我國共犯處罰原則的反思與重構
——中意刑法比較研究的視角

劉 霜

(河南大學 法學院， 河南 開封 475001)

一、問題的提出

共同犯罪被稱為刑法理論中的絕望之章，諸多疑難問題尚未得到合理解決，共犯處罰原則[注]“共犯”一詞具有多重含義：有時指廣義的共犯，有時指狹義的共犯；有時側重于行為，有時側重于行為人。本文中的“共犯”是指共同犯罪人，共犯處罰原則是指針對共同犯罪人的處罰原則。更是其中亟待解決的關鍵問題。我國《刑法》第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立需要具備以下條件：第一，共同犯罪的主體必須是兩個以上具有刑事責任能力的人或單位。第二，必須具有共同的犯罪行為，即各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯系，互相配合，形成一個統一的犯罪活動整體。第三，必須具有共同的犯罪故意[1]。我國傳統刑法理論將共犯處罰原則確立為“部分行為整體責任”，即“各共同犯罪人對共同實行的犯罪行為整體負責，而不只是對自己實行的犯罪行為負責”[2]。申言之，只要認定行為構成共同犯罪，每個共同犯罪人就應當承擔整體責任。即使部分共同犯罪人未參與犯罪的實行行為，也需要對行為整體承擔刑事責任。

客觀地說，現有共犯處罰原則具有一定的理論價值和實踐意義。在簡單共同犯罪場合，采用“部分行為整體責任”的處理方式是合理的。傳統刑法理論對此有專門的解釋，“各共同犯罪人都實施了同一犯罪構成的行為，而且各共同犯罪人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協調、相互補充，形成了一個整體。各共犯人的行為都是共同犯罪行為這一整體的有機組成部分；在發生了危害結果的情況下，各共犯人的行為作為一個整體與危害結果之間具有因果關系”[3]。“共同犯罪行為不是單獨犯罪行為的簡單相加，而是二人以上的犯罪行為在共同犯罪故意基礎上的有機結合”[4]。張明楷教授也指出：“在共同正犯的場合，由于各正犯者互相利用、補充其他人的行為，便使自己的行為與其他人的行為成為一體導致了結果的發生(即結果應當歸屬于每一個人的行為)。因此，即使只是分擔了一部分實行行為的正犯者，也要對共同的實行行為所導致的全部結果承擔正犯的責任。這就是部分實行全部責任的原則”[3]395。可見，“部分行為整體責任”原則運用于處理簡單共同犯罪或共同正犯時大多數學者是贊同的，但是在解決復雜共同犯罪時，現有共犯處罰原則就難以做出合理判定。

現有共犯處罰原則在理論層面存在諸多問題有待解決。第一，片面共犯問題。我國傳統刑法理論認為，片面共犯因為缺乏共同犯罪故意而不構成共同犯罪。但在處理片面共犯時仍然按照“部分行為整體責任”的共犯處罰原則，對持有共同犯罪故意的一方進行處罰，要求其承擔行為的整體責任。這種處理方式是否自相矛盾？第二，間接正犯問題。成年人利用未成年人實施犯罪構成間接正犯，由于未成年人的主體不適格，因而此種情形不構成共同犯罪。但為何要對未參與實行行為的成年人進行刑事處罰，為何要其承擔行為的整體后果？傳統刑法理論對此并未做出正面回答。第三，狹義共犯(幫助犯、教唆犯)的處罰問題。狹義共犯僅僅實施部分行為，為何要承擔整體責任？追究狹義共犯刑事責任的依據何在？如果狹義共犯的行為對危害結果的發生不具有因果性，是否還要按照現有共犯處罰原則進行處理？第四，教唆未遂問題。如果被教唆者未按照教唆者的意思實施犯罪，教唆者也實施了教唆行為，如何認定部分行為？如何確立整體責任？以上一系列問題的提出，促使我們反思現有共犯處罰原則是否合理，是否需要進行修正。

現有共犯處罰原則對下列實踐中的疑難案件也無法做出合理判定。

案例1：甲想要盜竊一家工廠的保險柜，商定由乙提供能夠打開保險柜的鑰匙。甲在實施盜竊時，用乙提供的鑰匙卻不能打開保險柜的柜門。甲只好用其他方法打開保險柜并盜走了其中的財物。此案應當如何處理？按照傳統刑法理論，乙與甲有盜竊保險柜中財物的共同故意和共同行為，乙成立盜竊罪的共犯，應當承擔刑事責任。值得商榷的是，本案中乙雖然提供了鑰匙，但并未對甲盜竊財物的行為發揮實際作用，按照部分行為整體責任的處罰原則認定乙成立盜竊罪共犯的做法是否合適？是否有擴大共犯處罰范圍的嫌疑？

