論民法典物權編與合同編的立法協調

房紹坤

(吉林大學 法學院，長春 130012)

在民法上，物權與債權是財產權的兩大支柱，兩者關系十分密切。從大陸法系國家的民法典來看，無論采取何種法典編纂模式，物權與債權都是民法典的核心內容。按照我國編纂民法典的工作規劃，民法典不設債法總則編，僅設合同編。因此，如何協調物權編與合同編之間的關系就成為民法典體系性、科學性的重要關注點之一。本文試結合我國《物權法》《合同法》以及《民法典物權編(草案)》的規定，就物權編與合同編的立法協調問題談點看法，以供立法機關參考。

一、物權編應當剔除合同法的相關內容

在民法典中，各分編應當承擔各自不同的規范任務，以形成相互配合、規范銜接的法典體系。例如，物權編就不應規定合同的內容，合同編也不應規定物權的內容。但從我國《物權法》《合同法》的規定來看，《物權法》規定合同法內容、《合同法》規定物權法內容的情況還是存在的。例如，《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！边@一規定設置的是物權變動規則，盡管其與合同有關，但該規則的宗旨是解決所有權的轉移問題，應屬于物權法內容。在編纂民法典時，上述問題必須解決，以避免此類現象的再度發生，否則民法典的體系性和科學性就會受到影響。這里，筆者僅從民法典物權編的角度，就《物權法》與《民法典物權編(草案)》中涉及的與合同制度相關的內容提出處理意見。

(一)剔除關于物之毀損的保護規定

《物權法》第36條規定：“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀?！边@一規定，涉及“修理、重作、更換”的性質認定。對此，理論上存在不同的認識。一種觀點認為，修理、重作、更換屬于恢復原狀的三種表現方式[注]參見:胡康生.中華人民共和國物權法釋義[M].北京:法律出版社,2007:88;王利明.物權法研究(上卷)[M].4版.北京:中國人民大學出版社,2016:212.。另一種觀點認為，修理、重作、更換與恢復原狀屬于不同的于物毀損時的補救方式，恢復原狀是指在修理以外通過技術手段恢復物原來的完好狀態[注]參見:江平.中華人民共和國物權法精解[M].北京:中國政法大學出版社,2007:55;韓松,等.物權法[M].北京:法律出版社,2008:107.。筆者認為，上述觀點均有不妥。前一種觀點不僅不符合法律的規定，也不符合文義解釋規則。從《民法通則》第134條與《民法總則》第179條的規定來看，兩者均將“恢復原狀”與“修理、重作、更換”作為并列的民事責任承擔方式，這就說明“修理、重作、更換”不屬于“恢復原狀”的表現方式。同時，《物權法》使用“或者”的用語，按照文義解釋，只能解釋為“修理、重作、更換”與“恢復原狀”屬于一種并列關系。如果認為“修理、重作、更換”屬于“恢復原狀”的表現方式，那么，《物權法》第36條就應當表述為：“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換以恢復原狀。”后一種觀點以手段的不同區分“修理”與“恢復原狀”，純粹是在玩文字游戲。如果僅從物理上講，無論是通過何種手段，只要是將物予以修復、修補的，都可以認定為“修理”。據此，“修理”與“恢復原狀”并無本質上的差別，兩者完全可以作同義理解。也可以說，恢復原狀屬于廣義的修理[1]。那么，法律為何要將“修理、重作、更換”與“恢復原狀”作為不同的責任承擔方式加以規定呢？其原因就在于，這兩種不同的責任承擔方式屬于不同性質的責任，即前者屬于違約責任，而后者屬于侵權責任。對此，《侵權責任法》與《合同法》的規定充分表明這一點。《侵權責任法》第15條僅規定了恢復原狀，并沒有將“修理、重作、更換”規定為承擔侵權責任的方式；而《合同法》在第111條關于質量不合格的違約責任的規定中，提及了“修理、更換、重作”的責任方式，而沒有涉及恢復原狀。這說明，“修理、重作、更換”僅是違約責任的承擔方式，而恢復原狀僅是侵權責任的承擔方式。學界之所以會出現對“修理、重作、更換”與“恢復原狀”之間關系的不同認識，實源于《物權法》第36條的錯誤規定。從《合同法》的規定來看，行為人之所以承擔“修理、重作、更換”的責任，是基于應交付質量合格的標的物的合同義務。而在物權保護中，行為人與權利人之間并不存在合同關系，行為人沒有交付標的物的合同義務，自然也就不會承擔針對質量不合格的“修理、重作、更換”的責任。因此，《物權法》將“修理、重作、更換”作為物權的保護方式明顯不當[2]。因此，筆者建議，在編纂民法典物權編時，于“物權的保護”的規定中，應當刪除“修理、重作、更換”的規定。但令人遺憾的是，《民法典物權編(草案)》第33條似乎并沒有認識到這一錯誤，仍將《物權法》第36條的規定原封不動地照搬過來。同時，“恢復原狀”與“損害賠償”(《物權法》第37條、《民法典物權編(草案)》第34條)均屬于債權請求權的范圍[注]關于恢復原狀是否屬于物權請求權的問題，理論上存在不同的看法。一種觀點認為，恢復原狀請求權為物權請求權；(參見:王利明.物權法研究(上卷)[M].4版.北京:中國人民大學出版社,2016:214.)另一種觀點認為，物權請求權僅包括返還原物請求權、排除妨害請求權、預防妨害請求權，恢復原狀請求權屬于債權請求權。(參見:梁慧星,陳華彬.物權法[M].6版.北京:法律出版社,2016:52;崔建遠.物權法[M].4版.北京:中國人民大學出版社,2017:128;孫憲忠.中國物權法總論[M].3版.北京:法律出版社,2014:432.)，故也應一并刪除，交由民法典侵權責任編加以規范。

(二)剔除關于儲蓄等保護的規定

《物權法》第65條第1款規定：“私人合法的儲蓄受法律保護?！痹撘幎▽儆谛拘詶l款，表明了法律對“儲蓄”的一種法律態度。在民法上，宣示性條款并非沒有必要，在一定程度上是法律價值的一種表達方式。但問題在于，《物權法》關于儲蓄受法律保護的規定有無必要，在編纂民法典物權編時，應否予以保留？這里涉及對貨幣、儲蓄的性質之認識。

