民法基本原則的立法準則功能理論批判

張民安

一、民法基本原則的意識形態化理論和功能化理論

在2017年頒布實施的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）當中，我國立法者對民法的基本原則作出了詳細的規定。在2020年之前，我國立法者將會將《民法總則》編入《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“我國未來《民法典》”）當中，并且作為我國未來《民法典》的第一編。因此，我國未來《民法典》一定會對民法的基本原則作出詳細的規定，我國未來《民法典》對待民法基本原則的此種態度將會完全不同于大陸法系國家的《民法典》對待民法一般原則的態度。

在我國，立法者的此種做法可謂波瀾不驚，因為一方面，在《民法總則》對民法的基本原則作出規定之前，我國立法者已經在1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）當中對民法的基本原則作出了詳細的規定。另一方面，在《民法通則》對民法的基本原則作出規定之前，我國民法學者普遍承認民法基本原則的存在，即便他們此時承認的基本原則在性質上屬于非制定法上的一般原則，而不屬于制定法上的一般原則。所謂制定法上的一般原則，是指立法者在其制定的民事法律當中所規定的民法基本原則；所謂非制定法上的一般原則，則是指法官和民法學者在其司法判例和民法著作當中通過各種各樣的方法從各種各樣的靈感淵源當中所發現或者所創設的民法基本原則[1][2]。

問題在于，1986年之前，在立法者沒有對民法基本原則作出明確規定的情況下，我國民法學者為何要承認我國民法基本原則的存在？在1986年的《民法通則》，尤其是2017年的《民法總則》當中，我國立法者為何要對民法的基本原則做出明確規定？對于這些問題，我國立法者從來就沒有作出過任何說明：在制定1986年的《民法通則》時，我國立法者沒有作出任何說明[3]；在制定2017年的《民法總則》時，我國立法者也沒有作出任何說明[4]。實際上，不對規定基本原則的原因作出明確說明的做法，是我國立法者養成的一種習慣性的做法。因此，在制定《經濟合同法》時，我國立法者沒有對規定合同法基本原則的原因作出說明[5]。在制定《合同法》時，我國立法者也沒有對規定合同法基本原則的原因作出說明[6]。

在我國，正如在其他國家，在立法者沒有對某種問題作出回答的情況下，此種問題要么由法官在他們的司法判例當中作出回答，要么由民法學者在他們的民法著作當中作出回答。在我國，雖然最高法院動不動就作出這樣或者那樣的司法判例，雖然最高法院和地方各級法院經常從事民事糾紛的審判活動，但是，它們從來就沒有在其司法解釋或者民事裁判當中對這樣的問題作出回答。因為這樣的原因，對此種問題作出回答的重任就落到了我國民法學者的肩上。而我國民法學者也的確不辱使命、不負眾望，從1958年開始一直到今時今日，他們均在其民法著作當中對這樣的問題作出了回答。

問題不在于我國民法學者是否對這樣的問題作出了回答，問題在于，我國民法學者對這樣的問題作出了怎樣的回答。對于這樣的問題，我國民法學者幾乎沒有作出任何說明。在本文當中，筆者專門就這樣的問題作出回答。筆者認為，對于這樣的問題，我國民法學者在兩個不同時期作出的回答存在差異：

其一，在1958年至《民法通則》通過之前的1986年之間，我國民法學者僅僅從表明我國民法社會主義性質并且將我國民法與資本主義國家民法區分開來的角度來回答我國民法承認民法基本原則的原因，他們認為，即便我國立法者沒有在他們制定的民事法律當中對民法基本原則作出明確規定，我國民法當中也存在各種各樣的基本原則。我國民法之所以要承認民法的基本原則，是因為我國民法的基本原則不僅能夠起到一個重大的作用，而且也僅僅能夠起到該種重大的作用：表明我國民法的社會主義性質，將我國民法與資本主義國家民法完全區分開來。

其二，從《民法通則》通過之日起一直到《民法總則》通過，我國民法學者不再從表明我國民法的社會主義性質并因此將我國民法與資本主義國家民法區分開來的角度論及我國立法者規定民法基本原則的原因，而是從民法基本原則所起到的各種各樣的指導作用、法律解釋作用和法律漏洞填補作用等方面論及我國立法者規定民法基本原則的原因，因為他們認為，在我國，立法者之所以在《民法通則》和《民法總則》當中規定民法的基本原則，是因為民法的基本原則能夠對立法者、司法者從事立法活動和司法活動起到指導作用，在制定法的規定含糊不清時，立法者規定的民法基本原則能夠幫助法官解釋法律，在制定法存在漏洞時，立法者規定的基本原則能夠幫助法官填補法律漏洞，等等。

筆者將我國民法學者在1958年至1986年之前所做出的上述第一種回答稱為意識形態化的民法基本原則理論，而將我國民法學者從1986年至《民法總則》通過之后的今時今日所作出的上述第二種回答稱為功能化的民法基本原則理論。

所謂意識形態化的民法基本原則理論，也稱為民法基本原則的意識形態化理論，簡稱為意識形態化的理論、原則的意識形態化理論，是指在回答我國民法當中為何存在民法的基本原則時，我國民法學者均從意識形態的角度出發，他們認為，在立法者沒有對民法的基本原則作出明確規定的情況下，我國民法仍然會承認民法基本原則的存在，因為民法的基本原則能夠表明我國民法的社會主義性質，能夠將我國民法與資本主義國家的民法區別開來；為了確保我國民法不偏離社會主義方向，我國民法的基本原則除了應當指導我國立法者的立法活動之外，還應當指導我國司法者的司法活動、民事活動者的民事活動和研究者的研究活動。

所謂功能化的民法基本原則，也稱為民法基本原則的功能化理論，簡稱為功能化的理論、原則的功能化理論，是指在回答我國立法者為何在《民法通則》和《民法總則》當中規定民法基本原則的問題時，我國民法學者僅僅從基本原則所起到的作用出發。他們認為，在今時今日，我國立法者之所以在《民法通則》和《民法總則》當中規定民法的基本原則，是因為民法的基本原則能夠起到各種各樣的作用，能夠發揮這樣或者那樣的功能：除了能夠指導立法者的立法活動、司法者的司法活動、民事主體的民事活動和研究者的研究活動之外，民法的基本原則還能夠有助于法官對法律做出解釋、填補法律漏洞，甚至能夠起到法律矯正的作用。

在《民法通則》和《民法總則》對民法基本原則作出規定之前，在解釋我國民法當中為何存在民法基本原則時，我國民法學者所采取的意識形態化的理論是否等同于我國民法學者在1986年之后所采取的功能化理論？或者反之，在《民法通則》和《民法總則》通過之后，為了解釋我國立法者在這兩部法律當中規定民法基本原則的原因，我國民法學者所主張的功能化理論是否等同于我國民法學者在1986年之前主張的意識形態化理論？對這樣的問題，我國民法學者沒有作出任何回答。

筆者認為，因為意識形態化的理論也將民法的基本原則視為一種功能即表明性質和區分兩種不同性質的民法，因此，似乎意識形態化的理論也屬于一種功能化的理論。不過，意識形態化的理論不應當被視為一種功能化的理論，因為功能化的理論僅僅出于一個目的即意識形態的目的論及基本原則的價值。而功能化的理論則從民法基本原則的多個作用、多個功能的角度說明民法基本原則存在的價值。

不過，在今時今日，雖然我國民法學者采取了功能化的理論，但是，他們所謂的功能化理論仍然沒有完全擺脫意識形態化理論的影響。如在論及我國立法者在《民法通則》和《民法總則》當中規定民法基本原則的原因時，我國民法學者所主張的功能化理論仍然具有意識形態化的成分，仍然沒有完全擺脫意識形態理論的影響。

筆者認為，當前在論及我國立法者規定民法基本原則的原因時，我們應當從民法基本原則的原本功能出發，除了不再從意識形態的角度界定民法的基本原則之外，也不再將民法的基本原則視為民事立法、民事司法和民法研究的指導方針，因為民法的基本原則在性質上既不是我國立法者制定民事法律的指導方針，也不是我國司法者裁判案件的指導方針，更不是我國民法學者研究民法的指導方針。

限于文章的篇幅，筆者僅僅對殘存在民法基本原則功能化理論當中的一種意識形態化理論作出討論，這就是民法的基本原則所具有的立法準則功能。不過，在對此種理論作出討論之前，筆者先對我國民法學者在1986年之前所主張的意識形態化理論作出簡要的說明，對我國民法學者在1992年之前至今時今日所主張的功能化理論作出簡要說明，因為這兩個理論是筆者要討論的這一個理論的基礎和前提。