案例2： 15周歲的甲入戶盜竊，請17周歲的乙為其望風。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙2萬元現金。按照傳統刑法理論對乙無法處理，理由如下：1. 對乙不能以共犯論處。因為甲沒有達到刑事責任年齡，自然與乙無法構成共同犯罪。2. 乙不能構成單獨正犯。因為乙并未實施將丙的財物轉移給自己或第三人占有的實行行為，其望風行為也不符合盜竊罪直接正犯的條件。3. 乙不構成間接正犯。只有幕后控制人支配了完成構成要件的行為人，才構成間接正犯。乙只是應邀為甲望風，不可能成立間接正犯[5]。傳統處理方式是否妥當？本案中乙是否應當承擔刑事責任？

案例3：甲、乙共謀殺害丙，相約第二天到丙家共同將丙殺死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。傳統刑法理論認為，“共謀不僅僅是共同犯罪意圖的單純流露，而是共同犯罪預備行為，共謀而未實行者無疑亦具備成立共同犯罪所需的主客觀條件[1]353。”根據傳統刑法理論，甲一個人去殺死丙的行為與乙參與共謀殺人的行為緊密聯系，乙應當承擔故意殺人罪(既遂)的刑事責任。本案的關鍵在于判斷乙的行為是否脫離共犯關系。乙與甲共謀的行為是否與丙的死亡結果之間存在因果關系(包括物理層面或心理層面的因果關系)。傳統刑法理論認為，此案根本不需要判斷乙是否脫離共犯關系。依據“部分行為整體責任”原則，因為乙與甲有共謀行為，就可以判定乙應當承擔故意殺人罪既遂的刑事責任。這種處理方式是否有些武斷？

由此可見，“部分行為整體責任”的共犯處罰原則不僅對學術界長期存在爭議的問題無法做出合理解釋，而且難以判定實踐中的疑難案件，對其修改重構勢在必行。意大利關于共同犯罪的規定在世界刑法史上占據極為特殊的地位[6]。意大利刑法理論認為，決定共犯刑事責任時遵循“對各共同犯罪人應同等對待”[7]的基本原則。該原則對于解決我國刑法中共犯的處罰問題具有一定啟發意義。

二、現有共犯處罰原則的深層次分析

(一)現有共犯處罰原則存在的問題

首先，混合認定共犯的刑事責任，難以判定復雜共同犯罪的責任分擔。傳統刑法理論在認定共犯刑事責任時，采用混合認定方式。對共同犯罪的評價過程可以概括為：先判斷行為是否構成共同犯罪(依照成立條件)，再對共犯進行分類(主犯、從犯、脅從犯和教唆犯)，然后根據共犯在犯罪中所起的作用量刑。即使部分犯罪人未參與犯罪的實行行為，也需要對行為的整體責任承擔刑事責任。劉明祥教授對此持贊同態度，“根據我國刑法規定，對共同犯罪人是應當確定為主犯和從犯，并且也是能夠確定的。否則就不能作為共同犯罪來處罰行為人”[8]。筆者認為，現有共犯處罰原則運用于處理簡單共同犯罪不存在太大爭議，但在處理復雜共同犯罪時難免會有疑問。以狹義共犯為例，行為主體僅僅從事了部分行為(幫助行為或是教唆行為)，為何要對行為的整體危害結果承擔責任？正如前文所提的案例1，乙雖然為甲提供了打開工廠保險柜的鑰匙，但其提供鑰匙的行為并未對甲實際盜竊財物的行為發揮作用，也就是說乙提供鑰匙的行為與甲盜竊財物的危害結果之間并無因果聯系。即使乙實施了部分行為(提供鑰匙)，但要求乙承擔全部刑事責任的觀點是不正確的，這種混合認定共犯刑事責任的方式有待商榷。

其次，忽略共犯行為與結果之間是否具有因果性，抽象認定共同犯罪導致擴大共犯處罰范圍。現有共犯處罰原則一個較為明顯的缺陷是不考察共犯行為與結果之間的因果性，單純遵循“部分行為整體責任”原則對共犯進行處罰。即使部分行為人未參與犯罪的實行行為，且未對結果的發生產生影響力，也需要對行為的整體責任承擔刑事責任。周光權教授對此提出反對意見，“在共同犯罪中，違法是連帶的，責任是個別的。各參與人為了實現犯罪而結合在一起，行為之間根據支配作用共同引起法益侵害的事實。法益侵害的事實與各參與人具有物理上、心理上的因果性。雖然這種因果性就各參與人而言并不完全等價，但是具有因果性這一點卻無法否認”[9]。實踐中可能存在類似于案例2的情況。15周歲的甲入戶盜竊財物，請17周歲的乙為其在戶外望風。在乙的幫助下，甲順利地竊取丙2萬元現金。按照傳統刑法理論，對乙無法處理，因為乙不構成間接正犯，不構成共犯，也不構成單獨正犯。筆者認為，這種處理方式不合情理，乙為16周歲的人望風，就構成共同犯罪；乙為15周歲的人望風，就不構成共同犯罪？如果不考察各個共同參與人的行為與結果之間是否存在因果關系，而僅僅依照“部分行為整體責任”原則對共犯進行處罰，有違反罪刑法定寬縱罪犯的嫌疑。

