反而可能造成對真實發現的戕害。

基于上述理由，事案解明義務不應一般性地適用，而應有要件及案件類型的限制。一方面，如果實體法規定負證明責任一方當事人有信息或情報請求權，或者訴訟法規定不負證明責任一方當事人負有信息提出義務[注]例如，《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條；《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第27條；《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條等。，前者可依據相關規定請求后者進行事案解明。另一方面，在特定類型案件中，可在法律沒有規定信息請求權或信息提出義務的情況下，令不負證明責任一方當事人負“從屬”主張及舉證責任。這類案件應符合以下條件：其一，負證明責任一方處于事件發生經過之外，因而不可歸責地對于應主張事實無法知悉；其二，非負證明責任一方能較容易地提出信息；其三，依誠信原則要求其提出信息具有期待可能性[8]113-114。像環境污染、醫療損害、消費者侵權、產品責任等常發生證據偏在的案件類型，事案解明義務較易被適用。

以特殊、例外而非一般的事案解明義務為根據，我國有必要進行一系列法解釋論作業及法的續造工作。在此層面上，美國事證開示義務有頗多可資參考之處。比如，由實體法或司法解釋規定，特殊類型案件中不負證明責任一方當事人有接受精神或身體檢查、提供勘驗物、忍受對不動產調查等義務，以此有限制地擴大證據開示的義務范圍。典型的像親子關系訴訟中，主張親子關系存在或不存在而對此負有證明責任的一方當事人在無法通過其他證據調查獲得確信時，可在具體說明并提出必要證據的前提下，請求法院責令對方當事人或關系人接受親子鑒定；相對人無正當理由不得拒絕，否則法院可以斟酌案情推定主張成立[9]。

而《民訴法解釋》第112條規定的“文書提出命令”用語簡略，外延模糊，也可參考美國的文書提出請求予以解釋澄清[注]該條規定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。”。其一，申請客體為“書證”而非“文書”，按照民訴法劃分的八種證據種類來看，應當排除電子數據等同樣以其記載之內容思想證明待證事實的證據方法。不過，權威釋義書指出，之所以用“書證”而非“文書”，主要是為了保持與民訴法用語一致，但“其內容與大陸法上的文書提出命令基本相同”[10]。從目的性解釋出發，且考慮到我國尚未設立勘驗物提出命令制度，在現階段不妨參考美國及大陸法系的相關定義，將凡以所記載的內容思想證明待證事實而不論其載體為何的證據資料都涵蓋在內。大致上，除以文字或符號表達的文書外，像圖紙、界標、樂譜、錄音錄像帶、電子數據(如E-mail)等都在可申請提出的范圍。其二，僅限于對方當事人控制的文書，且只能責令對方當事人提交。因主體已嚴格限定為“對方當事人”而不涉及第三人，為了適當擴大文書提出命令的適用余地，避免其淪為具文，“控制”應理解為占有、保管及有權自他人處取得。其三，申請人應具體陳述“申請理由”并對文書予以特定，理由包括其未持有、保存該文書且不可歸責，對方控制且有義務保管該文書，對方能較容易提出等。如對方當事人反對并陳明理由的(如無義務保管且有證據表明已毀損滅失，提出將極為困難，申請人可通過其他途徑輕易取得)，申請人須提出證據闡明申請理由成立。

六、結語

圍繞對美國事證開示義務的深入考察及比較分析，可以發現我國不具備確立一般性事案解明義務的必要及可能。但在“(超)職權主義”向“當事人主義”轉型的宏觀背景下，基于主要由當事人對真實發現負責的原理，應當引入有限制的、作為例外的事案解明義務。從而，一方面繼續完善主張責任、具體化義務與證明責任的規定，另一方面通過作為例外的事案解明義務緩減負這些義務與責任之一方當事人的說明及舉證困難。在圍繞事案解明義務的制度、規則設置層面，美國事證開示可提供諸多有益啟示。例如，免于開示的范圍(隱私保護、“工作成果”)、證據保管義務、事證開示照會制度、對違反義務的多樣化制裁等均值得進一步研究。ML