二、我國民法學者在1986年之前所主張的意識形態化的民法基本原則理論

（一）我國民法學者在1986年之前所承認的民法基本原則

在1986年之前，我國民法學者普遍承認，我國民法當中存在民法的基本原則，即便當時民事制定法對這些基本原則未作出明確規定。例如，早在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當中，我國民法學者就明確指出，我國民法的基本原則表現在五個方面：公共財產神圣不可侵犯、特殊保護國家財產的原則；保證徹底消滅剝削、消滅私有制的原則；保證實現國家經濟計劃的原則；公民民事權利義務一律平等原則；個人利益、局部利益和社會公共利益相結合的原則[6]。再例如，在1983年的《民法原理》當中，佟柔等教授指出，我國民法的基本原則表現在下列幾項：社會主義公共財產神圣不可侵犯原則；服從國民經濟計劃指導原則；公民合法權益受充分保護的原則；平等、等價原則[7]。

根據我國民法學者的意見，在1986年之前，我國民法當中共存在十個基本原則：堅持社會主義道路的原則；消滅剝削和私有制的原則；公共財產神圣不可侵犯原則；服從國民經濟計劃指導的原則；個人利益、局部利益和社會公共利益相結合的原則；民事權利和民事義務一律平等原則；平等互利原則；等價有償原則；誠實信用、互助協助原則；遵守國家法律和社會主義道德準則的原則①見佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第13-17頁；中央政法干部學校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第25-30頁；佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第13-17頁；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學出版社，1983年，第34-44頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第21-33頁；等等。。

在1986年之前，如果我國民法當中存在這十種不同的民法基本原則，然它們在性質上均不屬于制定法上的一般原則，而僅僅屬于非制定法上的一般原則，因為這些基本原則并不是由我國立法者明確規定的，而是我國民法學者從各種各樣的靈感淵源當中發現的。在民法上，如果人們從制定法之外的各種各樣的事物和因素當中歸納出民法的基本原則、民法的一般原則、法律的一般原則，則能夠從中歸納出基本原則、一般原則的這些事物和因素被稱為基本原則、一般原則的靈感淵源（les sources d'inspiration）[8]。

在1986年之前，被我國民法學者視為我國民法基本原則的靈感淵源多種多樣，包括：《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》），民法的調整對象，民法的性質，民法的任務，黨和國家所制定的有關民事方面的方針政策，馬克思、恩格斯、毛澤東的著作，外國民法的規定，以及這些靈感淵源當中的兩種或者兩種以上的靈感淵源的共同作用①。

（二）我國民法學者完全基于意識形態化的目的承認民法的基本原則

問題在于，在立法者沒有對民法基本原則作出明確規定的情況下，我國民法學者為何從這些靈感淵源當中找尋、發現或者創設民法的基本原則？他們是為了單純的理論上的考慮和學術上的興趣呢，還是為了滿足司法實踐的需要呢？答案是，在我國，民法學者之所以從多種多樣的靈感淵源當中找尋、發現或者創設民法的基本原則，其目的既不是為了滿足他們在理論上的考慮、學術上的興趣，也不是為了滿足司法實踐的需要，而僅僅是為了能夠將我國民法的基本原則與資本主義民法的基本原則區分開來，能夠將我國民法與資本主義民法區分開來，并最終達到將我國社會主義制度與資本主義制度區分開來的目的。換言之，在民法基本原則的問題上，他們采取意識形態化的民法基本原則理論。

在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當中，我國民法學者對意識形態化的民法基本原則理論作出了闡述，他們指出：“我國民法的原則，是社會主義的原則，是我國民法社會主義本質的集中體現，是社會主義經濟規律在法律上的反映。它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩。”[9]在1983年的《民法原理》當中，佟柔教授對意識形態化的民法基本原則理論作出了生動描述，他指出：“我國民法的基本原則是制定、解釋、執行和研究我國民法的出發點和依據。它是我國民法社會主義本質的集中體現，也是它區別于一切剝削階級民法的根本標志。”[10]

在1984年的《民法概論》當中，王忠和蘇惠詳等教授也對意識形態化的民法基本原則理論作出了形象的說明，他們指出：“我國民法的基本原則，是我國民法的社會主義本質的集中體現，是我國民法區別于一切剝削階級民法的根本標志。我國民法的基本原則，既是我國民事立法的基本指導原則，也是執行民事法律規范、進行民事活動、處理民事糾紛必須遵循的根本準則，因而具有普遍的重要意義。 ”[11]

在1986年之前，我國民法學者之所以采取意識形態化的民法基本原則理論，是因為他們認為民法的性質不同，其基本原則就不同。王作堂和魏振瀛等教授對此種原因作出了生動和形象的說明，他們指出：“不同的社會制度，有不同的民法基本原則。資本主義民法一般采取三項原則：私有財產不可侵犯，權利平等，契約自由。這些原則來源于它的民法鞏固資本剝削關系的任務；其思想基礎最初是資產階級的個人主義和虛偽的‘天賦人權’的學說，當前是為壟斷資本服務的一些學說對這些原則所作的解釋，但歸根到底，決定于資本主義的經濟制度。我國民法基本原則來源于我國民法的性質和任務，其理論基礎是馬克思列寧主義毛澤東思想，最終受社會主義經濟制度的制約?！盵12]

在1986年之前，我國民法學者所采取的意識形態化理論在兩個層面展開：

其一，在認定我國民法當中此種民法基本原則時，雖然我國民法學者主張的靈感淵源多種多樣，但是，這些靈感淵源最終歸結為一種靈感淵源，這就是我國的社會主義、我國的社會主義制度。因此，在將我國《憲法》的規定視為我國民法基本原則的靈感淵源時，我國民法學者實際上將該種靈感淵源等同于我國的社會主義、社會主義制度。

在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當中，我國民法學者就采取此種做法。在該著作當中，雖然他們將我國《憲法》第一百零一條視為民法的一個基本原則即“公共財產神圣不可侵犯、特殊保護國家財產”的靈感淵源，但是，他們實際上將該種憲法淵源等同于我國的社會主義公有制，并因此區別于資本主義的私有制，因為他們指出：“公共財產神圣不可侵犯的原則，是以公有制為基礎的社會主義國家特有的法律原則，它和資產階級法律‘私有財產神圣不可侵犯’的原則是根本對立的?！盵13]

同樣，在將我國民法的任務視為我國民法基本原則的靈感淵源時，我國民法學者實際上也將該種靈感淵源等同于我國的社會主義、社會主義制度。在1983年的《民法教程》當中，王作堂和魏振瀛等教授就采取此種做法，雖然他們將我國民法的任務視為我國民法的一個基本原則即“保護公民人身權利和財產權利的原則”的靈感淵源，但實際上，他們將該種靈感淵源等同于我國的社會主義制度，包括我國的政治制度和我國的經濟制度并借此區別于資本主義制度，因為他們指出：“資本主義國家的法律對人身權和財產權的保護實質上是對資本的保護，而我國保護公民個人財產權利的原則，是社會主義政治制度、經濟制度的內在要求?！盵14]

其二，在對民法的基本原則作出闡述時，我國民法學者普遍將我國民法的基本原則與資本主義國家民法的相反、相似或者相同的基本原則置于對立的地位，以便突出我國民法基本原則的社會主義性質與大陸法系國家民法的資本主義性質區別。例如，在主張我國民法當中存在“社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則”時，我國民法學者毫無例外地均從意識形態化的角度對資本主義民法所實行的“私有財產神圣不可侵犯的原則”進行嚴厲批判，深刻揭示資本主義民法所貫徹的此種原則的本質。

在1983年的《民法原理》當中，佟柔教授就采取此種做法，在主張公共財產神圣不可侵犯的原則時，他對資本主義民法所實行的私有財產神圣不可侵犯的原則進行嚴厲批判。他指出，雖然資本主義民法所實行的私有財產神圣不可侵犯的原則賦予“私人對其財產以絕對的、排他的、自由處分的權利”，但是，“在資本主義社會里，這種權利當然只能成為有產者的權利，即資產階級自由地剝削無產者剩余勞動的特權”[15]。

在1983年的《民法教程》當中，王作堂和魏振瀛等教授也采取此種做法，在主張公共財產神圣不可侵犯的原則時，他們深刻揭示了資本主義民法所貫徹的私有財產神圣不可侵犯原則的本質，指出：“資產階級宣稱私有財產神圣不可侵犯，只是不許侵犯資產階級的剝削成果?！盵16]