最后，現有共犯處罰原則對于共謀共同犯罪的處理不夠精細，以致共犯責任認定不清。案例3即是最佳說明。甲、乙共謀殺害丙，相約第二天到丙家共同將丙殺死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。本案的關鍵之處在于判定乙是否脫離了共犯關系，考察乙先前與甲共謀的行為是否與丙的死亡結果之間具有物理或心理上的因果性。傳統刑法理論并不考察因果性問題，而是認為“共謀而未實行者無疑亦具備成立共同犯罪所需的主客觀條件”，認為乙也應承擔故意殺人罪既遂的刑事責任，這種處理方式未免武斷。

(二)現有共犯處罰原則的問題根源

我國現有共犯處罰原則之所以出現上述問題，其根源有兩個：一是我國刑事立法將共同犯罪的范圍限定過窄；二是整體認定共同犯罪的方法不太合理，由此衍生出來的“部分行為整體責任”的處罰原則也就難以具有說服力。

1.我國刑事立法對共同犯罪的范圍限定過窄

根據我國《刑法》第25條規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳統刑法理論認為，下列情形均不屬于共同犯罪：二人以上共同過失犯罪、同時犯、二人以上實施危害行為但罪過形式不同的犯罪、實施犯罪時故意內容不同的犯罪、超出共同故意之外的犯罪、事后同謀的窩藏行為或包庇行為等，此外，片面共犯、間接正犯等也都不是共同犯罪，不能按照共同犯罪處理[2]166-167。令人不解的是，傳統刑法理論雖然不承認片面共犯、間接正犯等情形構成共同犯罪，但是卻依照“部分行為整體責任”的共犯處罰原則對行為人進行處罰，這種做法值得商榷。

筆者認為，我國刑事立法沒有必要將共同犯罪局限于共同故意范圍之內。日本刑法學者山口厚教授也有類似觀點，“在共同犯罪中，違法是連帶的，責任是個別的”[10]。張明楷教授對此也提出質疑，“共同犯罪是不法形態，其特殊性僅在于不法層面… 在認定共同犯罪時，沒有必要，也不應當將責任內容作為重要問題，既不能將責任要素作為判斷共同犯罪成立與否的條件，也不能先判斷責任后判斷不法”。張明楷教授繼而提出，“刑法理論與司法實踐完全可以淡化‘共同犯罪’概念，即使不使用‘共同犯罪’概念，也完全可以處理數人共同參與犯罪的現象”[5] 24-25。

筆者認為，責任應當是個別判斷的過程。既然責任是個別的，也就意味著二人以上參與犯罪可能存在不具有共同故意或超出共同故意的情況。我國《刑法》第25條第2款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”我國刑法對共同過失行為采用的處罰原則是“各個犯罪人按照他們所犯的罪行分別處罰”。前文所列舉的不屬于共同犯罪的情形，都是按照這一原則進行處理的。可見共同犯罪的成立范圍有必要加以擴展，不能局限于共同故意范圍之內。

2.整體認定共同犯罪的方法不盡合理

我國刑事立法規定的共同犯罪屬于單一制模式[11]，采用整體認定方式，不區分共同犯罪的不同形態，統一確定共同犯罪的成立條件。具體做法就是，將二人以上的共同犯罪人的行為作為一個整體考量，來具體判斷該整體是否構成共同犯罪，并同時確定共同犯罪的性質。得出成立共同犯罪的結論后，對各個共犯按照該犯罪定罪，并根據其在共同犯罪中的作用量刑。周光權教授對此也提出反對意見，他認為“在共同犯罪中，違法是連帶的，責任是個別的”[9]321。

筆者認為，整體認定共同犯罪的方法，在處理共同正犯的案件時比較容易認定各個參與人是否存在共同的犯罪行為。但是在非共同正犯的場合(這種案例反而占絕大多數)，這種做法會導致很多問題。具體包括：其一， 共同的犯罪行為難以整體認定。如前所述，在狹義共犯參與犯罪的場合，幫助行為或教唆行為與實行行為如何結合，如何整體認定就是一個難題。其二，在復雜共同犯罪案件中共同故意難以認定。實踐中諸多案件，各個參與人并沒有完整的意思聯絡。例如黑社會性質組織犯罪中，由于組織體系成熟且成員分工明確，很難說每個參與人都有明確的共同犯罪故意，很難認定共同犯罪故意。在超出共同故意的場合，或者二人以上共同犯罪但故意內容不同的場合，也難以認定共同犯罪故意。此外，在片面共犯的場合，明明雙方沒有意思聯絡，傳統刑法理論卻認定片面幫助犯有同他人共同實施犯罪的故意，以從犯處理為宜[2]165。這種處理方式有自相矛盾的嫌疑。其三，整體認定共同犯罪對于解決教唆未遂問題不夠合理。根據我國刑法規定，被教唆者如果沒有犯所教唆之罪的，對于教唆犯仍然應當處罰。對此已經有學者提出不同意見，“因為在被教唆者沒有實施威脅法益的行為時，即使不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩生活”[12]。日本學者前田雅英也提出，“事實上，當教唆者只是說了一句‘殺死某人’時，即使對方完全默認，但僅此還沒有處罰的必要”[13]。筆者認為，整體認定共同犯罪的方法存在諸多不合理因素，很多疑難案件難以據此做出合理判定，由此衍生出來的共犯處罰原則也存在較多問題，對其進行修改重構勢在必行。

