傳播侵害公共利益維度下的“英烈條款”
——《民法總則》第一百八十五條的理解與適用

羅斌

2017年10月1日生效的《民法總則》第一百八十五條（下稱“英烈條款”）規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”而《英雄烈士保護法》草案第二十五條對此條款中的訴權行使進行了明確：“對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；被侵害英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關可以對這些侵害行為和損害社會公共利益的行為依法向人民法院提起訴訟。”這樣，英烈人格利益民法保護得到公益訴訟的落實。但留下的問題是：第一，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機關是否可以以“英烈條款”為依據再提起公益訴訟；第二，英烈近親屬是否可以依據“英烈條款”進行公益訴訟——本文探討解決上述問題，并對《英雄烈士保護法》草案提出修改建議。

一、我國死者人格利益保護制度的演進及其特點

關于死者人格利益的性質或內涵，目前我國理論上有三種學說：“人身法益延伸保護說”認為，死者還具有部分民事權利能力，死者的近親屬盡管是以自己的名義提起訴訟，但維護的不是自己的人格利益，而是死者的人格利益[1]；“間接利益說”或“遺族利益說”認為，對死者人格利益的保護，與其說是保護死者自身的利益，不如說是保護與死者具有特定關系如（配偶、父母、子女）人的人格利益，因此，通過維護死者遺族利益，間接起到保護死者人格利益的目的[2]；“法益說”認為，死者人格利益還包括社會公共利益，并涉及死者近親屬的感情，所以，其在法律上仍然是一種法益，法律出于維護社會道德、尊重近親屬的感情以及維護社會公共利益的需要，有必要對死者人格利益予以保護[3]。我國死者人格利益保護制度的演進，與傳播侵害密不可分，而且初期主要是與新聞傳播密切相關。

（一）我國死者人格利益保護制度演進的三個階段

1.批復性司法解釋：針對零散的媒體（報刊）傳播侵害死者人格利益案。我國新聞傳播侵害民名譽權的訴訟集中出現在上世紀80年代末期[4]，其于1987年元月生效，規定了名譽權等具體人格權的《民法通則》密切相關[5]，這就是學界所稱的我國“新聞侵權的第一次浪潮”[6]，而我國侵害死者人格利益的訴訟隨之出現，并由報紙傳播引發。在此階段，在“荷花女案”中回復天津市高級人民法院的（1988）民他字第52號《關于死亡人的名譽權應受法律保護的函》和“海燈法師案”中（1990）民他字第30號《關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權案有關訴訟程序問題的復函》，最高人民法院分別確定：死者“名譽權”受到侵害，其直系近親屬或收養關系成立的親屬（養子），有權向人民法院提起訴訟。

2.規范性司法解釋：針對不斷增多的媒體傳播侵害死者人格利益案。自1992至2000年，我國又發生了學者所稱的第二次至第四次新聞侵權浪潮[7]，并發生多起涉及媒體傳播侵害死者人格利益的案例，影響較大的是袁殊子女起訴尹騏及中國人民公安大學出版社和人民出版社侵害袁殊名譽案[8]①具體論述見朱元濤：《我對袁殊名譽權案的幾點看法》，《中國律師》，1998年第7期。，著名詩人郭小川家屬起訴賀方釗、《幸福》雜志等媒體侵害郭小川名譽及人格尊嚴案[9]——其中前者已涉及英烈人格利益保護問題。這期間，此類案件仍然由傳統媒體即報刊傳播引發。為規范解決此類案件的請求權和訴權行使主體問題，最高人民法院根據1988年4月施行的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第十二條的規定，于1993年6月通過了《關于審理名譽權案件若干問題的解答》（下稱《解答》），其第五條規定：“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”這是我國司法實務中第一次以規范性司法解釋的形式對死者人格利益保護請求權和訴權歸屬做出明確。

但是，《解答》對媒體傳播侵害死者人格利益同時損及社會公共利益情況下的請求權歸屬，并未明確。對此，最高人民法院2001年3月10日起施行的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條規定的三種侵害死者人格利益的行為方式中，均有“違反社會公共利益”的表述②《精神損害賠償司法解釋》）第三條規定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（1）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（2）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（3）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者遺體、遺骨……”——依照該條規定，侵害社會公共利益情況下，請求權和訴權主體可為死者近親屬。從概念采用上看，最高人民法院在前述兩個批復性司法解釋中均使用了死者“名譽權”概念。由于大陸法系和我國民法始終堅持自然人民事權利能力始于出生、終于死亡的原則，對死者“名譽權”概念的使用引發了學界的爭議和批評[10]。因此，《解答》和《精神損害賠償司法解釋》刪去了“權”字，只規定死者“姓名、肖像、名譽、榮譽”和“隱私”等，即承認死者的人格利益而不承認其“權利”。