（三）意識形態化的民法基本原則理論所存在的問題

在1986年之前，我國民法學者關于民法基本原則的說明顯然存在以下三個方面的問題：

首先，被我國民法學者視為民法基本原則的原則并不均是民法的真正基本原則。在1986年之前，雖然我國民法學者普遍將“社會主義公共財產神圣不可侵犯”①見中央政法干部學校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第25-26頁；佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第13-14年；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學出版社，1983年，第35-36頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第21-23頁。“服從國民經濟計劃指導”②見中央政法干部學校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第27-28頁；佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第14-15頁；王作堂，魏振瀛，李志敏，朱啟超：《民法教程》北京大學出版社，1983年，第36-37頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第23-25頁?！凹骖檪€人利益、局部利益和社會公共利益”③見中央政法干部學校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第29-30頁；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學出版社，1983年，第40-41頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第29-30頁。視為民法的三個基本原則，雖然我國一些民法學者將“徹底消滅剝削、消滅私有制”④見中央政法干部學校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第26-27頁。和“堅持社會主義道路”⑤見王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學出版社，1983年，第34-35頁。視為民法的兩個基本原則，但實際上，這五個所謂的基本原則并不是民法的真正基本原則，如果它們可以被視為基本原則的話，則它們絕對不是也不可能是民法的基本原則，而是并且也只能夠是我國憲法的基本原則、公法的基本原則。因為這些基本原則僅僅涉及公共利益、公共秩序，而不涉及私人利益、私人秩序。

在我國，民法在性質上屬于私法，它僅僅規范和調整私人之間的關系，其目的僅僅在于維護私人利益、私人秩序，而憲法在性質上屬于公法，它規范和調整公權力與公權力之間以及公權力與私人之間的關系，其目的僅僅在于維護公共利益、公共秩序。因此，如果民法當中存在基本原則的話，則民法的基本原則不應當是憲法的基本原則，或者反之，憲法的基本原則不應當是民法的基本原則。當我國民法學者將這些所謂的基本原則視為民法的基本原則時，他們的做法混淆了民法與憲法、私法與公法，將民法的基本原則等同于憲法的基本原則，使憲法的基本原則與民法的基本原則混淆不分。

其次，平等原則、自愿原則和誠實信用原則的靈感淵源并不僅僅是財產關系。在1986年之前，雖然我國某些民法學者所主張的平等原則、自愿原則和誠實信用原則在性質上屬于民法真正的基本原則，但是，他們往往僅僅將這些原則視為民法調整的財產關系的基本原則，很少會同時將這些原則視為民法調整的人身關系的基本原則。換言之，他們往往認為，財產關系是這些基本原則的靈感淵源，而人身關系則不是它們的靈感淵源。

在民法上，如果平等原則、自愿原則和誠實信用原則屬于我國民法的基本原則的話，則這些基本原則的靈感淵源是不是真的均源自我國民法所調整的財產關系？答案是，無論是從這些原則的起源來看還是從這些原則的適用范圍來看，他們的靈感淵源均不限于財產關系，即便其中的自愿原則和誠實信用原則在近代社會主要適用于債法尤其是其中的契約法，人們也不能夠說這幾個基本原則不是人身關系的基本原則。

在民法上，平等原則和自愿原則絕對不僅僅是財產關系的基本原則，從平等原則、自愿原則產生之日起至今，它們的靈感淵源絕對不僅僅是財產關系，因為在17和18世紀，為了反對王權、皇權制定的法律限制自然人按照自己的意圖作出這樣或者那樣的行為，為了反對王權、皇權制定的法律讓人與人之間在享有權利和承擔義務方面所存在的不平等性，自然法學派的學者開始倡導自然法的理論，他們認為，在自然社會、在自然狀態下，所有的人均享有各種各樣的自由，包括智識自由、意志自由、行為自由，等等[17]；所有人之間均是平等的，尤其是在享有權利方面，不存在一個享有的權利不同于另外一個人享有權利的情況[18]。自然法學派所主張的此種理論被法國立法者所采納，法國1789年《人權與公民權利宣言》第1條明確規定：在權利方面，人生來就是并且仍然是自由的、平等的[19]。

當前，雖然人們普遍將自愿原則理解為意思自治原則，并且認為意思自治原則主要表現為契約自由原則，但是，契約自由原則并不僅僅是財產關系方面的原則，因為除了商事契約貫徹意思自治原則之外，民事契約也貫徹意思自治原則，例如婚姻契約和收養契約等。雖然誠實信用原則主要在財產關系當中適用，但是，此種原則也在非財產關系當中適用。例如，在婚姻關系當中，此種原則顯然也適用。在收養關系當中，此種原則同樣適用。因為這樣的原因，意思自治原則和誠實信用原則已經從財產關系、商事關系當中走向民法的所有領域并因此成為整個民法的基本原則，而不僅僅是財產關系的基本原則、商事關系的基本原則。

再次，被視為我國民法任務的大多數任務并不是民法的真正任務。在1986年之前，我國民法學者雖然對民法的任務作出了說明，但是，他們所謂的民法任務并不是民法的真正任務，例如，雖然我國民法學者將 “鞏固和發展社會主義公有制”“維護社會主義經濟秩序”和“促進社會主義精神文明建設”等視為我國民法的任務，筆者認為這些任務并不是我國民法的任務，至少不應是我國民法的主要任務；從部門法學分工來看，這些任務應當由我國《憲法》或者公法去完成，不應當由我國民法去完成。因為，民法的主要任務是確認和保護民事主體所享有的各種各樣的主觀權利，防止行為人在沒有任何正當理由的情況下侵犯他人的主觀權利①見張民安、王榮珍：《民法總論》（第四版），中山大學出版社，2013年，第4-7頁；張民安 、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學出版社，2017年，第8-12頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第46頁。。

最后，政治人物的政治著作及論述不應當是我國民法基本原則的直接靈感淵源。在1986年之前，我國民法學者普遍將政治人物的政治著作及論述視為我國民法的直接靈感淵源，已如前述。實際上，政治人物的政治著作及論述不應該視為民法的直接靈感淵源，主要因為政治人物在其政治著作當中所討論的問題往往超出民法、私法的范圍，大部分屬于政治領域的問題，而當民法學者依據政治人物的政治著作及論述得出民法的基本原則時，他們所得出的基本原則并不是純粹意義的民法基本原則，屬于公法的基本原則。此種做法混淆了民法與公法之間的關系，將導致民法欠缺持續性、穩定性和法律安全性。

三、民法基本原則的功能化理論仍然存在的幾種意識形態化觀念

（一）我國《民法總則》在民法基本原則上的創新

1986年4月12日，第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《民法通則》，除了對包括民事權利和民事責任等內容作出了明確規定之外，我國立法者還在該法當中正式對民法的基本原則作出了明確規定，這就是該法第一章“基本原則”當中的第三條至第七條的規定。2017年3月15日，以《民法通則》為基礎，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《民法總則》，自2017年10月1日起施行。在《民法總則》第一章即“基本規定”和第五章即“民事權利”當中，我國立法者分別用了八個法律條款對民法的八個基本原則作出了明確規定。

根據《民法通則》尤其是《民法總則》的規定，我國民法的基本原則包括：其一，當事人的地位平等原則，為《民法通則》第三條和《民法總則》第四條所規定。其二，自愿原則，也就是意思自治原則，為《民法通則》第四條和《民法總則》第五條所規定。其三，公平原則，為《民法通則》第四條和《民法總則》第六條所規定。其四，誠實信用原則，為《民法通則》第四條和《民法總則》第七條所規定。其五，民事權益受法律保護原則，為《民法通則》第五條和《民法總則》第三條所規定。其六，公共秩序和良好道德原則，為《民法通則》第六條和第七條和《民法總則》第八條所規定。其七，節約資源和保護生態原則，為《民法總則》第九條所新規定。其八，權利濫用的禁止原則，為《民法總則》第一百三十二條規定，雖然它沒有在第一章即“基本規定”當中規定此種原則[20]。

相對于世界上最著名的、最偉大的兩部民法典即《法國民法典》和《德國民法典》而言，我國《民法總則》在眾多方面均具有相當大的創新性，其中的一個重大創新是，我國《民法總則》對民法的基本原則作出了詳細的規定，是迄今為止世界上對民法的基于原則、法律的一般原則作出最全面規定的制定法。因此，在我國，民法的基本原則、法律的一般原則往往表現為制定法上的一般原則，很少表現為非制定法上的一般原則，民法的基本原則完全建立在制定法明確規定的基礎上，這就是民法基本原則、法律一般原則的內在性①見張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學出版社，2017年，第85-87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。