三、意大利刑法中的共犯處罰原則：同等對待原則

(一)意大利刑法規定的共犯處罰原則

1.意大利刑法規定的共同犯罪：犯罪人的競合

意大利《刑法典》(Codice Penale)將共同犯罪(Del concorso di persone nel reato)規定在第一編“總則”(Dei reati in generale)第四章“犯罪人與被害人”( Del reo e della persona offesa dal reato)第三節“共同犯罪”中[14]。按照意大利文的直譯，“Del concorso di persone nel reato”應當譯為“犯罪人的競合”，但為了與我國刑事立法相協調，國內相關著作一般將其譯為我國刑法約定俗成的“共同犯罪”[注]國內意大利刑法專家陳忠林教授和黃風教授均采用此種譯法。(參見：杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].陳忠林，譯評.北京：中國人民大學出版社，2004：23；意大利最新刑法典[M].黃風,譯. 北京：法律出版社，2007:42.)，筆者對此持贊同態度[15]。“Del concorso di persone nel reato” 直譯為“犯罪人的競合” 有些牽強，而譯為“共同犯罪”更容易為我國刑法學者所接受。

意大利《刑法典》規定“共同犯罪”的位置與我國刑法典不同，規定在《刑法典》第四章“犯罪人與被害人”中。意大利立法者認為，共同犯罪是犯罪人的競合，與被害人相對應。共同犯罪并非犯罪的特殊形態，與單獨犯罪的區別只在于主體的多重性。

意大利《刑法》第110條規定：“當數人共同參與[注]這里對“concorrono”的譯法有一定的異議。黃風老師將其翻譯為“共同實施”。陳忠林和筆者認為應當翻譯為“共同參與”。“共同實施”更傾向于共同實行行為，而“共同參與”則范圍更廣，不僅僅局限于實行行為，還可包括幫助行為、教唆行為等，譯為“共同參與”更為合適。同一犯罪時，對其中每一個人都處以法律為該罪規定的刑罰，法律另有規定的除外”[14](Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuno di esse soggiace alla pena per questo stabilita，salve le disposizioni degli articoli seguenti)。由此可見，意大利刑法理論中的共同犯罪是指多人共同參與同一犯罪。強調數人共同參與同一犯罪，突出共同犯罪主體的多重性特征。

2.意大利刑法規定的共犯處罰原則：同等對待原則

意大利刑法對于共犯的處罰采用“對各共同犯罪人應同等對待原則”，是決定共同犯罪刑事責任時應遵循的基本原則[16]。

首先，意大利刑法關于共犯處罰原則的立法模式比較特殊，沒有采用各國刑法普遍采取的做法，即先按照一定標準對共同犯罪人進行分類，然后再根據共同犯罪人種類分別確定各個共犯相應刑事責任。意大利刑法對共犯處罰采用同等對待原則，在《刑法典》中明確規定，“當多數人共同參與同一犯罪時，對其中的每一個人都處以法律為該罪規定的刑罰”[14]82。

其次，意大利刑法學界普遍認為，同等對待原則的立法根據在于共同犯罪各參與人對犯罪行為有“客觀上的加功”(contributo)。“客觀上的加功”即任何人在犯罪的決意形成階段、預備階段或實行階段，參與實行行為或策劃或教唆或提供幫助，實施能決定或有利于危害結果實現的行為。意大利司法實務界對此也頗為贊同，主張在刑法典修正時延續這一立法規定。意大利現行《刑法典》是1930年頒布實施的，現在有多個刑法典草案，其中最主要的Pagliaro和Grosso刑法典草案都有類似規定。

再次，同等對待原則中的“同等對待”并不意味著對每一個共同犯罪人都處以完全相同的刑罰[16]73。雖然各個參與人實施的行為有所不同，但對其處罰時罪名是一致的。原因在于各個參與人對于危害結果的實現有加功行為。法官必須根據具體案情以及刑法典的相關規定來決定各共同犯罪人應承擔的責任。