3.法律即《民法總則》“英烈條款”：針對網絡與傳統媒體的“解構風”侵害英烈人格利益案。2010年生效的《侵權責任法》第二條第一款中的“民事權益”，包含了（死者人格）利益。而2015年2月施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民事訴訟法解釋》）第六十九條再次明確：“對侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等行為提起訴訟的，死者的近親屬為當事人。”至此，我國死者人格權益保護制度，從請求權和訴權主體、保護范圍、保護期限，責任范圍、責任方式、賠償數額等，已經系統化。

2000年以來比較有影響的侵害死者人格利益的案件系宋祖德等侵犯謝晉名譽案[11]，但主要侵權媒體已經由傳統媒體轉為網絡博客，主要侵權主體也由新聞媒體轉為網絡用戶。此后，侵害英雄烈士人格利益的案件成為一種 “現象”，即針對英烈的“解構風”：互聯網時代帶來了話語權的轉變，但也讓信息變得繁雜和輕佻，一些熱衷于“標新立異”的網民，有意無意地加入到了對英雄的“解構”中。而成長于互聯網時代的青少年對英雄的認識很大程度上又都來自互聯網，這就為關于英雄的“另類”解讀提供了傳播的空間和媒介。近年來，遭遇解構的英雄烈士包括雷鋒、劉胡蘭、賴寧、董存瑞、邱少云、黃繼光、王二小和“狼牙山五壯士”等——在對英雄烈士的“解構風”中，影響最大的當屬2016年審結的“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”。在2017年3月十二屆全國人大五次會議審議 《民法總則 （草案）》期間，有全國人大代表提出應增加英雄烈士保護條款，經過討論，《民法總則》“旗幟鮮明地規定了對英雄烈士名譽、榮譽的保護”[12]。可以說，《民法總則》“英烈條款”的制定，直接源于該兩案[13]。

（二）我國死者人格利益保護制度演進的特點

1.推進此類法律制定最重要的原因或者說誘發因素是媒體傳播。以“英烈條款”為例，其理論上針對包括人際傳播等其他行為（如在私下誹謗英雄烈士，或毀損英雄烈士的肖像）在內的所有侵害英雄烈士等人格利益導致損害社會公共利益的行為，但實際主要針對媒體傳播侵害行為，理由是：其一，實踐中侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，多由媒體傳播行為引發；其二，也只有媒體傳播侵害行為，才最有可能造成惡劣影響，從而損害社會公共利益；而其他行為導致的相關侵害行為，除非經過媒體傳播，通常很難損害社會公共利益；其三，侵害英雄烈士等的遺體、遺骨或陵園、墓碑、墓葬的非媒體傳播行為也可能損害社會公共利益，但本條卻未予規定。

2.社會公共利益保護在此類制度中的地位越來越突出。本世紀前，無論是批復性司法解釋還是規范性司法解釋，均針對死者自身人格利益及其近親屬權益（追思之情及精神痛苦）即私益；2001年生效的《精神損害賠償司法解釋》開始關注公共利益，但侵害公共利益僅僅作為認定侵害私益即死者人格利益、死者近親屬精神損害的“方式”，公共利益本身并未單獨得到保護；《民法總則》“英烈條款”則將侵害社會公共利益作為責任構成要件，核心目的是維護公共利益。

二、“英烈條款”法律適用之本：維護媒體傳播所侵害的社會公共利益

“英烈條款”將侵害社會公共利益作為責任構成要件，核心目的是維護公共利益，這從其立法背景、條文內容分析等角度均可看出。

（一）“英烈條款”的目的：維護媒體傳播所侵害的社會公共利益

1.基于立法背景，“英烈條款”立法目的系維護媒體傳播所侵害的社會公共利益。《民法總則（草案）》歷次審議稿，未出現保護英雄烈士的條款。在十二屆全國人大五次會議各代表團審議該草案時，有代表專門提出：現實生活中，一些人利用歪曲事實、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽、榮譽等，損害了社會公共利益，社會影響很惡劣，應對此予以規范。全國人大法律委員會經研究。在該草案中增加了本條[14]。從“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”中被告適用傳統媒體及網絡媒體的侵權手段，以及全國人大代表提案針對的“利用歪曲事實、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱”手段等立法背景上看，“英烈條款”保護的主要是媒體傳播所侵害的社會公共利益——這一點毫無疑問。