我國《民法總則》的此種做法同《法國民法典》和《德國民法典》形成強烈的對比。在當今大陸法系國家，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》均沒有對法律的一般原則、民法的一般原則作出單獨的、統一的規定，除了在少數法律條款當中對某些領域的原則作出規定之外，大陸法系國家的立法者幾乎均忽視法律一般原則及民法一般原則的存在。換言之，在大陸法系國家，民法的一般原則往往表現為非制定法上的一般原則，很少表現為制定法上的一般原則，這就是法律一般原則、民法一般原則的外在性、外在特征②見Patrick Morvan.Le principe de droit privé[M].éditions Panthéon-Assas，1999:340；R.Chapus.Droit administratif general.t.1(15e édition) [M].France:Montchrestien,2001:96；張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學出版社，2017年，第85-87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。

在今時今日，雖然法國民法當中也存在我國《民法總則》當中所規定的基本原則，諸如權利濫用的禁止原則[21]，不當得利的禁止原則[22]，鄰人滋擾的禁止原則[23]，以及行為人就其物的行為對他人承擔一般侵權責任的原則[24]，意思自治和契約自由原則，平等原則，公平原則，誠實信用原則，公共秩序和良好道德原則，等等，但是，法國民法當中的這些基本原則大都是由法官和民法學者通過司法判例和民法學說所發現、所創設的，而不是由立法者所規定的③見張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學出版社，2017年，第86-87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。

不過，在民法基本原則、法律一般原則的性質問題上，我國《民法總則》和《法國民法典》之間所存在的差異也不是絕對不可逾越的鴻溝。一方面，在今時今日，由于受到法國最高法院的影響，法國立法者在《法國民法典》當中對法律的某些一般原則做出了明確規定，讓這些一般原則從非制定法上的一般原則上升為制定法上的一般原則。另一方面，在我國《民法總則》規定的基本原則之外，我國民法當中還存在非制定法上的一般原則，諸如法律安全原則、法律行為的外觀原則以及自然人的受尊重原則等④見張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學出版社，2017年，第87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。因為，即便我國立法者對民法的基本原則作出了最全面的規定，他們沒有也不可能窮盡民法的一切基本原則，隨著社會的發展和進步，尤其是隨著立法者制定的民事法律越來越老化或者過時，人們還會在我國民法當中發現或者創設新的一般原則。

（二）我國民法學者在民法基本原則問題上采取了功能化的理論

在我國，立法者為何在《民法通則》和《民法總則》當中對民法的基本原則作出明確規定？他們是為了意識形態化的目的還是為了其他目的？對此問題，在《民法通則》通過之后到1992年期間，我國民法學者作出的回答同1986年之前的民法學者作出的回答完全相同，因為他們也認為，立法者僅僅是出于意識形態的考慮才在《民法通則》當中規定民法的基本原則。

在1987年的《我國民法的基本原則》，梁慧星教授采取此種理論。他指出：“我國民法的基本原則,是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部民法規范起統率作用的立法指導方針，它不是立法者隨心所欲的任意規定，而是我國社會主義經濟政治制度以及經濟體制和經濟政策,在法律上的集中反映。因此,我國民法基本原則,集中體現了我國民法的社會主義性質，與一切剝削階級的民法劃清了界限?！盵25]在1988年的《民法學》當中，李由義教程也采取此種理論，他指出：“民法的基本原則，是我國民法的社會主義本質的集中體現，是我們進行民事活動必須遵循的法律原則，‘民法通則’第一章對基本原則專門作了規定，以表明其重要性。 ”[26]

在民法上，首次放棄意識形化理論并且以功能化的理論取而代之的民法學者是徐國棟教授和梁慧星教授。在1992年的《民法基本原則解釋》當中[27]，徐國棟教授明確指出，我國立法者之所以在《民法通則》當中對民法基本原則做出規定，是因為民法的基本原則能夠起到三種作用：立法準則的功能；行為準則和審判準則的功能；授權司法機關進行創造性司法活動的功能[28]。他指出：“民法基本原則正式在立法中的出現，只是人類社會進入20世紀之后的事情。在民法中設立基本原則，打破了傳統民法的結構，這一創舉并非出于立法者的任性，而是出于必然的原因。這些原因的重要一面，在于民法基本原則所發揮的有利作用和效能，彌補了傳統民法之不足。 ”[29]

梁慧星教授在1996年的《民法總論》當中，除了完全放棄了他在1987年的 《我國民法的基本原則》當中所采取的意識形態理論之外，還對民法基本原則的功能作出了較為詳細的闡述。他將民法基本原則的功能稱為“民法基本原則的意義”[30]。他認為，我國立法者之所以在《民法通則》當中規定民法的基本原則，是因為民法的基本原則具有四個方面的意義：民事立法的指導方針，民事主體的行為準則，解釋民事法律法規的依據，補充法律漏洞、發展學說判例的基礎[31]。

由于受到徐國棟教授和梁慧星教授的影響，在今時今日，除了他們本人主張民法基本原則的功能化理論之外①見徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社，2007年，第119-120頁；徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究》（再造版），北京大學出版社，2013年，第11-13頁；梁慧星：《民法總論》第五版，法律出版社，2017年，第46頁。，我國民法學者普遍主張民法基本原則的功能化理論，因為他們也像這兩位教授一樣認為，我國立法者之所以在《民法通則》和《民法總則》當中規定民法的基本原則，是因為民法的基本原則能夠發揮這樣或者那樣的作用。不同的是，在采取功能化理論時，一些民法學者主要受徐國棟教授上述理論的影響，而另一些民法學者則受到梁慧星教授上述理論的影響，一些民法學者同時受到徐國棟教授和梁慧星教授上述理論的影響。

在1997年的《中國民法學教程》和2000年的《民法學》當中，李開國教授和劉凱湘教授就采取了徐國棟教授的理論，因為在論及我國立法者為何在《民法通則》當中規定民法的基本原則時，他們作出的回答是，民法的基本原則具有立法準則、司法準則、行為準則以及功能上的補救性②見李開國：《中國民法學教程》，法律出版社，1997年，第32-33頁；劉凱湘：《民法學》，中國法制出版社，2000年，第36頁。。

在2000年的《民法》當中和2007年的《民法總論》當中，王利明教授和傅靜坤教授就采取梁慧星教授的理論，在解釋我國立法者為何要在《民法通則》當中規定民法的基本原則時，他完全采取了梁慧星教授的上述理論，認為民法的基本原則所具有的四個功能是立法者規定民法基本原則的原因：民法的基本原則是民事立法的準則；民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則；民法的基本原則是法院解釋法律的基本依據；民法的基本原則是補充法律漏洞、發展民法學說的基礎③見王利明：《民法》，中國人民大學出版社，2000年，第31頁；傅靜坤：《民法總論》（第三版），中山大學出版社，2007年，第17-18頁。。

在2010年的《民法》當中，魏振瀛教授就采取同時采取了徐國棟教授和梁慧星教授的上述理論，因為，在提及我國立法者為何在《民法通則》當中規定民法的基本原則時，他將民法的基本原則所具有的三種不同功能即指導功能、約束功能和補充功能作為立法者規定基本原則的原因。他所謂的指導功能、約束功能和補充功能同時糅合了徐國棟教授和梁慧星教授的上述理論，是將他們的理論予以調和化和系統化的產物[32]。

（三）功能化的民法基本原則理論當中體現的四種意識形態化觀念

在《民法通則》實施以來尤其是在《民法總則》通過之后，在討論我國立法者為何在這兩部民事單行法當中規定民法的基本原則時，我國民法學者普遍不再采取1986年之前和1986年之后的一段時期內我國民法學者所采取的意識形態化理論，不再認為我國立法者僅僅是基于表明我國民法的社會主義性質和將我國民法與資本主義國家民法區分開來的目的而規定民法的基本原則。這一點尤其能夠通過兩個方面的內容加以證明。

一方面，在討論我國民法的性質時，我國今時今日的民法學者不再堅持1986年之前的民法學者所主張的意識形態理論。

在1986年之前，在討論我國民法的性質時，我國民法學者普遍采取意識形態化的理論，認為我國民法在性質上屬于社會主義的民法，與資本主義國家的民法存在性質方面的根本區別。在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當中，我國民法學者對民法的此種性質作出了說明，他們指出：“中華人民共和國民法，是社會主義民法?！雹僖娭醒胝ǜ刹繉W校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第1頁；佟柔、趙中孚、鄭立：《民法概論》，中國人民大學出版社，1982年，第10頁。