最后，法官在決定各個共犯刑事責任時，主要依據同等對待原則，此外還要根據具體案情“對其中的每一個人都處以法律為該罪規定的刑罰” (第110條)。法官裁量時主要根據以下規定：意大利《刑法》第112條規定的加重情節[注]意大利《刑法》第112條規定：“對下列情況之一的，對犯罪應科處的刑罰予以增加：共同參加犯罪的人數為5人或者5人以上的；發起或者組織犯罪合作的，或者在共同犯罪活動中起領導作用的；在行使其權力、領導或監督職責時指使其屬員實施犯罪的；指使不滿18周歲的未成年人或者處于精神病或精神缺陷狀態的人實施犯罪的，或者利用上述人員實施可因之實行當場逮捕的犯罪的。”；第114條規定的減輕情節[注]意大利《刑法》第114條規定：“如果法官認為在110條(對共同犯罪人的處罰)和第113條(在過失犯罪中的合作)規定的情況下參加共同犯罪的人在犯罪的準備或者執行過程中只起了輕微的作用，可以減輕處罰。”；第118條規定的對加重或減輕情節的考慮[注]意大利《刑法》第118條規定：“如果使刑法加重或者減輕的情節涉及犯罪的原因、故意的強度、過失的程度或者犯罪人的人身條件，則只針對與之有關的人員加以考慮。”；第119條對排除刑罰情節的考慮[注]意大利《刑法》第119條規定：“使某一共同犯罪人不受處罰的主觀情節僅針對與之相關的人具有效力。排除刑罰的客觀情節針對所有共同犯罪人均具有效力。”等。

(二)同等對待原則的學理分析

意大利刑法學者普遍認為，共同犯罪的重要特點是“主體的多重性”，共犯處罰原則是“對各共同犯罪人應同等對待原則”。這一規定對于解決我國共同犯罪的疑難問題具有一定的啟發意義和適用價值。

1.共同犯罪的特殊性在于主體的多重性

根據意大利《刑法》第110條的規定，共同犯罪是指“數人共同參與同一犯罪”。共同犯罪與單獨犯罪的區別僅在于主體的多重性，即數人共同參與。意大利刑法理論并不認為共同犯罪是犯罪的特殊形態，與單獨犯罪的區別僅在于數人共同參與同一犯罪。不過，意大利刑法并不承認單位犯罪或法人犯罪，共同犯罪主體僅指自然人。

2.共同犯罪的成立范圍較廣

意大利刑法規定的共同犯罪范圍很廣，并未將共同犯罪局限于共同故意。下列情形仍然構成共同犯罪：(1)個別主體不具備刑事責任能力；(2)并非所有主體都有罪過；(3)個別主體可能具備可原諒事由；(4)存在其他排除可罰性的原因。意大利刑法對于共同犯罪的規定只要求多人共同參與同一犯罪，至于行為人是否有刑事責任能力，是否具有共同故意，是否具有可罰性則在所不問，留待可罰性和罪過中再討論。

3.只有進入未遂階段的行為才可能構成共同犯罪

意大利刑法規定共同犯罪的成立要求至少一人的行為具備“犯罪成立所必需的基本的客觀要件”，類似于德國刑法中“共犯從屬性”[17]的觀點。只有在客觀上進入了犯罪未遂階段的行為，才可能構成共同犯罪。需要強調的是，下列情形不構成共同犯罪：(1)如果是多人企圖共同實施犯罪，但未進入到犯罪未遂階段的，不構成共同犯罪(第115條第1款[注]意大利《刑法》第115條第1款規定：“除法律另有規定外，如果兩人或兩人以上為實施犯罪的目的而達成協議，并且該犯罪沒有實施，不得僅因協議行為而對任何人予以處罰。”)；(2)被教唆人的行為未進入到未遂階段的教唆犯，不負刑事責任(第115條第3款[注]意大利《刑法》第115條第3款規定：“在教唆他人實施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實施，適用同樣的規定。”)。

4.共同犯罪各參與人對犯罪行為有客觀上的加功

意大利刑法理論要求各參與人對犯罪行為有“客觀上的加功”，這也是意大利刑法頗具特色的規定。共同犯罪的成立，并不要求各個參與人有共同的犯罪行為，而是要求各個參與人實施了能決定或者有利于危害結果實現的行為，這樣就擴大了共同犯罪行為的成立范圍。意大利帕多瓦尼教授對此有著精辟的解釋，所謂共犯行為，至少必須是“有助或有利于”犯罪實施的行為。這里所說的有助或有利于犯罪的實施，包括主觀(加強或有效地支持了他人的犯罪決意)和客觀(提供能使犯罪的實施更為便利的幫助)兩方面的因素[16]73。

5.共同犯罪的罪過不局限于共同故意

意大利刑法規定成立共同犯罪還應當有共同參與的故意，即各個參與人有進行溝通的共同犯罪的故意。這里的共同參與故意，是概括性規定，而不是必備要件。下列情形即使不具有共同參與的故意，也可能構成共同犯罪。具體包括：(1)不要求每一個共同犯罪人都具有犯罪故意；(2)共同過失也可能構成；(3)一方故意另一方過失也可能構成；(4)身份犯：純正身份犯要求其他共同犯罪人對于身份犯的身份有所認識，例如亂倫罪。不純正的身份犯，不論其他共同犯罪參與人是否具有該身份，是否認識到自己參與的犯罪因為某個參與人的身份而改變了性質，一律按照身份犯定罪，但量刑會有所區別。例如：盜竊罪案件中因有利用職務便利的公務員參加而致罪名變為貪污罪。

意大利刑法中“片面共犯”也是共同犯罪的表現形式。一般而言，共同參與人之間有進行溝通的共同犯罪故意，但是由于無罪過人與無刑事責任能力的人也可能成為共同犯罪的主體，也不一定要求每一個共同參與人都有犯罪的故意，因此片面共犯也成立共同犯罪。