在民法理論上，通常將貨幣認定為一種特殊的動產、特殊的種類物，且實行“占有即所有”的規定。這種特殊性主要體現在：一般的種類物在特定化之后就變成了特定物，而特定化的方式就是交付。而交付不僅能夠使種類物特定化，且能引起所有權的轉移。因此，特定化的種類物在交付之后，因某種原因需要返還的，接受一方應當返還原來的種類物(此時其已是特定物)，這也即返還原物。但貨幣則不同，因其作為商品的一般等價物，具有高度流通性，通常不存在特定化的情況；即使通過交付也不能使其特定化，但其所有權仍可以轉移。當然，在特殊情況下，貨幣也可以特定化，但這種特定化并非流通所需，而只是將貨幣通過采取特殊方式使其成為一種特定物，并不涉及所有權轉移的問題。例如，將貨幣特定化之后交由他人保管、設立質押等[注]《合同法》第375條規定：“寄存人寄存貨幣、有價證券或者其他貴重物品的，應當向保管人聲明，由保管人驗收或者封存。寄存人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條規定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”?？梢?，貨幣無需特定化也可以發生所有權的轉移，這是貨幣與一般種類物的重要差別。也正因如此，民法上才有貨幣的“占有即所有”的規則，也才不存在返還原物問題[注]參見:魏振瀛.民法[M].6版.北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2016:131;王利明.物權法研究(上卷)[M].4版.北京:中國人民大學出版社,2016:482;梁慧星,陳華彬.物權法[M].6版.北京:法律出版社,2016:208.。應當說，上述認識對于現金貨幣而言，并無問題。但一旦所有權人將現金貨幣存入儲蓄機構，就會形成“存款貨幣”，而存款人對存款貨幣是否還享有所有權，理論上則存在不同的認識。一種觀點認為，《物權法》第65條第1款規定了“儲蓄”受法律保護，而儲蓄即存款，這為存款人對自己名下的存款貨幣享有所有權提供了法律依據，并認為這是《物權法》高超的立法藝術的體現[3]。另一種觀點認為，存款貨幣的所有權屬于儲蓄機構，存款人僅對儲蓄機構享有請求返還同量貨幣的債權請求權[4]。還有一種觀點認為，存款貨幣是否屬于儲蓄機構不能一概而論，于特殊情況下存款貨幣所有權也可以歸存款人所有[5]。筆者認為，存款人一旦將現金貨幣存入儲蓄機構，就喪失了對現金貨幣的控制與支配，從而不再對其享有所有權。在這種情況下，存款人僅對表明貨幣金額的存折或者存單享有所有權，其對儲蓄機構所享有的權利只是憑存折或存單領取現金貨幣，但領取的現金貨幣絕非存入的“原物”；儲蓄機構對于存款人存入的現金貨幣則享有完全的控制與支配權，可以將其以現金貨幣的形式通過貸款的方式提供給借款人使用。在存款人依法提取存款貨幣時，儲蓄機構僅需要返還同種類、同數量的現金貨幣即可[注]對此，《意大利民法典》第1834條第1款明確規定：“銀行對存入己處的貨幣享有所有權，在約定期間屆滿或者存款人按雙方約定或慣例規定提前通知的期間提出請求時，負有返還同種類貨幣的義務?！薄Ｓ纱丝梢?，即使是存款貨幣，其所有權也已經轉移給儲蓄機構[注]《儲蓄管理條例》第5條規定：“國家保護個人合法儲蓄存款的所有權及其他合法權益。”第33條規定：“儲蓄存款的所有權發生爭議，涉及辦理過戶的，儲蓄機構依據人民法院發生法律效力的判決書、裁定書或者調解書辦理過戶手續。”根據這兩條的規定，似乎可以得出結論，存款人對存款貨幣享有所有權。但筆者認為，該條例并不是法律，其并不具有確定所有權的效力。同時，即使該條例有此功能，其規定也是不符合民法原理的，與現實生活狀況不符。對此，有學者正確地指出：所謂的“儲蓄存款所有權”，僅可理解為權利歸屬和任意處分意義的“所有”，并非指與債權相對而言的所有權。在此意義上，我們也可以說某項債權“歸某人所有”。(參見:朱曉喆.存款貨幣的權利歸屬與返還請求權[J].法學研究,2018(2):120.)。那么，存款人與儲蓄機構之間是何種法律關系呢？筆者認為，“儲蓄”與“存款”并非同一概念，后者為存款貨幣，而前者為一種民事活動。對此，《儲蓄管理條例》第3條對“儲蓄”的含義已作了明確界定：“本條例所稱儲蓄是指個人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲蓄機構，儲蓄機構開具存折或者存單作為憑證，個人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息，儲蓄機構依照規定支付存款本金和利息的活動。”可見，“儲蓄”是存款人與儲蓄機構之間所從事的一種民事活動。從法律關系角度看，儲蓄就是一種民事法律關系，這種民事法律關系就是儲蓄合同，并非物權關系。據此，儲蓄問題應由合同法加以規定[注]從立法例上看，意大利、俄羅斯等國的民法均將儲蓄作為一種有名合同加以規定。(參見：《意大利民法典》第1834條～第1838條，《俄羅斯民法典》第834條～第844條。)。我國《合同法》盡管沒有規定儲蓄合同，《民法典合同編(草案)》也沒有增設儲蓄合同，但儲蓄屬于合同關系當無疑問。即使我國民法典不增設儲蓄合同，其也應當在特別法加以規定。因此，《物權法》關于儲蓄受法律保護的規定，不僅不是“高超的立法藝術”，反而是物權立法上的一個失誤，民法典物權編不應再予規定。

與儲蓄受保護的規定相同，《物權法》第65條第1款中關于“投資及收益”受法律保護的規定以及第65條第2款關于法律保護“私人的繼承權及其他合法權益”的規定也應一并刪除。一方面，投資形成的權利是股權及其他投資性權利，并不屬于物權?！睹穹倓t》已經將股權與物權并列規定[注]《民法總則》第125條規定：“民事主體依法享有股權和其他投資性權利?！?，因此，股權及其他投資性權利也并不屬于物權法所規范的對象。另一方面，繼承權屬于民法典繼承編的保護對象，應由繼承編加以規范；“其他合法權益”如專利權、著作權等[6]，因《民法總則》也已明確區別了物權與專利權、商標權等知識權產權[注]《民法總則》第123條第1款規定：“民事主體依法享有知識產權。”，亦不屬于物權法的內容。

綜上，《物權法》關于儲蓄、投資及其收益、繼承權及其他合法權益受法律保護的規定，均不屬于物權法所規范的內容，應當全部刪除。對此，《民法典物權編(草案)》沒有再重復《物權法》第65條的規定，這是一種正確的選擇。

