非法吸收公眾存款罪的罪數形態問題

蔣亦多

摘要：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙均屬經濟犯罪領域常見的罪名，兩罪客觀表現上存在交叉關系，現行刑法及司法解釋對兩者之關系的解釋也較為模糊，對兩罪的罪數形態問題加以研究，對司法實踐具有巨大的指導意義。本文在合理辨析一罪與數罪、另起犯意和犯意轉化異同的基礎上，筆者認定兩罪不存在法條競合意義上的轉化關系，也不存在想象競合關系，二者是數罪關系，兩罪之間的轉化屬于多罪意義上的另起犯意，應當實行數罪并罰，并以此為存在兩罪交叉關系的案件提供定罪量刑的指導，以實現罪刑法定，達到罪刑相均衡。

關鍵詞：非法吸收公眾存款罪 集資詐騙罪 犯意轉化 另起犯意 數罪

中圖分類號：D924 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2018）21-0049-03

一、非法吸收公眾存款罪的罪數形態研究概述

隨著我國經濟飛速發展，各類經濟主體的融資需求逐漸增大，對資本流動性的要求逐漸提高，資本市場呈現出活躍的態勢，然而傳統的融資渠道存在融資困難、效率低下等問題，遠遠不能滿足市場融資需要，非法集資類犯罪呈井噴式發展，對我國的金融秩序產生了極大的危害。為規制民間借貸行為，打擊犯罪，維護金融秩序，我國將非法吸收公眾存款行為納入刑法的調整范圍，對非法吸收公眾存款罪的研究已成學術熱點。近十幾年來，學界前輩在非法吸收公眾存款罪問題研究領域投入了大量心血，在該罪的構成要件和司法認定等領域進行深耕細作，對中國法治秩序，特別是金融法治秩序穩定的貢獻不可磨滅。

然而，如果將這些研究進行仔細梳理，則會發現其大多停留在靜態領域，如集中在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪罪名的辨析問題上。而在司法實務中大量案件都存在由“非法吸收公眾存款”到“集資詐騙”的動態轉化過程。按照學界通行的辨析理論，在司法實務中，對客觀上同時符合兩罪客觀構成要件，行為時主觀上自始至終皆有非法占有目的，按集資詐騙罪論;自始至終無非法占有目的，通常按非法吸收公眾存款罪處理，此無異議。然而，對于行為人實施非法集資行為后，客觀上滿足非法吸收公眾存款罪之構成要件后，在主觀上又產生非法占有目的，又該如何定罪？學界對此問題缺乏必要的關注。目前看來，理論界對在這種情況下的該罪的罪數形態問題尚無明確的觀點。

為了應對相關問題，2010年12月13號，最高人民法院出臺了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等相關罪名作出了詳細的解釋，該解釋第四條第二款第一項關于不合理使用集資款規定表明：產生非法占有目的的時間點可以在獲得集資款之后。即只要在整個集資過程中產生非法占有目的的，便將整個過程認定為具有非法占有目的。

若甲違反法律規定，非法吸收社會公眾的存款，在甲將其非法吸收的1000萬元存款用于合法經營活動后，又產生非法占有之目的，再次非法吸收公眾存款100萬元供自己揮霍，單獨來看，其前行為單獨認定已經構成非法吸收公共存款罪且既遂無疑。但是與其同時根據《解釋》，甲在其后產生的非法占有目的可以追溯至前行為，從而應該將1100萬元全部認定為集資詐騙所得，其前行為實際應該定為集資詐騙罪。

因為該條解釋簡單易懂，可操作性極強，在筆者收集的大量判例中，法院對行為中產生非法占有之目的的情況均是適用司法解釋，以集資詐騙罪的單一罪名來定罪量刑。

但是從學理來看，此規定事實上是對“事后故意”理論的采納，即事后產生的故意也可作為集資詐騙罪的主觀構成要件，對行為的總過程進行評價。這樣的規定顯現與刑法中“行為與責任同在”的責任主義立場相沖突，該學說認為行為人在先前的行為并不具備非法占有的故意，不應為其后的行為負集資詐騙罪的責難，從來達到主觀和客觀相統一。而責任主義又是彰顯刑法精神的核心理論，在實務界和學術界均已獲廣泛認同，其正當性和合理性不應再受質疑。

面對司法解釋和刑法理論的沖突，有學者將非法吸收公眾存款過程中產生非法、占有目的，繼而認定為集資詐騙罪的解釋理解是對非法吸收公眾存款罪向集資詐騙罪屬于犯意轉化理論的肯定，即兩罪之間屬于法條競合意義上的轉化關系，應該以一罪處理。想借助此理論解決司法解釋和通行的刑法理論的沖突，但筆者對理論持否定態度。

二、對于兩罪數罪形態的辨析

不可否認非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在客觀表現上存在一定的交叉關系，如二者客觀構成要件在表現形式上的相似，主觀構成要件均為故意等，加之現行司法解釋關于兩罪按一罪定罪的相關規定，難免讓人想到用刑法中的犯意轉化和轉化犯問題來克服這一理論和實踐不相統一的狀況，迫切地想完成邏輯自洽的心理會使人輕易地得出以下結論：非法吸收公眾存款行為是集資詐騙罪構成的前提條件，兩罪是建立在同一行為上，犯罪故意的轉化，應當認定為法條競合意義上的犯意轉化的結論。然而如果我們“心中常懷正義，目光不斷往返于規范和現實之間”，用縝密的刑法思維對情況認真分析的話，會發現情況并非如此。