此外，意大利刑法學界認為過失犯罪中的重罪也有共同犯罪的形式，同時也承認某些主體的故意行為與其他主體的過失行為混合而成的共同犯罪形式。

6.不對共犯進行分類，所有共犯都稱為“autore”[注]“autore”在意大利語中本意為“作者”，可以意譯為“主體”。

意大利刑法對于共同犯罪人并無具體劃分，既沒有根據作用來劃分主犯和從犯，也沒有根據分工來劃分為組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯。縱觀世界上大多數成文法國家的刑法，意大利是為數不多的對共犯沒有進行分類的國家。這種立法模式未采用各國刑法制度中普遍采取的先按一定的標準對共同犯罪人進行分類，然后根據共犯種類確定相應刑事責任的傳統做法，對于解決我國刑法中共同犯罪的傳統疑難問題具有一定啟發意義。

四、我國共犯處罰原則的修正完善

我國現有共犯處罰原則存在諸多問題，根本原因在于我國刑事立法對于共同犯罪的成立范圍限定過窄，整體認定共同犯罪的方式不盡合理。意大利刑法關于共同犯罪的規定頗具特色，“同等對待的共犯處罰原則”具有一定參考價值。筆者認為，可以借鑒意大利刑法的相關規定，適度擴展共同犯罪的成立范圍，并在此基礎上對共犯處罰原則進行修正完善。

(一)適度擴展共同犯罪的成立范圍

筆者認為，我國刑事立法應當擴大共同犯罪的成立范圍，不必局限于共同犯罪故意范圍之內。張明楷教授也持同樣的觀點：“共同犯罪是指二人以上共同實施的犯罪。共同犯罪是不法形態，處理共同犯罪案件時，應當首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪，然后從責任層面個別地判斷各參與人是否具有責任以及具有何種責任。換言之，共同犯罪的特殊性僅表現在不法層面，共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問題；在責任層面，共同犯罪與單獨犯罪沒有區別。”[3]383由此可見，張明楷教授認為，共同犯罪是不法形態，其特殊性僅在于不法層面，在責任層面，共同犯罪與單獨犯罪并無區別。

筆者認為，共同犯罪是二人以上共同實施的犯罪，與單獨犯罪相對應。共同犯罪與單獨犯罪的區別在于主體的多重性，行為是由多個主體實施的行為共同導致的危害結果。在確定共同犯罪的刑事責任歸屬時，需要認定危害結果是由哪些參與人的行為導致，應當由哪些參與人承擔刑事責任。共同犯罪是違法形態，違法行為是連帶的，但責任是個別的。各個共同犯罪參與人在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任。共同故意行為、共同過失行為，甚至一方故意一方過失的行為都可以成立共同犯罪，在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任。

(二)重構共犯處罰原則

筆者認為，新的共犯處罰原則可以構建為“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”。蔡樞衡教授也提出，“共犯的特點在于二人以上合為一體，互相利用，群策群力，實行本可以只用一人單獨實行的犯罪。因此，共犯整體的罪責，便是各個共犯所應負擔罪責的范圍。各個共犯實際應負的罪責，是隨著各自在共犯中的地位和主觀情況而區分其大小輕重的”[18]。蔡樞衡教授的觀點與“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”的處罰原則有異曲同工之妙。

對于新的共犯處罰原則的具體分析如下：首先，新的共犯處罰原則并非標新立異，在我國刑法中可以找到類似規定。我國《刑法》第25條第2款規定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”可見，對于共同過失行為的處理，采用的原則是按照他們所犯的罪行在各自主觀罪過范圍內分別處罰。既然如此，對于我國刑法理論排除在共同犯罪之外的諸多情形，是否也可以按照這一原則進行處理呢？答案是肯定的。例如一方故意另一方過失的情形，既然不屬于共同犯罪，自然不能按照共同犯罪的“部分行為整體責任的原則”進行處理。那么應該如何處理呢？司法實踐的做法是按照各自的罪行分別處理。這種處理方式不就是“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”的處罰原則嗎？片面共犯、間接正犯、一方超出共同故意范圍的情形，都不屬于共同犯罪，也可以按照新的處罰原則進行處理。

其次，新的共犯處罰原則與狹義共犯處罰依據相契合。我國刑法理論認為主客觀統一原則是重要的定罪原則。狹義共犯在客觀上教唆或幫助正犯，共同引起正犯的犯罪事實或犯罪結果，具有社會危害性；同時狹義共犯在主觀上希望或放任自己的教唆行為或幫助行為促使或便于正犯的犯罪事實或犯罪結果發生，具有人身危險性。各國刑法之所以規定處罰狹義共犯，原因當在于此[19]。“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”的共犯處罰原則符合我國刑法所堅持的主客觀相統一原則。在共同犯罪的場合，狹義共犯利用正犯的實行行為來實現自己的犯罪目的，而正犯是利用共犯的行為才得以順利實施犯罪的實行行為。應該說，狹義共犯的行為與正犯的實行行為互相作用，互相以對方為客觀條件加以利用，從而得以順利地完成犯罪，實現犯罪目的。