(三)剔除關于建設用地使用權中有關合同內容的規定

《物權法》關于建設用地使用權的規定，屬于合同內容的主要有兩項。這兩項內容因不具有物權屬性，不應規定于民法典物權編當中。

一是《物權法》第141條有關“建設用地使用權人應當依照法律規定以及合同約定支付出讓金等費用”的規定(《民法典物權編(草案)》第144條)。在物權法中，物權的取得可以基于債權合同，也可以基于物權變動合同。當事人基于債權合同取得物權需要支付費用的，如買賣合同中買受人的付款義務，顯然屬于合同義務，應當歸于合同法規范；當事人基于物權變動合同取得物權也可能需要支付費用，如建設用地使用權中的出讓金、地役權中的使用費等。那么，這種費用支付義務是合同義務還是物權義務？筆者認為，盡管支付建設用地使用權的出讓金、地役權的使用費是取得物權的對價，但該支付義務在本質上仍屬于合同義務，并不具有物權規范的屬性，因此，該義務應當由合同法加以規范。例如，建設用地使用權人不履行支付義務的，應承擔違約責任，出讓人也有權解除合同(《城市房地產管理法》第16條)?？梢?，關于支付出讓金的義務與其他合同中的支付義務并無不同，應統一歸于合同法規范，不宜規定在物權法中。為此，《民法典物權編(草案)》第144條的規定應予刪除。當然，民法典合同編不可能規定建設用地使用權出讓合同，但該出讓合同作為有償合同，在法律沒有規定的情況下，可以參照買賣合同的有關規定。相比較而言，《物權法》對于地役權中的費用支付義務并沒有作出專門規定，僅規定地役權人在“約定的付款期間屆滿后在合理期限內經兩次催告未支付費用”的，地役權歸于消滅。這種處理方式是合理的，避免了出現上述同樣的問題。

二是《物權法》第144條關于“建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當事人應當采取書面形式訂立相應的合同”的規定(《民法典物權編(草案)》第147條)。按照該條規定，建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當事人應當采取書面形式訂立相應的合同。筆者認為，這一規定是不合適的：一方面，建設用地使用權的轉讓、互換、贈與和一般物的買賣、互換、贈與并無本質上的差別(僅標的物存在不同)，都屬于債權合同，其與出讓合同為物權變動合同不同，不宜由物權法所規范。至于建設用地使用權的轉讓合同、互換合同、贈與合同是否應當采取書面形式，可以交由特別法(如《城市房地產管理法》)加以規范。但筆者認為，因建設用地使用權轉讓合同等與買賣合同等具有同質性，而《合同法》并沒有要求買賣合同等采取書面形式，因此，建設用地使用權轉讓合同等也不宜被要求為書面合同。當然，基于建設用地使用權轉讓等合同的相對復雜性以及期限較長等特性，即使法律不要求采取書面形式，當事人一般也會采取。另一方面，《物權法》已經明確要求抵押合同應當采取書面形式(第185條)。在同一法律中，兩處規定出現了同一內容，顯系重復，實無必要。為此，筆者建議，在編纂民法典物權編時，應當將《物權法》第143條與第144條(《民法典物權編(草案)》第146條與第147條)合并，修改為如下內容：“建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限?！?/p>

二、物權變動合同應當適用合同編的一般規定

在物權法中，物權的設立、變更、轉讓等大都需要通過合同來進行，從而產生物權變動合同，如土地承包經營權合同、建設用地使用權出讓合同、地役權合同、抵押合同、質押合同等。這些合同是物權變動的最主要原因，因此，《物權法》加以規定是完全必要的。同時，按照《合同法》第2條關于“合同”的界定，物權變動合同也應屬于合同法所規范的對象[注]參見:王利明,崔建遠.合同法新論·總則[M].修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:6;郭明瑞,房紹坤.新合同法原理[M].北京:中國人民大學出版社,2000:7;陳小君.合同法學[M].2版.北京:高等教育出版社,2013:42.。那么，物權變動合同究竟應規定于民法典物權編還是合同編呢？筆者認為，一方面，民法典合同編規范現實生活中的所有合同類型，既無可能，也沒必要。因此，民法典合同編只能就典型合同(有名合同)作出規范，對于非典型合同(無名合同)仍需要依當事人的意思自治加以解決。另一方面，土地承包經營權合同等物權變動合同雖然屬于典型合同的類型，但因其是物權變動的原因，有必要在民法典物權編加以規定。那么，民法典物權編應如何對物權變動合同加以規定呢？對此，筆者有如下建議：

(一)各類物權變動合同應當同等對待

從《物權法》的規定來看，該法用4個條文分別規定了建設用地使用權出讓合同、地役權合同、抵押合同、質權合同的形式和條款(《物權法》第138、157、185、210條)，但對土地承包經營權合同的形式和條款卻沒有規定。筆者猜測，其原因可能在于，《農村土地承包法》第21條對承包合同的形式和條款已作了規定，《物權法》沒有必要重復規定。若是如此，這種做法是完全可以接受的。但是，《物權法》對類似情況并沒有做到類似處理。例如，關于土地承包經營權的期限，《農村土地承包法》第20條作了規定，而《物權法》第126條也作了完全相同的規定。可見，《物權法》在類似問題上并沒有做到同等對待，這似乎與物權平等保護原則不符。對此，筆者建議，民法典對上述問題可以采取三種解決方案：一是對所有物權變動合同的形式和條款都作出規定，也即民法典物權編應增設土地承包經營權合同的形式和條款的規定；二是刪除有關物權變動合同的形式和條款的規定，即民法典物權編不再規定建設用地使用權出讓合同、地役權合同、抵押合同、質權合同的形式和條款的相關內容；三是統一規定物權變動合同(用益物權合同、擔保物權合同)。對此，筆者建議采取第三種方案，具體內容后文詳述。

(二)改變物權變動合同為要式合同的要求

《物權法》對于建設用地使用權出讓合同、地役權合同、抵押合同、質權合同都規定應采取書面形式，《農村土地承包法》也規定承包合同應采取書面形式。據此規定，上述合同均為要式合同。對于這種規定，單就立法技術而言，因同類物權變動合同具有同質性，立法分別加以規定不可避免地會造成立法重復；而就立法內容而言，物權變動合同是否需要確定為要式合同，實有檢討的必要。