2.基于條文內容，保護媒體傳播所侵害的社會公共利益是“英烈條款”的核心目的和最終目的。首先，該條規定“損害社會公共利益的”條件，系我國法律關于侵權要件成立的通常表述。侵害英雄烈士等人格利益的民事責任，并不以損害社會公共利益為構成要件，即英雄烈士等的人格利益受到侵害，即使沒有損害社會公共利益，也會依照前述相關法律規定構成民事責任。所以，如果不以保護社會公共利益為主要目的，則不必規定“英烈條款”，更不必規定“損害社會公共利益的”。其次，從該列舉的人格利益內容看，也以保護社會公共利益為目標。死者人格利益包括隱私，但“英烈條款”只列舉了與公共利益相關的姓名、肖像、名譽、榮譽四項人格利益，并不包括作為私益的隱私，也說明該條系以保護社會公共利益為主要目的——而且，侵害這四項人格利益而損害社會公共利益，其主要手段是媒體傳播，故該條主要針對傳播侵害。

3.將“英烈條款”目的理解為保護英烈人格利益有違反民法平等原則之嫌。民事主體在民事活動中的法律地位一律平等，對一般死者人格利益保護，與對英雄烈士的死者人格利益保護，基本原則應該是平等保護。但“英烈條款”保護的對象非常明確，不是普通死者，而是“英雄烈士等”。所以，有觀點認為，該條“僅僅強調了對英雄烈士的死者人格利益的保護，而沒有強調對一般的自然人的死者人格利益的保護，從文字的表面上看，確實有人格不平等的嫌疑”[15]。所以，不能將本條目的理解為保護英雄烈士等的人格利益，而將該條目的理解為保護社會公共利益，這樣可與上述其他保護個人人格利益即私益的法律規范區分開來，不至于產生法律規范的交叉、沖突，也不至于產生法理層面的問題和民法基本原則的違反。

4.關于死者人格利益和與其相關的一般公共利益的保護已有法律規范調整。前述《解答》《民通意見》第十二條、《精神損害賠償司法解釋》第三條、《侵權責任法》第二條和《民事訴訟法解釋》第六十九條，對死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體和遺骨等人格利益保護已形成比較系統的法律規范。如果《民法典》對死者人格利益和與其相關的一般公共利益進行專門保護，也應該在其《侵權責任編》中進行規定①目前全國人大對《民法典》沒有《人格權編》的立法規劃，《民法總則》也已生效，故有關人格權益內涵、外延等內容，可該在《民法典·侵權責任編》規定。——如果不是為特別保護前述社會公共利益，則沒有必要在《民法總則》特別規定“英烈條款”。

（二）“英烈條款”中社會公共利益的內涵

從內涵與外延上看，公共利益具有開放性和不確定性，在不同領域和不同情形下，其內涵會有一定差別[16]。但“英烈條款”中的社會公共利益，顯然又不是一般死者人格利益中所體現的社會公共利益和公共道德，也不是一般的公序良俗。

關于“英烈條款”中的公共利益的界定，全國人大法律委員會認為，英雄烈士“是一個國家和民族精神的體現，是引領社會風尚的標桿，加強對英烈姓名、名譽、榮譽等的法律保護，對于促進社會尊崇英烈，揚善抑惡，弘揚社會主義核心價值觀意義重大”[17]。而最高人民法院在發布英烈人格權益典型案例時，也認為“狼牙山五壯士”案和“邱少云”案的判決，在侵權行為侵害的法益識別上，以這一英雄群體在我國當代史上發揮的作用為依據，將其精神歸納為民族的共同記憶、民族精神和社會主義價值觀的一部分，因而構成了社會公共利益的一部分，因而“法益識別準確”[18]。

由上，不難界定“英烈條款”中公共利益的內涵：民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會主義核心價值觀；尊崇英烈、揚善抑惡的社會風氣。

三、傳播維度與公共利益保護目的下“英烈條款”的具體理解與適用

既然規定“英烈條款”的《民法總則》已經生效，應當基于民法的平等原則和死者人格利益保護的基本法理、規則，圍繞其保護社會公共利益的核心目的和最終目的，對該條款進行客觀、全面的理解，并在相關法律制度的基礎上正確適用。