再次，狹義共犯具有獨立的主觀罪過，采用新的共犯處罰原則處理更為合適。在共同犯罪中，狹義共犯并不是全部依附于正犯，而是有著各自獨立的主觀罪過。在實施共同犯罪的過程中，狹義共犯認識到自己行為的性質是幫助行為或教唆行為，并且控制自己的行為使正犯者產生犯意或為正犯者實施犯罪提供便利條件，利用正犯的行為使自己的主觀罪過轉化為客觀現實。因此，狹義共犯既有獨立的罪過，又有各自的行為，因而應當對狹義共犯進行處罰，并且是在其主觀罪過的范圍內依照自己所犯罪行進行處罰。按照這個處罰原則，傳統理論無法解決諸如片面共犯、間接正犯、同時犯等疑難問題，運用新的共犯處罰原則可以合理解決。

最后，新的共犯處罰原則并非單純的主觀歸罪，遵循主客觀相一致原則和罪責自負原則。各個共犯人只能在自己主觀罪過范圍內對共同造成的不法事實和危害結果承擔責任。周光權教授提出具有啟發意義的觀點，“我國刑法總則規定共同犯罪，旨在確定共同犯罪在違法上的連帶性。評價犯罪的過程通常是，先確定行為人的行為是否造成法益侵害事實(違法的判斷)，然后就該違法事實確認能否譴責行為人(責任的判斷)。對違法的判斷是一般的判斷，對責任的判斷是個別的判斷。在共同犯罪中，違法是連帶的，責任是個別的。”[9] 321由此可見，新的共犯處罰原則是符合罪責自負原則的，因為違法行為是連帶的，但罪責需要共犯各自承擔，因此“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”并非單純的主觀歸罪，是在各自主觀罪過范圍內，同時按照他們所犯的罪行承擔刑事責任。既要求共犯有獨立的主觀罪過，也考慮他們各自所犯的罪行，既符合主客觀相一致原則，也契合罪責自負原則。

五、新的共犯處罰原則對傳統疑難問題的解答

(一)對理論層面疑難問題的重新詮釋

1.間接正犯

筆者認為，間接正犯的稱謂值得商榷。所謂正犯者就是直接參與犯罪實行行為的行為人，既然主體沒有參與實行行為，而是利用無刑事責任能力的人實施犯罪行為，又怎么能套用正犯的稱謂，用間接正犯來認定呢？何為直接？何為間接?現有刑法理論界定并不明確。錢葉六教授提出，“間接正犯作為固有的、本來的正犯形態，其正犯性應予優先加以判斷”[20]。

間接正犯的場合，符合二人以上共同實施犯罪的情形，可以用“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”的處罰原則進行處理。在間接正犯的場合，行為人利用無刑事責任能力的人實施危害行為以達到犯罪目的。必須指出的是，利用無刑事責任能力的人實施犯罪與利用犯罪工具實施犯罪并無區別，將間接正犯單獨定罪不會產生任何問題。而對于無刑事責任能力的行為主體而言，由于其不具有刑事責任能力，也無犯罪構成所要求的犯罪故意，對其行為不應當按照犯罪處理。這種處理方式符合“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪承擔刑事責任”的處罰原則，也符合周光權教授提出的“在共同犯罪中，違法是連帶的，責任是個別的”的說法，也在一定程度上印證新的共犯處罰原則的科學性。

2.片面共犯

所謂片面共犯，是指共同行為的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行為，但他人不知其給予加功的情況。筆者認為，片面共犯的稱謂也不合理。既然共同犯罪要求有共同的犯罪故意，那么對于一方有共同犯罪的故意，一方不知情的情況就不能以共犯或片面共犯來稱謂，以免造成概念上的混淆不清。

筆者認為，對片面共犯的處罰用新的共犯處罰原則來處理更具有說服力。雖然有共同犯罪故意的知情一方并沒有參與實行行為，只是暗中幫助，雙方也沒有意思聯絡，但由于其是利用不知情一方實施的行為而達到犯罪目的，因而其行為也是犯罪行為，應當要求其承擔刑事責任[21]。我國傳統刑法理論的處理方式是按照各自罪過來分別承擔責任的，知情方按照其所持的共同犯罪故意承擔刑事責任，不知情方按照他本人的罪過承擔刑事責任，這與“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”的處罰原則相一致。

3.同時犯

所謂同時犯，是指二人以上沒有共同的犯罪故意而同時在同一場所實行同一性質的犯罪。傳統刑法理論認為同時犯不構成共同犯罪，在共同犯罪一章中以共同犯罪的例外情形進行闡述。