如前所述，物權變動合同與債權合同一樣都屬于合同法的調整范圍，因此，其合同形式自應當適用《合同法》第10條“以不要式主義為原則，要式主義為例外”的規定，但《物權法》卻將物權變動合同明定為要式合同。那么，為什么物權變動合同要游離于合同形式自由之外？按照《合同法》第36條的反面解釋，合同形式要件是合同的成立條件，違反之將導致合同的不成立，從而使當事人預期的法律效果不能實現。這一法律后果對當事人來講是非常嚴厲的，因此，在解釋法律的形式強制時，應特別強調立法者所追求的立法目的：“它們是為了保護一方當事人的利益，如提醒他不要操之過急；還是著眼于雙方當事人對于證據保全的利益，也許他們想得到法律方面的專業咨詢；或者是為了維護某項公共利益，或維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利益?！盵7]那么，《物權法》要求物權變動合同為要式合同的立法目的是什么呢？筆者認為，物權變動合同應為要式合同的主要著眼點在于“證據保全”上，即物權變動合同為物權存在的一種證據形式。當然，物權的存在還有更為重要的證據形式，即不動產權屬證書[注]參見：《物權法》第17條。。至于其他兩方面的立法目的——“提醒當事人不要操之過急”與“為維護公共利益或第三人利益要求法律關系具有明晰度或公開性”，都不成其為立法目的。其原因在于：就前者而言，每一個經濟人都是精明的理性人，都是自我利益精打細算的最佳判斷者，立法者自以為高明的“提醒”之舉純屬多余；就后者而言，其與物權變動合同的要式與否毫不相干，因為不論物權變動合同是要式合同還是不要式合同，其在本質上都是秘密的而非公開的，其效力于公益和第三人之私益并無重大關系[注]基于物權變動合同的履行而設立的物權，為對世性的絕對權，除對合同當事人具有拘束力外，還可對抗當事人之外的第三人。因此，不論是物權理論還是實定法，都認為物權變動要產生物權法上的效力，應予登記或交付。但我國學界通說和立法原則不承認物權行為理論。因此，“登記”和“交付”屬物權變動合同履行的范疇，而不是獨立的物權變動合同。所以，根據我國現行法規定和物權法理論，不能以物權變動結果上的絕對性來界定物權變動原因上的絕對性，物權變動合同仍是相對性合同。至于說物權變動上的登記與交付要求，屬物權“公示”范疇，與物權變動合同的“形式”要求當屬不同的兩個概念。。當然，這并不否定物權本身與公益及第三人之私益存在的利益關系。

依《物權法》的規定，物權區分為依登記成立的物權與依約定成立的物權。前者如建設用地使用權、不動產抵押權，后者如土地承包經營權、地役權、動產抵押權、動產質權。對于物權登記，《物權法》又區分為強制登記與自愿登記兩種。前者為物權的設立要件，如建設用地使用權、不動產抵押權的登記；后者為物權的對抗要件，如地役權、動產抵押權的登記。不論強制登記還是自愿登記，欲申請登記的當事人都必須出具證據證明物權約定的存在，因“口說無憑”，無書面證據(物權變動合同)是不可能完成物權登記的。因此，從實踐操作的角度講，凡已完成登記或欲進行登記的物權都應當是以書面物權變動合同形式約定的。相對于依登記設立的物權而言，依約定設立的物權自物權變動合同成立時設立，而動產質權自質物交付質權人占有時設立。既然此時的物權無需向任何人“展示”，法律也就沒有必要要求當事人必須以何種形式訂立物權變動合同。綜上，物權變動合同的形式要求僅具有程序法上的證據意義，物權變動合同與其他非要式合同沒什么兩樣，都是在雙方當事人意思表示達成一致時成立。即使依登記設立的物權都是以書面合同約定的，也不能以此反推證明書面形式為物權變動合同之強制性要件的合理性，這不過是實務操作上的反射而已。有鑒于上述理由，筆者建議，民法典物權編應取消物權變動合同須為書面的強制性要求，是否作成書面合同留由當事人自主決定[8]。或者最起碼在地役權合同、動產抵押合同、質押合同上不要求采取書面形式。

(三)設立物權變動合同的一般性規定

如前所述，為防止立法重復，民法典物權編無須分別就建設用地使用權出讓合同、土地承包經營權合同、地役權合同、抵押合同、質押合同規定其形式和條款，但這并不等于民法典物權編對物權變動合同毫無作為。筆者建議，在涉及物權變動合同時，民法典物權編應做如下處理。其一，在物權變動的規定中，增加有關物權變動合同訂立的條款，可以表述為：“當事人以合同設立、變更、轉讓和消滅物權的，應當按照本法合同編的規定訂立合同?！逼涠绻J為確有必要，一定要保留物權變動合同的條款，則可以于用益物權編與擔保物權編的“一般規定”中分別就用益物權合同、擔保物權合同所要包括的相關條款作出概括性規定。從《民法典物權編(草案)》的規定來看，其仍延續了《物權法》的規定，于第141、164、191、218條分別規定了建設用地使用權出讓合同、地役權合同、抵押合同、質押合同(《物權法》采用的是質權合同的表述)的形式和條款，也同樣沒有對土地承包經營權合同的形式和條款加以規定。對此，為減少重復，防止立法資源的浪費，可以在用益物權和擔保物權的“一般規定”中單列一條，就用益物權合同和擔保物權合同的條款分別作出統一規定。

三、無權處分合同對善意取得的影響

《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”這里的合同通常被稱為無權處分合同，性質上被歸屬于效力待定合同。在民法上，出賣他人之物(無權處分)是非常復雜而又非常重要的問題，被稱為“法學上之精靈”[9]。無權處分不僅涉及合同效力本身，也直接與善意取得有關。因此，在編纂民法典時，需要于物權編與合同編協調這兩個方面的問題。

(一)無權處分合同的立法取舍

在采取物權行為理論的立法例上，法律行為區分處分行為與負擔行為?；谪摀袨榕c處分行為的區分，法律上采取了分離原則與抽象原則，從而產生了物權行為的獨立性與無因性。按照分離原則，負擔行為與處分行為是兩個相互分離的、帶有各自意思表示的法律行為，即交易行為被分割成兩個獨立的、法律行為上的過程：其債權上的基礎(負擔行為)和為了履行而實施的轉讓過程(處分行為)；按照抽象原則，作為基礎的負擔行為的有效性(法律原因)不是處分行為有效性的前提條件。因此，缺乏負擔行為，并不直接對為了履行這個——有瑕疵——負擔行為而實施的物上的轉讓行為有效性產生影響[10]。同時，基于負擔行為與處分行為的區分，兩者有效性的判斷標準亦不一致。對于處分行為而言，應以處分人有處分權為要件。無處分權而處分他人之物的，為無權處分，其效力待定；而對于負擔行為而言，其并不以處分人有處分權為必要，即使沒有處分權，負擔行為仍為有效[11]。