（一）保護對象

“英烈條款”的保護對象無疑是“英雄烈士等”，但這里首先需要界定“英雄烈士等”。

有學者認為，本條中的英雄“應該理解為形容詞，有以修飾‘烈士’，指具有英雄品質的烈士”[19]。但其他學者認為應將英雄與烈士并列理解[20]。最高人民法院認為，“英雄”是指“為了他人利益、公共利益、國家利益，不畏艱辛、不怕犧牲，英勇奮斗并有重大貢獻的人”[21]，其強調“有重大貢獻”。

“烈士”則是有法律意義的概念，指在執行公務等特定情形下犧牲并經法定程序評定為烈士稱號的人。根據我國民政部《烈士褒揚條例》第八條的規定，公民犧牲符合四種情形之一的，評定為烈士（此不列舉）。而根據國務院、中央軍事委員會制定的《軍人撫恤優待條例》第八條，現役軍人死亡，符合六種情形之一的，批準為烈士（此不列舉）。

另外，“英烈條款”中“英雄烈士等”的“等”字，據最高人民法院的解釋，指“與英雄、烈士具有同種性質、同類貢獻、同類影響的人，亦在本條適用范圍之內”[22]。學界也持相同觀點[23]，即這里的“等”并不包括一般死者。而有觀點認為，對“英雄”和“等”的具體認定，“應在每一個具體案件中，由審判機關以行使司法自由裁量權的方式予以具體確定，不可一概而論”[24]。

雖然“英烈條款”意在為英雄烈士等提供特別保護，但如果根據以上解釋，則保護范圍太過寬泛。而根據該條以社會公共利益為保護目的的立法宗旨，應對適用范圍進行以下限定：

第一，僅對已經犧牲的英雄烈士等適用該條。這是因為：首先，如果英雄尚在世，“其當然享有人格權，與普通自然人的人格權保護沒有特別之處，無須法律作出特殊規定”[25]。其次，全國人大法工委民法室認為，“本條保護的‘英雄烈士等’包括為了人民利益英勇斗爭而犧牲，堪為楷模的人，還包括在保衛國家和國家建設中作出巨大貢獻、建立卓越功勛，已經故去的人”[26]。此解釋確定英雄等必須已經去世。

第二，英雄烈士的人格利益或精神經過廣泛傳播，已經轉化為社會公共利益。對此，最高人民法院認為：“之所以特別保護乃是英雄烈士等的個人利益已經成為社會公共利益的一部分，于此，才有超越一般民事主體保護程度的必要性。”[27]至于哪些英雄烈士的人格利益和精神已經轉化為社會公共利益，則需要在司法實踐中根據具體情況進行認定。而認定標準可參考：經廣泛傳播，其事跡體現的精神已成為民族的共同記憶、共同情感和民族精神，成為社會主義核心價值觀的一部分，并可引導尊崇英烈、揚善抑惡的社會風氣，也就是說，如“狼牙山五壯士”一樣，其“精神價值已經內化為民族精神和社會公共利益的一部分”[28]。如果說上述標準仍有彈性，那么大眾傳播媒介的傳播內容、傳播時間跨度、媒介類型，即是剛性、最有說服力的證據之一。

（二）保護客體

如前所述，“英烈條款”保護的核心客體是社會公共利益，即責任構成的關鍵要件系損害社會公共利益——這里，損害社會公共利益是責任要件而不僅僅是結果。但責任要件也包括對英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽、榮譽的損害，因為損害社會公共利益系由侵害英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽、榮譽而致。申言之，侵害英雄烈士等人格利益即姓名、肖像、名譽、榮譽是前提性要件，社會公共利益的損害是結果性要件。

需強調，“英烈條款”關于姓名、肖像、名譽、榮譽四項人格利益的列舉是窮盡式而無遺漏：

首先，其不包括對英雄烈士等隱私等不涉及公共利益的人格利益的保護。在隱私或隱私權已為我國司法解釋和《侵權責任法》確認的情況下，“英烈條款”的規定絕不是遺漏，而是以公共利益為基礎的窮盡式列舉。對于英雄烈士的隱私利益，只能借助名譽利益加以保護，即如果英雄烈士等的隱私利益受到侵害，并進而損害英雄烈士名譽和社會公共利益的，可依照“英烈條款”的規定給予保護；如果僅侵害其隱私利益但并未損害其名譽的，則不能適用“英烈條款”的規定，而只能按照前述其他法律規范、由其近親屬提起訴訟，進行保護。