在1982年的《民法概論》當中，佟柔、趙中孚和鄭立教授也對民法所具有的此種性質作出了說明，他們指出：“從上述我國民法借以建立的經濟基礎，它所體現的階級意志以及它們為民法規定的任務來看，足以顯示我國民法的社會主義本質?！痹?984年的《民法概論》當中，王忠和蘇惠詳等教授也對民法的此種性質作出了說明，他們指出：“我國民法所由產生的經濟基礎，反映的階級意志和所起的作用，都表明了我國民法是歷史上最高類型的社會主義性質的民法?！盵33]

在今時今日，我國民法學者已經完全放棄了此種意識形態的理論，在討論民法的性質時，他們將私法、權利法等視為我國民法的性質、本質。在《民法總則》通過之前，我國民法學者采取此種理論。例如，在1996年的著名民法教科書《民法總論》當中，梁慧星教授在論及民法的本質時認為，民法的本質是：民法為市民社會的法；民法為私法；民法為行為規范兼裁判規范；民法為實體法[34]。在2007年的《民法總論》當中，傅靜坤教授認為，民法的基本性質有三：民法是私法；民法是權利法；民法是市場經濟的基本法[34]。

在《民法總則》通過之后，我國民法學者仍然采取此種理論。例如，在2017年的《民法總論》當中，梁慧星教授就采取此種理論，他仍然認為，民法的本質是：民法為市民社會的法律；民法為私法；民法為行為規范兼裁判規范；民法為實體法[35]。再例如，在2017年的《民法總則》當中，王利明教授也采取此種理論，他認為，民法的性質是：民法是私法；民法是市場經濟的基本法；民法是市民社會的基本法；民法是權利法；民法主要是實體法[36]。同樣，在2017年的《民法總論》當中，筆者也認為，民法在性質上是私法，區別于公法和混合法[37]。

另一方面，在討論我國《民法通則》和《民法總則》所規定的各種基本原則時，我國今時今日的民法學者不再將我國民法所規定的基本原則與大陸法系國家民法當中的相同、相似的基本原則予以對立，而是將我國民法所規定的這些基本原則視為大陸法系國家民法當中的相同、類似基本原則的繼續和發展。

在1986年之前，在討論我國民法當中所存在的民法基本原則時，基于意識形態化的考慮，我國民法學者總是不遺余力地、千篇一律地將我國民法的基本原則與資本主義國家民法當中的相反、相似或者相同的基本原則加以對比、對照，除了表明我國民法基本原則的社會主義性質之外，也深刻地揭示資本主義國家民法基本原則的階級性、剝削性、欺詐性。已如前述。在今時今日，在討論我國民法所規定的基本原則時，雖然我國民法學者也會將我國民法規定的基本原則與大陸法系國家民法當中的相似、相同的基本原則予以對比、對照，但是，他們不是基于意識形態化的目的，而是基于繼承、傳承和發展的目的，以便為我國民法的基本原則找尋靈感淵源，并因此證明我國民法規定這些基本原則的正當性。

筆者僅以《民法總則》通過之后我國民法學者在討論該法第四條所規定的平等原則時所采取的做法為例對此作出說明。《民法總則》第四條對平等原則作出了明確規定，已如前述。在對該條規定的平等原則作出解釋時，我國民法學者無一例外地均會像1986年之前的民法學者那樣將其與資本主義國家民法當中的平等原則作出對比、對照。所不同的是，他們不是基于意識形態化的目的作出此種對比、對照，而是基于證明我國民法規定平等原則正當性的目的作出此種對比、對照。

在2017年的《民法總論》當中，梁慧星教授就采取此種做法。他指出：平等原則“在法國、德國、日本、瑞士等國民法以及我國臺灣地區‘民法’中，未有明文規定，學者稱為無須明文規定的公理性原則。”[38]在2017年的《民法總則》當中，王利明教授也采取此種做法，他指出：“從比較法上看，由于平等原則通常是在憲法中規定的，因而，有的國家民法并沒有直接對平等原則作出規定，但也有國家在民法典當中對平等原則作出了規定。例如，《法國民法典》第8條規定：‘所有法國人均享有民事權利’。該條實質上確立了民法的平等原則?！盵39]

問題在于，在今時今日，以功能化的理論取代意識形態化的理論時，我國民法學者是否真的完全放棄了1986年之前我國民法學者所主張的意識形態理論？答案是否定的。即便我國民法學者普遍堅持民法基本原則的功能化理論，他們也沒有完全告別1986年之前我國民法學者所主張的意識形態理論[40]，在主張民法基本原則的功能化理論時，沒有任何民法學者試圖采取措施厘清意識形態理論，還民法基本原則的功能化理論一片凈土。

具體來說，在當今的功能化理論當中，尚存在意識形態觀念，主要表現：在界定民法的基本原則時；在認定民法的基本原則具有民事立法準則功能時；在認定民法的基本原則具有民事審判準則功能時；在認定民法的基本原則具有民法研究準則功能時等四個方面。應當注意的是，民法基本原則的功能化理論當中存在的這四種意識形態觀念并不是孤立的，它們之間存在邏輯上的、歷史上的聯系。因為，我國民法學者之所以采取意識形態化的方式界定民法的基本原則。是因為他們認為民法的基本原則除了能夠發揮其他的功能之外還能夠發揮三個基本功能：民事立法準則功能、民事司法準則功能和民法研究準則功能。

當前，在將民法視為私法的時代，在公法和私法的區分理論得到完全承認的時代，尤其是在我國立法者已經對民事立法準則和民事司法準則作出明確規定的情況下，將我國立法者在《民法總則》和未來的《民法典》當中規定民法基本原則的原因建立在民法基本原則所發揮的真正功能的基礎上。一方面，我國《民法通則》和《民法總則》所規定的基本原則當中根本就沒有任何意識形態化的因素，無論是在民法基本原則的概念方面還是在民法基本原則的功能方面。另一方面，在我們這個高度重視意識形態觀念的國家，雖然我國立法者和司法者在從事民事立法活動和民事司法活動時均應當重視意識形態的作用，應當將意識形態化的觀念作為自己從事民事立法活動和民事司法活動的指導原則，但是，對立法者和司法者具有指導作用的這些原則并不是由我國作為私法的《民法通則》和《民法總則》所規定，而是由我國作為公法的《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等公法或者混合法所規定。

四、立法準則功能理論是功能化理論當中所體現的一種意識形態化觀念

（一）民法基本原則的立法準則功能界定

在今時今日，在主張民法基本原則的功能化理論時，我國民法學者所持有的一種意識形態化的觀念是，在對民法基本原則的各種功能作出說明時，除了認定民法的基本原則具有其他功能之外，他們還認為民法的基本原則具有立法準則的功能。在我國，雖然民法學者普遍承認民法的基本原則具有立法準則的功能，但是，在民法基本原則的立法準則功能的界定方面，我國民法學者持有三種不同的意見。

一些民法學者認為，所謂民法基本原則的立法準則功能，也被稱為民法基本原則的民事立法準則功能，是指在制定民事法律時尤其是制定民事基本法律時，民法的基本原則能夠對立法者加以指導，以便他們制定的民事法律能夠體現執政者的立法思想，能夠反映執政者對民事活動所持有的政策和功能，能夠體現執政者的社會制度①見佟柔：《中國民法》，法律出版社，1990年，第21頁；梁慧星：《民法總論》（第一版），法律出版社，1996年，第 40頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第46頁。。而一些民法學者則認為，所謂民法的基本原則所具有的立法準則功能，是指在制定民事基本法和民事特別法時，立法者所首先確定的一些根本的出發點，包括民法的基本價值是什么、如何選擇立法機關和司法機關之間的關系模式，是否會將部分民事立法權賦予司法機關②見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社，1992年，第16-17頁；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社，2007年，第119頁；徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社，2013年，第11-12頁。。還有一些民法學者則采取折中的方法界定民法基本原則的立法準則功能，認為民法基本原則的立法準則功能是指立法者預先確定的制定民事法律規范尤其是民事基本法時所遵循的立法指導思想和所反映的社會經濟制度的本質和特征[41]。

在今時今日，當我國民法學者將立法準則視為民法基本原則的功能時，他們所采取的此種理論當然具有意識形態化的觀念。在今時今日，我們必須采取措施厘清民法基本原則當中存在的意識形態化觀念。因為在今時今日，即便我國民法學者無不主張此種理論，民法的基本原則沒有也不可能具有立法準則的功能。