通說認為，我國《物權法》并沒有采取物權行為理論。但是，在物權變動與合同效力的關系上采取了區分原則[注]參見:王利明.物權法研究(上卷)[M].4版.北京:中國人民大學出版社,2016:242;崔建遠.物權法[M].4版.北京:中國人民大學出版社,2017:44;孫憲忠.中國物權法總論[M].3版.北京:法律出版社,2014:278.。對此，《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”應當指出的是，這里的區分原則與物權行為理論中的分離原則是不同的。區分原則強調的是物權變動與合同效力的區分，即合同效力不受物權變動的影響；但若合同無效，則物權變動亦無效?？梢?，我國《合同法》第51條規定的無權處分合同顯然與物權行為理論中的無權處分不同。那么，對于無權處分合同，編纂民法典時應采取何種立法態度，是繼續保留還是予以刪除，抑或是采納物權行為理論承認無權處分為效力待定行為呢？筆者認為，民法典物權編采納物權行為理論沒有現實可能性，因為我國物權法理論缺乏這種傳統，且也遭到了學界普遍反對。那么，對于無權處分合同的立法選擇，無外乎就是繼續保留或是予以刪除。筆者持刪除論，主要理由有如下幾點。第一，從域外立法例上說，無論是否采取物權行為理論，鮮有將無權處分合同規定為效力待定合同的情況。同時，《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》也明確規定，無權處分合同并不因出賣人無處分權而無效[注]《國際商事合同通則》第三章第3條第2款規定：“合同訂立時一方當事人無權處分該合同所涉及之財產的事實本身不影響合同的效力?！薄稓W洲合同法原則》第4：102條規定：“僅僅由于合同訂立時所負擔債務的履行不能，或者由于合同一方當事人無權處分合同項下的財產，合同并不因此而無效。”。第二，無權處分合同為效力待定合同與法律行為的有效規則不符。我國《民法總則》第143條明確規定了民事法律行為的有效條件[注]這三個條件包括：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。，其并不包括行為人“享有處分權”這一條件。因此，從法律行為有效規則角度看，將行為人在合同訂立后沒有取得權利人的追認或者沒有取得處分權作為認定合同無效的條件，顯然有違合同有效規則。第三，無權處分合同為效力待定合同與區分原則不符。我國《物權法》并沒有采納物權行為理論，不承認物權行為的無因性與獨立性，但明確規定了物權變動與合同效力的區分原則。按照區分原則，合同效力應當依據合同法判斷，而物權是否變動應當依據物權法判斷。這兩者分屬于民法上的不同法域，不可混淆。因此，無權處分合同的買受人最終能否取得所有權(即物權能否發生變動)，僅能依據物權變動規則加以認定，與合同效力無關[注]當然，在合同無效的情況下，因我國法不承認物權行為的獨立性和無因性，物權變動亦應為無效。；反之，合同是否有效僅能依據法律行為有效規則加以認定，與物權享有及物權變動亦無關。第四，無權處分合同為效力待定合同與出賣人的權利瑕疵擔保責任不符。出賣人的權利瑕疵擔保責任為我國《合同法》第150條所規定，即“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外”?？梢?，在買賣合同中，如果出賣人為無權處分人，其顯然無法保證第三人不得向買受人主張標的物的所有權。而若第三人向買受人主張標的物的所有權，則出賣人就應當承擔權利瑕疵擔保責任，而該責任是以合同有效為前提的。因此，若使出賣人承擔權利瑕疵擔保責任，無權處分合同必為有效合同。第五，無權處分合同為效力待定合同不利于保護相對人。如果因行為人在合同訂立后沒有取得權利人的追認或者沒有取得處分權而將無權處分合同認定為無效合同，則行為人只能承擔締約過失責任。但若將無權合同作為有效合同對待，則行為人須承擔使買受人取得標的物所有權的義務，而因行為人無處分權不能履行合同的，應當承擔違約責任。兩者相比，顯然行為人承擔違約責任對相對人更為有利。同時，無權處分合同的無效原因通常在于行為人，但其卻僅承擔較輕的締約過失責任，這顯然與公平原則不符。第六，買賣標的物是否存在并不影響買賣合同的效力。在買賣合同中，合同訂立時的標的物有兩種表現形式：一是已存標的物，二是未來標的物(尚未存在的標的物)。前一種情形中，出賣人存在是否有處分權的問題；而后一種情形中，出賣人因標的物根本不存在而無所謂處分權的問題。但是，對于后一種買賣合同，各國立法都是允許的，并不認為其無效，屬于期待性買賣或未來貨物買賣[注]參見:《法國民法典》第1130條,《奧地利民法典》第1275條,《意大利民法典》第1472條,《西班牙民法典》第1271條。。在我國社會生活中，這類買賣合同也是大量存在的，而且并沒有被納入效力待定合同的范圍。依此類推，出賣人以不享有處分權的已存標的物訂立買賣合同，也應當是有效的。第七，我國司法實踐已經承認了無權處分合同為有效合同，這是對司法經驗的總結，民法典編纂應當堅持這一立場[注]《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！薄俺鲑u人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”。綜上，《合同法》第51條將無權處分合同規定為效力待定合同顯然是不妥的，編纂民法典時應予刪除。