其次，其不包括對英雄烈士等的遺體、遺骨等涉及公共利益的人格利益的保護。如果說隱私不涉及公共利益，英雄烈士等的遺體、遺骨則屬于涉及公共利益的人格利益，在《精神損害賠償解釋》已將遺體和遺骨列舉為死者人格利益范疇的情況下，“英烈條款”卻未將遺體、遺骨加以規定，這也不是偶然，原因即本文開頭提到的——本條規定主要針對媒體傳播侵害英雄烈士等人格利益及相關公共利益的行為。

最后，其不包括英雄烈士等近親屬人格尊嚴、精神健康等一般人格利益的保護。“英烈條款”沒有列舉英雄烈士等近親屬的人格尊嚴、精神情感健康等一般人格利益，對其保護，也如“狼牙山五壯士”案和“邱少云”案一樣，應依照前述其他法律規范進行。

另外，在此類案件中，在判斷加害人是否侵害英雄烈士的人格利益這一前提性要件時，需依照民法的平等原則和《侵權責任法》《精神損害賠償解釋》等法律規范，判斷標準與侵害一般自然人相同，而不需要依照或引用“英烈條款”進行裁判。

（三）請求權的行使

由上述“英烈條款”的保護主體和保護客體的探討，可知本條系社會公共利益的保護條款，并非英雄烈士等近親屬的人格尊嚴、精神健康的保護條款，“所以，一旦這些人的名譽受到侵害，即使其近親屬不提起訴訟，有關機關也應當有權提起訴訟，請求停止侵害”[29]，即英雄烈士等有無近親屬生存，其近親屬是否有能力提起訴訟、是否提起訴訟，均不應影響本條保護的社會公共利益的實現。但對于請求權基礎而言，單單“英烈條款”是不完整的，還需要《民法典·侵權責任編》和司法解釋等法律規定對于請求權內容、行使主體、責任方式和范圍進行明確，也就是說，《民法總則》的生效并不意味著“英烈條款”意中的公益訴訟可以立即啟動，而是需要其他具體法律規范的配合。

在請求權的行使上，須注意：

首先，請求權的行使主體須以法定公益訴訟機構為主。根據2016年3月1日起施行的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》等規定，目前在我國有權提起公益訴訟的機構為檢察院，設區的市級以上人民政府民政部門，專門從事環境保護公益活動社會組織、中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會。“英烈條款”既然是社會公共利益的保護條款，請求權的行使主體自然不能是英雄烈士的近親屬，而應該是全國人大授權、法律明確規定或者依照相關法律可推定的公益訴訟機構。至于有觀點主張讓英雄烈士的近親屬提起訴訟，“在維護死者人格利益的同時，維護社會公共利益”[30]，其一方面混淆了一般死者人格利益體現的社會公共利益與英雄烈士等人格利益體現的公共利益，另一方面將“英烈條款”視為宣示性條款，使該條可能不產生實質作用。申言之，英雄烈士的近親屬以自己的名義提起訴訟時，其維護的是自己的利益及作為公序良俗、公共道德的公共利益；而只有法定的相關機構提起訴訟，才有資格維護“英烈條款”特別保護的公共利益——“民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會主義核心價值觀；尊崇英烈、揚善抑惡的社會風氣”。

其次，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機關同樣可以“英烈條款”為依據，行使請求權，提起訴訟。理由如上：“英烈條款”所保護的特別的公共利益，只能由檢察機關行使，而不能由英雄烈士等近親屬代為行使。

最后，既然“英烈條款”不保護英雄烈士等近親屬人格尊嚴、精神健康等一般人格利益，則請求權的行使不能含有針對英雄烈士等近親屬的內容，如向其停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。

（四）責任方式和責任形態

如前，既然此類案件中的社會公共利益是“民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會主義核心價值觀；尊崇英烈、揚善抑惡的社會風氣”，則請求權的內容當以停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽為主，以賠償損失為輔。至于具體的訴訟請求，如通過何種媒體進行賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，相關文章的刊發次數或網絡傳播的時間，需根據具體損害情況而定。需要說明的是，根據《精神損害賠償解釋》第一條的規定，只有遭受精神痛苦的自然人才能申請精神損害賠償，而提起公益訴訟的相關機構不能提起此請求。而且，《精神損害賠償解釋》“之所以設立精神損害賠償，是為了對（死者）近親屬的精神損害予以安慰”[31]，所以提起公益訴訟的相關機構沒有精神損害賠償請求權。