（二）我國民法學者在1986年之前和之后的一段時期內對立法準則功能的普遍承認

在1986年之前，雖然我國立法者沒有在他們制定的任何民事法律當中對民法的基本原則作出規定，但是，我國民法學者基于意識形態的目的普遍承認民法的基本原則，他們認為，即便立法者沒有規定民法基本原則，我們也應當承認民法基本原則的存在，因為民法基本原則能夠集中體現我國民法的社會主義性質并因此將我國民法與資本主義國家民法嚴格區分開來，已如前述。

我國民法學者從1958年開始一直到1986年之前所普遍承認的一種觀點是，作為我國民法社會主義性質的集中體現，民法的基本原則能夠起到指導我國立法者從事民事立法活動的作用，這就是我國今時今日的民法學者所說的立法準則功能。不過，在1986年之前，我國民法學者雖然承認這樣的觀點，但是，他們并沒有將其稱為立法準則的功能，因為在1986年之前，我國民法學者根本不會從功能化的角度認識民法的基本原則，他們僅僅從意識形態化的角度認識民法的基本原則。此外，雖然筆者將他們當時所主張的此種觀點稱為立法準則的功能，但是，除了在界定民法的基本原則時他們承認此種觀點之外，他們并沒有對此種觀點展開說明、討論。

在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當中，在對民法的基本原則作出界定時，我國民法學者明確宣稱，民法的基本原則是“民法的立法原則”[42]。不過，除了作出此種宣告之外，他們沒有對此種主張作出任何闡述，已如前述。在1983年的《民法原理》當中，在對民法的基本原則作出界定時，佟柔教授宣稱民法的基本原則是我國立法者制定“我國民法的出發點和依據”[43]。除了作出此種斷然的主張之外，他沒有對此種主張展開任何闡述，已如前述。在1984年的《民法概論》當中，在對民法的基本原則作出界定時，王忠和蘇惠詳等教授也宣稱，民法的基本原則是“我國民事立法的基本指導原則”[44]。至于說民法的基本原則是怎樣對我國立法者所從事的民事立法活動予以基本指導，他們同樣絕口不提，已如前述。

在1983年的《民法教程》當中，王作堂和魏振瀛等教授是否像佟柔教授、王忠和蘇惠詳等教授一樣承認民法的基本原則是民事立法活動的指導原則？答案似乎是否定的，因為在對民法的基本原則作出界定時，他們僅僅宣稱，作為“民法的指導方針”，民法的基本原則“對民法的各項規定都有指導的效力和作用”[45]。他們的此種論斷似乎不能夠理解為是指民法的基本原則能夠起到指導立法者從事民事立法活動的作用。

在《民法通則》通過之后的一段時期內，我國民法學者仍然采取1986年之前的民法學者所采取的做法，這就是，基于完全的意識形態化的考慮，在界定民法的基本原則時，除了宣稱民法的基本原則具有立法準則的功能之外，他們并不對該種功能作出明確的闡述。

在1986年的《對民法通則基本原則的初步認識》當中，金葆文教授就宣稱，我國《民法通則》的基本原則 “堅持了社會主義的立法原則”[46]。在1986年的《試論我國民法通則的幾項基本原則》當中，鄭立群教授宣稱，我國《民法通則》規定的民法基本原則是 “制定我國民法的依據和出發點”[47]。在1987年的《我國民法的基本原則》當中，梁慧星教授也宣稱，我國民法通則所規定的民法基本原則是貫穿于“整個民事立法的立法指導方針”[25]。在1989年的《中國民法教程》當中，馬原教授宣稱，作為我國民法社會主義本質的集中體現，我國民法的基本原則是“我國民事立法的出發點和依據”[48]。在1990年的《中國民法》當中，佟柔教授明確指出，民法的基本原則是我國民事立法的“指導方針和基本準則”[49]。

（三）我國民法學者在今時今日對立法準則功能的廣泛承認

1.徐國棟教授對立法準則功能的首次闡述。在《民法通則》制定之后的1992年，徐國棟教授在其民法著作《民法基本原則解釋》當中，開始從民法基本原則的功能方面討論立法者規定民法一般原則的原因，已如前述。不過，雖然徐國棟教授最終放棄了他之前的民法學者所采取的意識形態化理論，但是，在民法基本原則是否具有立法準則的功能問題上，他仍然采取他之前的民法學者所采取的理論，認為民法的基本原則能夠對我國立法者從事民事立法活動具有指導作用，他將此種作用稱為民法基本原則的“立法準則功能”[50]。

不僅如此，在作出此種宣稱時，徐國棟教授還對此種論斷作出了較為詳細的闡述，他認為，當我們論及民法基本原則所具有的“立法準則功能”時，我們所謂的“立法準則功能”具有兩個方面的含義：民法基本原則既是立法者在制定民事基本法時應當遵守的立法準則，也是立法者在制定次級民事法律時應當遵守的立法準則。

一方面，在立法者制定“民事基本法”時，民法的基本原則能夠對立法者起到指導作用。徐國棟教授指出：“在制定民事基本法時，立法者必須首先確定一些根本的出發點，立法者必須問自己，這部民法欲表現的經濟體制是什么？由此確定公立性原則的內容；立法者還必須問自己，他們欲在民事領域采用什么樣的政策？由此確定政策性原則的內容；最后立法者必須回答，立法者對將制定的民法能夠涵蓋的一切發展著的民事關系有無信心？換言之，立法者將如何選擇立法機關與司法機關之間的相互關系的模式，是否決定將部分立法權交由司法機關行使？由此確定關于法律淵源的原則的內容。立法者在確定這些根本前提后，再以之為指針制定民法的各項制度和復雜的民事規范，以便制定出的民法制度和民法規范具有內在的一致性，發揮不矛盾的體系功能。 ”[51]

另一方面，在立法者制定“次級民事法律”時，民法的基本原則也能夠對立法者起到指導作用。徐國棟教授指出：“由于民事立法的多層次性以及民事基本法對民事特別法的統攝地位，在制定次級民事法律時，民法基本原則仍然保持其立法準則的功能，據此確定次級民事立法的基本價值取向，以便其與民事基本法保持價值取向上的一致?！盵52]

2.梁慧星教授對立法準則功能的第二次闡述。在徐國棟教授放棄了意識形態化理論之后不久，梁慧星教授也開始放棄意識形態化的理論，因為在1996年的著名民法教科書《民法總論》當中，他不再從意識形態化的觀念出發論及民法的基本原則，而是從民法基本原則的意義即功能出發論及民法的基本原則，已如前述。不過，在主張民法基本原則的功能化理論時，梁慧星教授也將對立法者從事立法活動進行指導視為民法基本原則的眾多功能之一，他將此種功能稱為“民事立法的指導方針。”[53]

不過，就像徐國棟教授一樣，梁慧星教授并不滿足于僅僅作出此種宣稱，在宣稱民法的基本原則能夠對民事立法起到指導作用時，他還對此種指導作用作出了較為詳細的闡述。他指出：“民法基本原則，是貫穿于整個民事立法，對各項民法制度和民法規范起統率和指導作用的立法方針。它是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中體現，是我國民法所調整的社會關系本質特征的集中反映，集中體現了民法區別于其他法律的特征，在民法與其他法律如行政法、經濟法之間劃了一條界線。 ”[54]

3.我國民法學者對立法準則功能的一致肯定。在今時今日，無論是在《民法總則》通過之前還是通過之后，由于受到徐國棟教授和梁慧星教授上述理論的影響，我國所有的民法學者幾乎一致肯定，民法的基本原則具有指導立法者從事民事立法活動的功能即民法的基本原則具有立法準則的功能。所不同的是，他們作出肯定的方式存在差異，主要表現在三個方面：

其一，在今時今日，我國少數民法學者僅僅在界定民法的基本原則時作出此種肯定，沒有再在民法基本原則的功能當中作出此種宣稱，因為他們或者沒有對民法基本原則的功能作出說明，或者雖然作出了說明，但是，他們沒有將立法準則視為民法基本原則的功能。在1994年的《中國民法》當中，張佩霖教授就采取此種方式，在界定民法的基本原則時，他宣稱，作為我國社會主義經濟制度和政治制度的集中體現，我國民法的基本原則“是國家權力機關制定民事法律、法規的出發點和指導方針”[55]。在2017年的《民法總則》當中，王利明教授也采取此種做法，在界定民法的基本原則時，他僅僅簡單地宣稱，作為民法的主旨和基本準則，民法的基本原則是“制定民法的出發點”[56]。