筆者認為，同時犯也可以按照新的共犯處罰原則進行處理，而且能夠做出更為合理的解釋。在同時犯的場合，雙方沒有意思聯絡，又是各自實施自己的行為，也可以依照“各個共同犯罪人在自己的主觀罪過范圍內依照他們所犯的罪承擔刑事責任”原則進行處理。有人可能會產生這樣的疑問，同時犯的犯罪結果是由多個主體共同造成的。當然，同時犯的問題與一般的單個人實施犯罪造成的犯罪結果肯定有所區別。在同時犯的情形下，雙方是互相利用對方的行為達到犯罪目的的(雖然實際上自己并不知道有人在實施與自己同樣的行為)，但其個人的行為已經將對方的行為及造成的結果包含在自己的行為中去，屬于自己行為的一部分。法官在量刑時可以將其作為酌定情節自由裁量。

4.共同過失行為或是一方故意、另一方過失行為的情況

我國刑法理論將“共同過失行為”或是“一方故意、另一方過失行為”排除在共同犯罪之外，依照單獨犯罪處理。傳統的處理方法與“各個共同犯罪人在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行進行處罰”的原則并不沖突。只是共同過失行為與一方故意另一方過失的行為是二人以上共同實施犯罪，其畢竟與單獨犯罪不同，危害結果的發生是多方共同造成的，其個人的行為已經將對方的行為及結果包含在自己的行為中去，其行為的內容是包含其他人的行為內容的，因而可以按照“各共犯人在自己的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行進行處罰”的原則進行處罰。

(二)對前述疑難案件的驗證

新的處罰原則只有能夠解決現實中的疑難案件才更有說服力。以前文中提出的3個案例來分析說明，這些案例都是運用傳統共犯處罰原則難以做出合理解釋的。

案例1：甲想要盜竊一家工廠的保險柜，商定由乙提供能夠打開保險柜的鑰匙。甲在實施盜竊時，用乙提供的鑰匙卻不能打開保險柜的柜門。甲只好用其他方法打開保險柜，盜走了保險柜中的財物。傳統觀點認為，只要任何一個實行犯的行為直接造成了犯罪結果，整個犯罪即宣告完成和既遂，全體參與犯罪的人都必須承擔犯罪既遂的刑事責任。本案中乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，成立盜竊罪的共犯，乙對盜竊保險柜中財物的行為應當承擔刑事責任。

筆者認為，按照傳統理論處理此案不太妥當。案例1中乙提供用于打開保險柜的鑰匙，其行為雖然是幫助行為，但在實際盜竊的過程中并未對危害結果的實現提供幫助，并未產生刑法上的因果關系，因此乙不應承擔刑事責任。那么按照“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”的處罰原則能否處理呢？案例1中甲有盜竊的故意，也有盜竊的行為，對其追究刑事責任沒有爭議。對于乙的行為，由于其僅有共同盜竊的故意，卻無實際有效的盜竊行為，因此乙不應承擔盜竊罪的既遂責任。

案例2：15周歲的甲入戶盜竊，請17周歲的乙為其望風。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙2萬元現金。按照通說的觀點對于乙無法處理。筆者認為，僅判斷共犯人是否實施了共同的犯罪行為，不分別考察共犯行為與結果之間是否具有因果關系，抽象認定共同犯罪的方法不合理。而按照新的共犯的處罰原則對此案例可以做出合理解釋。案例2中，甲利用乙的行為實施盜竊，乙利用甲的行為達到盜竊的目的，甲因為未滿16周歲而對盜竊罪不負刑事責任，但是不能就此免除乙的刑事責任，因為乙是利用甲的行為達到盜竊的犯罪目的，與實踐中利用其他犯罪工具達到犯罪目的的行為并無實質區別，因此乙應當承擔盜竊罪既遂的刑事責任。

案例3：甲乙共謀殺害丙，相約第二天到丙家共同將丙殺死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。傳統刑法理論認為甲一人殺死丙的行為與乙參與共謀殺人的行為有著密切聯系，因此乙應當承擔故意殺人罪的既遂罪責。

筆者認為，傳統的做法頗不可取。案例3的關鍵問題在于乙是否脫離了共犯關系。按照“各個共同犯罪人應當在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”的處罰原則可以做出合理解釋。因為案情較為簡單，只能分情況分析：如果乙未脫離共犯關系，其與甲共謀的行為僅為殺人預備行為，不可能導致人死亡，因此乙至少不應當對丙的死亡承擔責任。如果乙確實完全脫離了共犯關系，乙則不應當承擔刑事責任。

綜上所述，筆者認為，我國刑事立法沒有必要將共同犯罪限定于共同故意范圍之內。只要是二人以上共同實施犯罪的都可以稱為共同犯罪。共犯處罰原則應當重構為“各個共同犯罪人在各自的主觀罪過范圍內按照他們所犯的罪行承擔刑事責任”。對于學術界長期爭議的片面正犯、間接正犯、同時犯、一方故意另一方過失所實施的行為等各種疑難問題，由于共同犯罪外延的擴大，都屬于二人以上共同實施犯罪的情形，都可以按照新的共犯處罰原則進行處理，并能得到合理解釋。而司法實踐中出現的共同犯罪疑難案例，也可以依照新的共犯處罰原則得到合理解決。ML