(二)無權處分合同與善意取得的關系

根據我國《物權法》第106條的規定，善意取得的構成條件之一是“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人”，也即轉讓人(無權處分人)與受讓人之間須存在轉讓合同關系，該轉讓合同即為無權處分合同。在無權處分合同為效力待定合同的情況下，其與善意取得構成的關系只能作如下解釋：權利人追認或轉讓人事后取得處分權的，則轉讓合同有效，受讓人依轉讓合同取得所有權；權利人不予追認或轉讓人事后未取得處分權的，則轉讓合同無效，受讓人可基于善意取得而取得所有權，即善意取得只能建立在“轉讓合同無效”的基礎上[12]。那么，在否定無權處分合同為效力待定合同的情形下，該合同的效力對善意取得的構成是否有所影響呢？對于這個問題，《物權法》制定過程中存在較大的爭議，幾個《物權法(草案)》都曾將“轉讓合同有效”作為善意取得的構成條件加以規定，但最終通過的《物權法》刪除了“轉讓合同有效”的這個要件[13]。即便如此，理論上對善意取得中的轉讓合同是否須為有效合同的爭論仍未停止。對此，學界主要有以下兩種觀點。一種觀點認為，善意取得須以轉讓合同有效為基本前提。因為善意取得制度的根本目的在于保護交易安全，而所謂的“交易”只能是一種合法交易，違法交易的安全不可能受到法律的特別保護。在轉讓合同為無效合同的情況下，當事人負有返還原物的義務，自無善意取得的適用。在轉讓合同屬于可撤銷合同的情況下，如果受讓人行使了撤銷權，則發生恢復原狀的效力，也無善意取得的適用[14]。另一種觀點認為，在善意取得問題上，沒有必要牽扯轉讓合同有效或無效的問題，而應將之放歸債法領域解決。因此，即使交易行為被確認為無效、被撤銷，仍可構成善意取得，只是受讓人無法終局地保有標的物的所有權[13]74-82。對此，最高人民法院司法解釋采取了如下態度：受讓人在下列情形下主張根據《物權法》第106條規定取得所有權的，人民法院不予支持：(1)轉讓合同因違反《合同法》第52條規定被認定無效；(2)轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷[注]參見：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第21條。。依該司法解釋，在轉讓合同無效、轉讓人行使撤銷權而合同被撤銷的情形下，不能構成或適用善意取得。

筆者認為，在編纂民法典刪除無權處分合同為效力待定合同的前提下，轉讓合同被定位為有效合同，善意取得的構成和適用當然不受影響。那么，在轉讓合同被確認無效或被撤銷的情形下，善意取得的構成和適用是否受到影響呢？從善意取得的構成上說，《物權法》第106條并沒有將轉讓合同有效作為善意取得的構成條件，依文義解釋，轉讓合同是否有效就不應影響善意取得的構成。另外，善意取得本就是法律針對交易安全所設計的一種特殊保護制度，屬于所有權的一種原始取得方式，其關注的重點是受讓人的善意與否，與轉讓合同是否有效并無直接的內在聯系。因此，轉讓合同有效與否不應成為構成善意取得所考慮的條件。至于所謂違法交易的安全不受法律保護，這只能就一般意義而言，并不適用于善意取得制度，因為轉讓人無權處分他人之物本已就構成違法，法律所能做的只是在所有權保護與交易安全保護之間從價值衡量上做出選擇。從善意取得的適用上說，既然合同被確認無效或被撤銷并不影響善意取得的構成，也就不應當區分轉讓人或受讓人行使撤銷權而決定善意取得的適用[注]在合同被確認無效或被撤銷的情形下，雖然不影響善意取得的構成，但由此引發的兩個問題應引起關注。(1)在標的物存在瑕疵的情況下，受讓人能否向轉讓人主張物之瑕疵擔保責任？在合同法上，因物之瑕疵擔保責任以合同有效為前提，故合同被確認無效或被撤銷的，受讓人顯然不能依該合同向轉讓人主張瑕疵擔保責任。但是，對于該種損害，法律不能無視。對此，筆者認為可以有兩種解決途徑：一是類推適用買賣合同關于瑕疵擔保責任的規定，因為善意取得畢竟是基于有償轉讓合同而產生的；二是法律上設立法定損害賠償請求權制度，以此保障受讓人的利益。(2)受讓人行使撤銷權而主張返還原物的，應當如何處理？在此情況下，因受讓人已經依法取得標的物的所有權，故不再發生返還原物的問題。如果受讓人不欲取得標的物的所有權，則可以通過“回首取得”解決。即受讓人因善意受讓取得標的物所有權后，因合同被確認無效或被撤銷而將標的物返還給轉讓人的，應系有權處分，原權利人的所有權得以恢復。，同時也不應影響受讓人終局地保有標的物的所有權。這是因為，若一方面承認在合同被確認無效或被撤銷的情形下，善意取得仍能構成，但另一方面又使善意受讓人不能終局地保有標的物的所有權，這實際上與否定善意取得的構成并無不同，只是徒增紛擾，使法律關系變得更為復雜[注]基于善意取得，受讓人取得標的物的所有權，已發生了一次物權變動；在合同被確認無效或被撤銷后，在不否認善意取得的情況下，若使受讓人返還原物，又將發生一次物權變動。。對此，筆者提出如下兩個方面意見。一方面，在構成善意取得時，受讓人終局地保有標的物的所有權，不受合同被確認無效或被撤銷的影響。這里涉及作為合同無效后果的返還原物與善意取得之間的效力沖突問題。通說認為，返還原物請求權是一種物權請求權[注]參見:王利明.合同法[M].北京:中國人民大學出版社,2015:136;崔建遠.合同法[M].2版.北京:北京大學出版社,2013:109.。因此，在合同被確認無效或被撤銷的情況下，受讓人應當將原物返還給權利人，但在構成善意取得的情形下，受讓人又可以取得標的物的所有權，這兩者顯然發生了沖突。對此沖突的解決之道應當是：返還原物是合同無效或被撤銷的法定后果，屬于一般規定；而善意取得是所有權取得的法定方法，屬于特殊規定，本就是對返還原物的限制。根據法律適用規則，特殊規定應優先得以適用。同時，從時間上說，善意取得的效力發生于返還原物的效力之前，故善意取得應排除返還原物的適用。另一方面，承認合同被確認無效或被撤銷的情形不影響善意取得的構成，并不等于保護惡意之人或違法行為。此時，可以通過擴大解釋“惡意”的內容否定善意取得的構成，即如果合同無效、被撤銷的事由歸因于受讓人的，則可認定其為“惡意”，從而否定善意取得的構成。