其二，在今時今日，我國少數民法學者在界定民法的基本原則時不作出此種宣稱，而是在討論民法基本原則的功能時則明確作出此種宣稱，認為民法的基本原則具有立法準則的功能,并且在做出此種宣稱時他們還對此種功能作出了較為詳細的說明。

在1992年的《民法基本原則解釋》當中，徐國棟教授就采取此種做法，已如前述。在2007年的《民法總論》和2013年再造版的《民法基本原則解釋》當中，他仍然采取此種做法。因為，在界定民法的基本原則時，他沒有認為民法基本原則能夠起到指導立法者從事民事立法活動的作用。但是，在討論民法基本原則的功能時，他認為民法的基本原則除了具有其他功能之外還具有“立法準則的功能?！?/p>

在2007年的《民法總論》當中，在對民法基本原則所具有的立法準則功能作出說明時，他沒有原封不動地重復他在1992年的著作當中所作出的陳述，而是對其作出了重大的修改。他指出：“在制定民事基本法時，立法者必須先確定一些根本的出發點。他們必須問自己，這部民法欲表現的根本價值是什么？由此確定基本原則的實體內容。其次他們必須回答，他們對將制定的民法能夠涵蓋的一切發展著的民事關系有無信心？換言之，他們將如何選擇立法機關與司法機關之間的相互關系的模式，是否決定在嚴格控制的條件下，將部分立法權交由司法機關行使，由此確定民法基本原則的形式特征，換言之，決定是否對民法基本原則采用不確定規定的形式。立法者在確定這些根本前提后，再以之為指針制定民法的各項制度和復雜的民事規范，以便制定出的民法制度和民法規范具有內在的一致性，發揮不矛盾的體系功能。”[57]在2013年的再造版的《民法基本原則解釋》當中，他基本上原封不動地重復了此種陳述[58]。

在1996年的《民法總論》當中，梁慧星教授也采取此種做法，已如前述。自1996年以來一直到《民法總則》通過之后的2017年，梁慧星教授一直采取同樣的做法。例如，在2017年的《民法總論》當中，梁慧星教授一如既往地沒有對民法的基本原則作出界定，因此，也不存在他在界定時將民法的基本原則視為立法準則的問題。但是，在對“民法基本原則的意義”即民法基本原則的功能做出說明時，除了民法基本原則具有其他意義之外，他還認為民法基本原則具有一個意義即“民事立法的指導方針”[59]。在對“民事立法的指導方針”作出說明時，他幾乎一字不漏地重復了他在1996年的《民法總論》當中所作出的陳述[60]。

其三，在今時今日，我國大多數民法學者則不同，除了在界定民法的基本原則時作出此種肯定之外，在討論民法基本原則的眾多功能時，他們還專門對民法的基本原則所具有的立法準則功能作出了或者簡略或者較為詳細的闡述。這樣的范例可謂多如牛毛、數不勝數。

在2007年的《民法總論》當中，傅靜坤教授就采取此種做法。一方面，在界定民法的基本原則時，她認為民法的基本原則是民法立法的根本思想[61]。另一方面，由于受到梁慧星教授的影響，在討論民法基本原則所具有的各種功能時，她不僅明確承認“民法的基本原則是民事立法的指導方針”[62]，而且還對此種指導方針作出了闡述，她指出：“民法基本原則是我國民法所調整的社會關系本質特征的集中反映，是民法區別于其他法律部門的最根本的特征。因此，它是民事立法的基本準則，作為民事立法指導方針，對各項具體民法制度和民法規范的制定起統率和指導作用。 ”[63]

在2000年的《民法》當中，王利明教授也采取此種做法。一方面，在界定民法的基本原則時，他明確宣稱民法的基本原則是“民事立法的總的指導思想”[64]。另一方面，由于受到梁慧星教授的影響，在討論民法基本原則所具有的各種功能時，他不僅明確承認“民法的基本原則是民事立法的準則”[65]，而且還對此種立法準則作出了闡述，他指出：“民法的基本原則，蘊含著民法調控社會生活所欲實現的目標、所欲達致的理想，是我國民法所調整的社會關系本質特征的集中體現，其中體現了民法區別于其他法律，尤其是行政法和經濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法制度和規范的基礎?！盵66]

在2010年的《民法》當中，魏振瀛教授也采取此種做法。在界定民法的基本原則時，他明確宣稱民法的基本原則是“民事立法的基本準則”[67]。在對民法的基本原則所具有的各種功能作出說明時，他不僅明確承認民法的基本原則對民事立法具有指導意義，而且還對該種指導意義作出了闡述，他指出：“立法者在指定民事法律規范特別是在制定民事基本法時，立法的指導思想是什么？民法所反映的社會經濟文化制度的本質和特征是什么，用什么樣的條款高度概括這些指導思想和本質特征？落實在概括性條款上就成為民法基本原則?；驹瓌t確定之后，不僅是民事基本法的指導原則，也是各項民事立法的指導原則。 ”[68]

（四）民法基本原則的立法準則功能理論仍然存在意識形態化觀念

在今時今日，無論我國民法學者是如何對待民法基本原則的立法準則功能的，他們實質上均承認民法的基本原則所具有的此種功能，即便他們沒有在民法基本原則的功能當中對立法準則的功能作出闡述，他們的骨子內也是完全承認的。在民法上，當民法學者將民法基本原則的立法準則功能視為民法基本原則所具有的眾多功能當中的一種功能時，尤其是，當民法學者對該種功能作出了或詳或略的闡述時，他們的此種做法表明他們在民法基本原則的問題上已經放棄了意識形態化的理論，而采取了功能化的理論，已如前述。

然而，當我國民法學者將民法的基本原則視為我國立法者從事民事立法活動的指導方針、立法準則時，他們的此種觀念仍然受意識形態理論的影響，是存在于功能化理論當中的意識形態化觀念，換言之，是功能化理論當中潛意識的意識形態化觀念，不管我國民法學者在主張立法準則的功能理論時是否意識到這一點。

首先，在今時今日，民法的基本原則具有立法準則功能的理論直接源自1986年之前我國民法學者所采取的意識形態理論，是1986年之前我國民法學者所主張的意識形態化理論在當下的延續和發展，它們之間存在前因后果、一脈相承的關系。所謂延續，是指將民法的基本原則視為立法者制定民事法律的指導原則的做法最初并不是由我國今時今日的民法學者所主張的，而是由1958年的民法學者最初提出來的并且被1986年之前的民法學者所普遍接受，已如前述。在今時今日，民法學者的此種理論不過是重復了1986年之前的民法學者的理論而已，即便他們在今時今日使用的術語可能不同于1986年之前我國民法學者所使用的術語，即便在承認立法準則的功能理論時我國民法學者可能沒有意識到這一點，已如前述。

所謂發展，則是指在像1986年的民法學者那樣主張民法的基本原則具有立法準則的功能時，我國今時今日的民法學者不僅僅滿足于像1986年的民法學者那樣僅僅簡單地宣稱民法的基本原則是民事立法的原則、是民事立法的指導方針，除了像他們那樣作出此種單純的宣稱之外，他們還對民法的基本原則如何起到指導立法者從事民事立法活動的作用問題作出了具體的闡述，讓1986年的民法學者所主張的此種理論豐滿了起來，似乎成為有理有據、毋容置疑的理論，尤其是，當徐國棟教授從哲學的角度、辯證的角度和歷史的角度論證該種觀點時，該種觀念似乎已經堅如磐石、堅不可摧了，已如前述。

其次，在今時今日，當我國民法學者自覺或者不自覺地堅稱民法的基本原則具有立法準則的功能時，他們實質上潛意識地同意1986年之前我國民法學者的意識形態化主張：因為我國民法的基本原則是我國民法的社會主義性質的集中體現，因為資本主義國家民法的基本原則是資本主義性質的集中體現，因此，在制定民事法律時，我國立法者應當堅持我國民法的基本原則，不得堅持資本主義民法的原則，否則，所制定的民法就會變質、偏離社會主義方向，并最終演變成資本主義的民法。

因為這樣的原因，即便我國今時今日的民法學者已經不再像1986年之前的民法學者那樣對資本主義國家的民法展開歇斯底里地批判，即便在討論我國《民法通則》和《民法總則》所規定的各種各樣的基本原則時，他們不再像1986年之前的民法學者那樣將我國民法規定的基本原則與資本主義國家民法當中的相似、相同的基本原則置于嚴重對立的狀態，在論及民法基本原則的立法準則功能時，他們仍然自覺不自覺地帶有1986年之前我國民法學者所普遍帶有的意識形態化觀念。