我國現行刑法對犯意轉化和轉化犯的概念并未作出詳細規定，按照學界通說《刑法》第247條關于刑訊逼供罪、暴力取證罪規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”是典型的犯意轉化，屬轉化犯。那么我們可以此法條為例對犯意轉化問題詳加分析。剖析此法條，此罪的轉化需三個要點：首先，客觀上行為人在進行暴力取證的行為一直持續;其次，主觀上該罪的犯罪故意的認識內容從一開始的明知自己的行為屬暴力取證刑訊逼供會對他人身體造成損傷并放任之轉化為后來的明知自己的行為會對他人身體造成傷害并放任之，二者之間存在關聯;最后，其法益侵害的對象自始至終均為被害人。

再如收買被拐賣婦女、兒童罪轉化為拐賣婦女兒童罪。刑法第241條第5款規定：“收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規定定罪處罰。”即轉化為拐賣婦女、兒童罪。在此罪的轉化中，被拐買的婦女或兒童一直處于行為人的實力支配之下，另外，該罪的犯罪的故意完成了從收買拐賣的婦女兒童到出賣被拐賣婦女兒童的轉化，但其侵害的客體自始至終是統一的。

因此有學者將犯意轉化和另起犯意的不同歸納為：（1）行為在繼續過程中，才有犯意轉化問題。（2）同一被害對象才有犯意轉化問題。（3）犯意轉化是由此罪轉化為彼罪，因而仍然是一罪，而另起犯意是在前一犯罪已經既遂、未遂或中止后，又另起犯意實施另一犯罪行為，因而成立數罪。

反過來對照非法吸收公眾存款罪到集資詐騙罪的轉化，貌似與以上特征均不相符，其一，由非法吸收公眾存款到集資詐騙的“犯意轉化”并非是在一行為持續過程中的。非法吸收公眾存款的既遂是以被害人財產的實際占有轉移至行為人手中累計達到一定數額為標志的。在轉化發生之前，前行為已經構成非法吸收公眾存款罪。而一罪既遂后，對該行為的評價即終結，在之后形成非法占有目的，只能重新評價為新的犯罪。其二，非法吸收存款的故意是明知行為會損害金融秩序，而作為詐騙罪的特殊形態的集資詐騙罪的故意滿足詐騙罪的一般要求即明知行為會使他人財產遭受損失。兩個故意之間并無明顯的關聯性。其三，集資詐騙罪犯意侵害的主體除金融秩序外，還有被害人，其涵蓋范圍較之非法吸收公眾存款廣，侵害主體并不一致。

除此之外，構成犯意轉化還要求其法條之間存在法條競合關系，而非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的法條之間存在交叉重疊是無疑的，但其關系既非特殊法條和一般法條的關系也非補充和被補充的關系，僅僅是在非法集資這一客觀表現上存在疊構，與構成法條競合的通說相去甚遠。

至此我們已經排除了兩罪之間存在法條競合上犯意轉化關系的可能，那么兩罪之間是否存在想象競合關系，從而能使其按一罪論處呢？答案是否定的。

想象競合的基本特征是行為人只實施了一個行為，這一行為觸犯了數個罪名，所謂的一個行為是基于自然的觀察，在社會的一般觀念上被認定。集資詐騙罪作為詐騙罪的特殊法條，其犯罪構造需要與詐騙罪的基本構造保持一致。即行為人以不法占有為目的實施欺詐行為，對方因行為人的欺詐行為產生錯誤判斷或認識，行為人基于錯誤的判斷或認識處分了財產，行為人取得了財產，被害人受到了財產損害。最高院在《解釋》第四條中也規定以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的才能以集資詐騙罪論處。其隱瞞真相、虛構事實的欺詐行為顯然與非法集資行為評價為同一行為。基于此我們可以否決兩罪屬想象競合的可能。

綜上所述，我們可以得出結論：因非法集資行為構成的集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪之間無包容關系，既不存在法條競合意義上的轉化關系，也不存在法條競合關系。兩罪之間的轉化屬于多罪意義上的另起犯意，應當實行數罪并罰。

三、對于兩罪并行案件定罪量刑的指導：

理清上述關系，我們才可以對《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中所規定的“注意區分犯罪目的發生轉變的時間節點。犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發生經營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續吸收公眾存款的，這一時間節點之后的行為應當認定為集資詐騙罪，此前的行為應當認定為非法吸收公眾存款罪”作出正確的理解：該紀要的核心目的是在兩罪屬于數罪的基礎上對兩罪區分處理。

由是，筆者認為對于行為中產生非法占有之目的的情況，應在罪刑法定原則的指導下對存在兩罪交叉關系的案件定罪量刑。

首先，對于純粹的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，在界分清楚后應按單純的一罪處理，如甲違反法律規定，向非法吸收社會公眾的存款，但始終無非法占有之目的，將存款用于日常經營的，應以非法吸收公眾存款罪論處，甲始終以非法占有為目的使用欺詐手段非法集資的，應以集資詐騙論處。

其次，構成非法吸收公眾存款罪后，另起非法占有的目的，應按照“行為與責任同在”的責任立場認定為前行為為非法吸收公眾存款罪，不應將其視為非法吸收公眾存款罪轉化而來的集資詐騙罪。如甲無非法占有之目的時非法集資1000萬元用于日常經營，其后又起非法占有目的用欺詐手段吸收存款100萬元的，前行為應評價為非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。

最后，對于既構成非法吸收公眾存款罪又構成集資詐騙的，應當按照另起犯意，做數罪并罰處理。如上述甲的行為應評價為集資詐騙和非法吸收公眾存款的數罪并罰。

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責任編輯：張蕊