四、合同中的返還原物不能在添附制度中設立

在合同法上，合同被確認無效或被撤銷后，將發生返還財產的法律后果(《民法總則》第157條、《合同法》第58條[注]《合同法》第58條與《民法總則》第157條的內容是相同的。在編纂民法典時，這兩條應當合并，統一規定于民法典總則編的民事法律行為之中。)。此外，在侵權責任、不當得利等場合同樣存在返還財產的問題，其適用規則與合同中的返還財產基本相同。返還財產主要為返還原物，而返還原物以原物有可能返還為前提；如果不能返還原物的，只能要求折價補償或賠償損失。這里的返還不能，主要指以下兩種情況。其一，法律上不能，即標的物已經為第三人取得所有權(善意取得)；此時，盡管標的物仍然存在，但因善意取得人并不負擔返還義務，故無法返還。其二，事實上不能，即標的物已經不存在，于事實上已經不能返還。這里的標的物不存在有兩種形式：一是標的物滅失，如花瓶破碎；二是標的物雖然在物理上還存在，但已經發生了功能上的變化，不再是原物，如木材已經制成家具，瓷磚已鑲嵌于房屋墻體之上，兩種類型的酒被調成雞尾酒，等等。在這種情況下，家具、雞尾酒已經成為另外一個新物，而瓷磚已經喪失其獨立性成為房屋的構成成分，此時法律上須重新明確其所有權歸屬，而合同法、侵權責任法、不當得利制度等對此無能為力，只能由物權法做出制度安排。在物權法上，這一制度就是添附(具體包括加工、附合、混合三種形態)，其為各個國家或地區物權法上的通行物權制度。我國2005年《物權法(草案)》第122條曾設計了添附制度，但因存在反對之聲，《物權法》最終并沒有加以規定[15]。令人欣慰的是，《民法典物權編(草案)》第117條又設計了添附制度：“因加工、附合、混合而產生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或約定不明確的，依照法律規定；法律沒有規定的，按照充分發揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬給另一方當事人造成損失的，應當予以賠償或者補償?！边@一規定與2005年《物權法(草案)》第122條相比，僅增加了“或者補償”(這當然是正確的，因為添附的債權后果可以是侵權責任中的賠償，也可以是合同與不當得利中的補償)，其他內容并沒有變化。但是，《民法典物權編(草案)》第117條關于添附的規定與真正的添附制度相差甚遠，缺乏添附構成、添附物所有權歸屬等添附制度的核心內容。這里僅針對該條規定的內容進行分析，至于添附構成、添附物所有權歸屬、債權后果等問題將另行探討。

(一)添附制度能否適用當事人合意的情形

關于添附問題，《民法典物權編(草案)》第117條確立的首要原則是“因加工、附合、混合而產生的物的歸屬，有約定的，按照約定”。根據這一規定，添附制度也適用于當事人合意的情形。筆者認為，這種規定是不妥的，主要理由在于：

第一，從設置添附制度的國家和地區的有關規定上看，鮮有將當事人的合意情形適用于添附的規定[注]參見：《法國民法典》第547條～第577條，《德國民法典》第946條～第952條，《奧地利民法典》第404條～第422條，《意大利民法典》第934條～第947條，《瑞士民法典》第726條和第727條，《葡萄牙民法典》第1325條～第1343條，《西班牙民法典》第353條～383條，《俄羅斯民法典》第220條，《秘魯民法典》第937條～第946條，《智利民法典》第643條～第669條，《阿根廷民法典》第2571條～第2600條，《巴西民法典》第1269條～第1274條，《日本民法典》第242條～第248條，《韓國民法典》第256條～第261條，我國臺灣地區“民法”第811條～第816條。。甚至有的立法例明確排除了當事人合意可以適用添附制度。例如，《奧地利民法典》第404條規定：“添附，指由物所產出的，或者非經他人向所有權人交付而與所有權人之物相結合的物?！薄睹绹芬姿拱材敲穹ǖ洹返?07條規定，動產間的添附只能在當事人沒有約定的情況下適用。

第二，在各個國家和地區的民法制度上，添附通常規定于民法典物權編的“動產所有權的取得與喪失”章節之中，并將其與取得時效、先占、拾得遺失物、發現埋藏物等所有權的取得方式并列規定，德國、瑞士、意大利、韓國、日本、我國臺灣地區等莫不如此。據此，如果認為添附可以適用當事人約定的情形，那么，按照類似事物作類似處理的規則，所有權取得的其他方式也應可以適用當事人約定的情形，如委托他人尋找埋藏物、遺失物等。但是，到目前為止，筆者尚未發現討論此類情形的。從《民法典物權編(草案)》關于添附的規定來看，其也被置于“所有權取得的特別規定”一章(第九章)中，這說明添附是法律在特別情形下解決物的所有權歸屬的法定規則，應與當事人的約定無關。

第三，大陸法系的物權法理論明確區分了基于法律行為的物權變動與非基于法律行為的物權變動，兩者適用不同的物權變動規則，可謂涇渭分明。盡管理論上對添附的性質存在不同的認識，但添附為非法律行為則是定論。因此，基于添附導致的物權變動(所有權的取得或喪失)，就只能依基于非法律行為的物權變動規則處理。如果當事人按照約定進行所謂的“加工、附合、混合”，說明當事人之間一定存在某種法律關系(如承攬關系)，而當事人的合意屬于法律行為，其物權變動的問題就只能交由基于法律行為的物權變動規則解決。如果在當事人合意的場合也可以按照添附來處理，這就會混淆基于法律行為的物權變動與非基于法律行為的物權變動，從而破壞了物權法所確立的物權變動的基本規則。

(二)添附制度能否由民法之外的其他法律規定

《民法典物權編(草案)》第117條對添附所確立的第2項適用原則是，當事人“沒有約定或約定不明確的，依照法律規定”。筆者認為，這一規定實有逃避立法責任之嫌。這是因為，添附是物權法上的一種特有制度，添附物所有權的歸屬如何確定本就是物權法或民法典物權編所應承擔的立法責任，其他法律根本就不可能或不會規定添附制度。從各個國家和地區的立法例來看，規范添附的任務都是由民法典物權編來完成的，尚未見到單獨由其他法律規定添附制度的例子。而且，在民法典物權編不明確規定添附具體規則的情況下，“依照法律規定”或許是永遠無法實現的目標，而這種情況在我國并不鮮見[注]例如，《物權法》第49條規定：“法律規定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有。”但十余年過去了，沒有任何一部法律規定何種野生植物資源歸國家所有。。有學者指出：“中國民法的一大特征是設置‘法律另有規定’的但書，如《民法總則》法律除外條款高達47條，占全部條文的22.81%。其中很大一部分引致的是特別民法，而且并沒有清楚說明引致的到底是哪部法律?！盵16]此見解可謂一針見血，指出了我國民事立法存在的一大弊端。針對此情況，筆者建議，在編纂民法典時，法律規則應當盡量明確，以減少“依照法律規定”或“法律另有規定”的設計。

(三)添附物所有權歸屬應依何種原則確定

按照《民法典物權編(草案)》第117條的規定，在法律沒有規定的情況下，添附物的所有權應當“按照充分發揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定”。從添附制度來看，這種確定原則其實并沒有真正解決添附物的所有權歸屬問題，與《民法典物權編(草案)》同一章(第九章)規定的善意取得、拾得遺失物、發現埋藏物等有明確的所有權歸屬顯然不同。筆者認為，如果這一規定付諸實施，將會發生如下無法解釋的問題：