侵害英雄死者等人格利益導致損害公共利益的責任形式中，作為財產責任形式的賠償損失是輔助責任形式，但在被告是營利主體，具有相當經濟實力和知名度，且以牟利等故意侵害英雄死者等人格利益時，可判處懲罰性賠償。《英雄烈士保護法》可對此進行具體規定。侵害英雄烈士等人格利益的責任系過錯責任，原則上被告承擔自己責任，但在數名被告有符合《侵權責任法》第八條、第九條、第十一條或者第三十六條規定的情形的，應承擔連帶責任。

關于責任的履行，需注意兩個問題：第一，既然此類案件中的社會公共利益涉及民族共同情感和民族精神，則賠禮道歉的內容需針對社會大眾甚至全體國民。第二，關于懲罰性的高額賠償，應建立相關的公益基金，由其管理運營，而不應由訴訟提起機構管理。

（五）保護期限

關于死者人格利益保護的時間問題，有兩種觀點[32]：一種認為不應該有時間限制，因為既然其人格利益體現了法律保護的正當性，則無論經過多長時間，都應當受到法律保護，況且對死者人格利益保護進行時間上的限制在實踐中也難以操作。第二種觀點認為，對死者人格利益的保護應當有時間限制，中國歷史有數千年之久，如果無期限限制，可能導致對久遠年代死者人格利益保護問題，進而導致一系列爭議，如1976年發生在臺灣地區的“謗韓案”①臺灣有人發表文章，認為我國唐代詩人韓愈“曾在潮州染風流病，以致體力過度消耗”。韓愈第39代孫以“孝思憶念”為由，提起了名譽毀損之訴。見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社，1999年，第3－8頁。。

但司法解釋對此問題事實上早有規定，最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第五條規定：“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”從我國司法實踐來看，事實上是采納了死者近親屬生存期間的期限制度。

然而，上述期限制度涉及的是一般死者人格利益保護，未考慮與侵害英雄烈士人格利益進而引發侵害社會公共利益情形的不同：既然此類侵害涉及國民共同情感、共同記憶、民族精神，則保護期限制度應當更長。正如學者觀點，“如果侮辱死者將構成對歷史的玷污、傷害全體國民的感情，即使死者年代久遠，也應當允許有關國家機關或者個人提出訴訟”[33]。至于具體期限，有學者提出“近現代”觀點[34]。筆者則認為，侵害英雄烈士人格利益進而引發侵害社會公共利益的訴訟，不宜規定具體期限，具體操作可留給法官自由裁量。

（六）訴訟形式：公益訴訟

民事訴訟法第五十五條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”這是對損害社會公共利益的行為，國家有關機關和組織可以提出公益訴訟的規定。而依據“英烈條款”中“損害社會公共利益的”內容及《英雄烈士保護法》的具體規定，公益訴訟的范圍就可以擴大到英雄烈士人格利益保護的案件。

需要強調的是：行為人在侵害英雄烈士等人格利益、同時損害社會公共利益的情形下，除了需要依據“英烈條款”的規定承擔損害社會公共利益的民事責任外，英雄烈士等的近親屬仍有權請求并起訴行為人承擔侵害人格權益的侵權責任[35]。但檢察機關提起的公益訴訟不宜與被侵害英雄烈士的近親屬提起的訴訟合并審理，因為后者是私益訴訟，合并訴訟可能會導致對被告程序性的不平等。

四、結 論

“英烈條款”適用對象為已經故去的英雄或烈士等，只針對損害英雄烈士等人格利益進而損害社會公共利益的情形，其保護英烈人格利益是前提性目的，保護社會公共利益是最終核心目的，并需檢察院等有起訴權的機構提起公益訴訟，惟如此，才能取得民法體系的自洽和邏輯的周嚴。在此基礎上，“英烈條款”應視為死者人格保護的特殊情形，與其他死者人格利益保護的法律規范一起，構成死者人格利益保護的完整體系。故建議《英雄烈士保護法》草案第二十五條應修改為：“對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；檢察機關應該對導致損害社會公共利益的上述行為，依法向人民法院提起訴訟。對上述侵害中有故意等惡劣情節的，檢察機關可以請求懲罰性賠償。”——此內容也可在《民法典·侵權責任編》中進行規定。

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