其一，由誰來確定添附物的所有權歸屬。從解決糾紛角度分析，這里的確定主體無外乎有兩種，即當事人或裁判機關。如果確定主體是當事人自己，則應屬于當事人約定的范圍，法律自無特別規定的必要，應屬私法自治的范疇；如果確定主體是法院、仲裁機構，則等于法律的規定毫無意義，因為當事人發生糾紛后，在不能協商的情況下，定會請求法院、仲裁機構加以裁判解決，這是法律賦予當事人的權利。同時，由法院、仲裁機構充當確定主體，仍會存在無法最終確定添附物所有權的問題。這是因為，在法院、仲裁機構就添附物所有權作出裁判的情況下，添附物的所有權究竟是基于何種原因而明確其歸屬？從裁決的性質上說，法院、仲裁機構關于添附物所有權歸屬的裁決絕不是給付裁決，只可能是形成裁決或確認裁決。如果是形成裁決，則添附物的所有權歸屬的確定依據應當是法律文書。根據《物權法》第28條(《民法典物權編(草案)》第25條)的規定，因法律文書導致物權變動的，自法律文書生效時發生物權變動的效力，即在法律文書生效時，添附物的所有權即歸屬于裁決確定的一方。若如此認定，則在添附物形成之后、裁決生效之前，該添附物歸誰所有就處于不明的狀態，這顯然與添附制度的功能不符。如果是確認裁決，則添附物的所有權就是法律文書直接確定的，而這已經溢出了添附制度的調整范圍，應屬于物權保護中的物權確認問題。同時，如果運用物權確認請求權解決添附物的歸屬問題，裁判機關也須依據一定的物權法準則確定添附物的歸屬，而這一準則只能是物權法所規定的添附物所有權的歸屬規則。

其二，確定添附物的所有權歸屬應考量哪些因素。應當說，在確定添附物的所有權歸屬時，將“充分發揮物的效用”作為一個判斷標準，是完全正確的，符合添附制度的設置目的，但這種標準只是法律確定添附物所有權歸屬時的一個立法考量因素，而非具體認定所有權歸屬的裁量因素。至于行為人的“過錯”能否影響添附物的所有權歸屬，這是需要認真對待的問題。從各個國家和地區的立法規定來看，“過錯”并沒有被納入確定添附物所有權歸屬的考量因素，但一些立法例明確區分行為人的善意與惡意從而確定添附物所有權的歸屬，即行為人為惡意的，不能取得添附物的所有權[注]參見《葡萄牙民法典》第1334、1337、1341條，《西班牙民法典》第363條、第364條、第379條、第382條、第383條，《秘魯民法典》第937條、第942條、第943條，《菲律賓民法典》第449條、第470條、第473條。。在理論上，關于惡意者能否取得添附物的所有權存在三種不同的觀點。第一種觀點認為，添附的立法意旨重在維護物之歸屬及其經濟價值，故行為人究竟為善意或惡意均非所問[注]參見:王利明.物權法研究(上卷)[M].4版.北京:中國人民大學出版社,2016:480;王澤鑒.民法物權[M].2版.北京:北京大學出版社,2010:199;鄭冠宇.民法物權[M].4版.臺北：作者自版，2014:141.。第二種觀點認為，在確定添附物的所有權歸屬時，應當以行為人的善意為限，即惡意的行為人不能取得添附物的所有權[17]。按照《歐洲示范民法典草案》起草者的觀點，行為人明知(惡意)屬于他人的物并且物的所有人不同意添附的，行為人不能取得添附物的所有權[18]。第三種觀點認為，在附合和混合的情況下，添附物所有權的歸屬并不關注善意與惡意，但在加工的情況下，惡意加工人不能取得加工物的所有權[13]113,117。筆者認為，上述觀點并無對錯之分，都端賴于立法選擇。一方面，添附的目的僅在于確定添附物的所有權歸屬，以維護添附物的使用價值，并無評價行為人主觀狀態之功能，故不宜以惡意與否確定添附物的所有權歸屬；另一方面，基于“任何人均不得基于不法行為而獲益”之法諺，如果惡意行為人仍能取得添附物的所有權，顯然與法的價值不符，故在添附物所有權的確定上應區分善意與惡意。相比較而言，筆者贊同第三種觀點。一方面，在附合、混合的情形下，添附物是兩個物相結合的結果，其所有權或者為當事人共有，或者為添附物主要部分的所有人所有。此時，如果考慮行為人的惡意，則可能會導致在不動產所有人或添附物主要部分所有人為惡意時不能取得添附物所有權的現象。而這種結果盡管體現了對惡意的否定，但嚴重偏離了添附的制度功能，有失公允。另一方面，在加工的情形下，因僅涉及被加工之物，即使否定惡意加工人取得加工物的所有權，也不會導致利益失衡現象，同時又體現了對惡意的否定。當然，無論何種情形，行為人的惡意都應作為確定添附債權后果的考量因素，這也體現了對惡意的否定。

其三，如果按照《民法典物權編(草案)》第117條規定的方法確定添附物的所有權歸屬，將會導致物權規則之間的不協調。添附的發生原因很多，可以是人的行為，也可以是自然事件。就人的行為而言，其可以是當事人的行為，也可以是第三人的行為。但無論何種行為，就添附本身而言，其性質都可以被認定為事實行為[注]關于添附的性質，理論上存在不同的認識。有學者認為，加工屬于事實行為，而附合與混合則屬于自然事實。(參見:常鵬翱.事實行為的基礎理論研究[M].北京:北京大學出版社,2016:56.)。根據《物權法》第30條(《民法典物權編(草案)》第27條)的規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。也就是說，在因事實行為導致物權變動時，其效力的發生應依事實行為的成就與否加以決定。盡管《物權法》沒有規定自然事件導致物權變動的效力發生時間，但可以參照事實行為導致物權變動的規則處理，自事件結束時物權發生變動?？梢?，依《民法典物權編(草案)》第117條的規定，無論如何確定添附物所有權的歸屬，都會與基于事實行為導致物權變動的規則相沖突。而從各個國家和地區的立法例來看，關于添附物的所有權都是基于一定的規則明確其歸屬，并沒有當事人自治或裁判機構自由裁量的空間。再者，在添附物形成后，如果不能明確其所有權歸屬，則無法與善意取得保持制度上的銜接。因為轉讓人是否為添附物的所有權人不明確，就無法確定其是否為有權處分人，從而也就無法確定受讓人是基于善意取得還是當事人合意而取得添附物的所有權。若如此，將破壞物權變動確定原則。ML