例如，在2010年的《民法》當中，魏振瀛教授就自覺不自覺地帶有1986年之前民法學者所普遍加以的意識形態化觀念，因為在討論民法基本原則具有的立法準則功能時，他明確指出，民法的基本原則要反映我國民法的社會經濟文化制度的本質和特征[69]。再例如，在2017年的《民法總則》當中，梁慧星教授也自覺或者不自覺地受到了1986年之前我國民法學者所具有的意識形態化觀念的影響，因為在討論民法基本原則所具有的立法準則功能時，他明確指出，我國民法的基本原則是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映①。

最后，在對民法基本原則的立法準則功能作出界定時，一些民法學者直接從意識形態化的角度界定該種功能。在上述三種不同的界定當中，第一種界定和第二種界定均屬于直接從意識形態化的角度界定基本原則的立法準則功能。因為，他們之所以作出上述界定，是為了表明我國民法的社會主義性質。

五、民法基本原則功能化理論中立法準則功能觀念的剔除

在我國，作為一種法律規范，民法的基本原則真的像我國民法學者從1958年以來一直到今時今日所信誓旦旦地宣稱的那樣具有立法準則的功能嗎？答案是，在今時今日，無論我國民法學者怎樣鼓噪，民法的基本原則根本不可能具有立法準則的功能，在從事民事立法活動時，民法的基本原則根本不可能對他們起到指導作用。因為這樣的原因，在今時今日，我們必須剔除功能化理論當中所殘存的此種觀念，不再將立法準則視為民法基本原則的功能。

在今時今日，民法的基本原則之所以沒有立法準則的功能，是因為：立法者的民事立法活動在性質上屬于公法性質的活動，作為私法組成部分的民法基本原則對他們從事的公法活動完全無能為力；民法的基本原則完全不會涉及到立法機關與司法機關之間的關系，根本就不存在徐國棟教授在1992年和之后的眾多民法著作當中所謂的“如何選擇立法機關與司法機關之間相互關系的模式”問題；如果立法者在從事民事立法時應當遵循某些基本原則的話，則他們所遵循的基本原則應當是我國公法即《中華人民共和國立法法》所規定的基本原則，不應當是我國民法所規定的基本原則。

（一）立法者的民事立法活動在性質上屬于公法活動

在我國，民法的基本原則之所以沒有立法準則的功能，第一個主要原因是，作為私法的有機組成部分，民法的基本原則無法對立法者從事的民事立法活動起到指導作用。

在我國，無論民法學者如何抬高民法基本原則的地位，民法的基本原則在性質上當然屬于私法的組成部分：在立法者沒有在《民法通則》當中對民法的基本原則作出明確規定時，我國民法當中的基本原則屬于非制定法上的一般原則，具有外在性，已如前述，不過，作為非制定法上的一般原則，我國民法當中的基本原則當然屬于民法的組成部分。這一點毫無疑問，因為在1986年的民法著作當中，我國民法學者普遍承認，已如前述；在立法者在《民法通則》和《民法總則》當中對民法的基本原則作出了規定時，我國民法當中的基本原則在性質上就成為制定法上的一般原則，具有內在性，它們當然屬于民法的有機組成部分了。這一點，更加毋容置疑。在今時今日，我國民法學者普遍承認，民法在性質上僅僅屬于私法，而私法則是與公法相對應、相對立的①見梁慧星：《民法總論》（第一版），法律出版社，1996年，第26-29頁；傅靜坤：《民法總論》（第三版），中山大學出版社，2007年，第4-6頁；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大學出版社，2010年，第10-11頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第32-35頁；張民安，丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學出版社，2017年，第60-65頁；陳華彬：《民法總則》，中國政法大學出版社，2017年，第10-32頁；王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社，2017年，第10-12頁。。

作為私法的有機組成部分，民法的基本原則當然能夠對民事主體從事民事活動加以規范和指導，因為民法的基本原則在性質上也僅僅是一種法律規范，即便它們在性質上屬于一種特殊規范，它們仍然具有一般行為規范所具有的指導功能，已如前述。不過，雖然民法的基本原則能夠對民事主體從事民事活動加以指導，它們既沒有資格也沒有力量對立法者從事的民事立法活動加以規范和指導。因為立法者從事的民事立法活動在性質上屬于公權力機關所從事的公法活動，就像司法機關所從事的民事審判活動和行政機關從事的行政活動在性質上屬于公法活動一樣。

在我國，作為民事立法者，全國人大和全國人大常委會的公權力機關的身份被《中華人民和國憲法》完全確認。我國《憲法》第五十七條和第五十八條規定：中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。作為一種公權力機關，全國人大當然有權從事民事立法活動，就像它作為公權力機關有權從事刑法、行政法等其他法律的立法活動一樣。我國《憲法》第六十二條對此作出了明確說明，它規定全國人大行使制定民事法律的權利。

既然我國《憲法》明確將全國人大規定為我國民事法律的立法者，既然我國《憲法》明確將全國人大規定為一種國家機構，則作為國家機構的全國人大制定民事法律的活動在性質上當然屬于一種公法性質的活動了。在制定作為公法活動的民事法律時，全國人大能夠讓作為私法組成部分的民法基本原則對它進行指導嗎？顯然是不能夠讓民法的基本原則對其加以指導的，因為即便是制定民事法律，全國人大的立法活動也僅僅是為了維護公共利益和公共秩序，不是為了維護私人利益、私人秩序。當我國民法學者宣稱民法的基本原則具有立法準則的功能時，他們實際上將立法者從事的民事立法活動視為一種像民事主體從事的民事活動一樣的私人活動，除了混淆了立法者的公法活動和民事主體的私法活動之外，也混淆了公法和私法之間的關系，讓作為私法組成部分的民法基本原則不恰當地成為公法的基本原則[70]。

（二）民法的基本原則根本就不會涉及到“立法機關和司法機關之間相互關系的模式”問題，不會也不可能會涉及“是否決定將部分立法權交由司法機關行使”的問題

在我國，民法的基本原則之所以沒有立法準則的功能，第二個主要原因是，民法的基本原則根本不會涉及到立法機關和司法機關之間的關系，根本不會涉及立法者是否會通過民法基本原則將部分立法權交由司法機關行使的問題。因為民法的基本原則沒有這些功能，因此，當徐國棟教授基于這樣的理由而宣稱民法的基本原則具有立法準則的功能時，他的此種宣稱是沒有正當理由的。

在1992年的《民法基本原則解釋》當中，徐國棟教授之所以認定民法的基本原則具有立法準則的功能，是因為他認為，民法的基本原則會涉及到“立法機關和司法機關之間相互關系的模式”問題，也就是，會涉及到立法機關是否決定“將部分立法權交由司法機關行使”的問題，已如前述[71]。自此之后，在主張民法的基本原則具有立法準則的功能時，他均重復這樣的觀點。在2007年的《民法總論》[72]和2013年的《民法基本原則解釋》[73]當中，他均基于這樣的理由認定民法的基本原則具有立法準則的功能，已如前述。

在我國，民法的基本原則是否真的像徐國棟教授所一直宣稱的這樣涉及到“立法機關和司法機關之間相互關系的模式”問題，涉及到立法機關是否決定“將部分立法權交由司法機關行使”的問題？筆者認為，答案是完全否定的，民法的基本原則既不會涉及到“立法機關和司法機關之間相互關系的模式”問題，也不會涉及到立法機關是否決定“將部分立法權交由司法機關行使”的問題。

首先，民法的基本原則完全不會涉及到“立法機關和司法機關之間相互關系的模式”問題。在我國，正如在其他國家，公權力機關雖然多種多樣，但是，公權力機關主要包括立法機關、司法機關和行政機關。其中的立法機關享有包括民事法律的制定權，而其中的司法機關則享有包括民事案件在內的審判權。決定立法機關和司法機關之間相互關系模式的問題并不屬于私法上的問題，而屬于公法上的問題，因為這樣的問題涉及到公權力機關之間的權力分工，涉及到社會的公共利益和公共秩序，作為私法組成部分的民法基本原則不能夠也不可能對這樣的問題作出回答。當徐國棟教授將這樣問題的決定交由民法的基本原則時，他的做法實際上混淆了私法和公法之間的關系。

其次，“立法機關和司法機關之間相互關系的模式”問題并不由我國民法的基本原則決定，而是由我國《憲法》所決定。在我國，除了對其他機關的性質、職權和它們彼此之間的關系作出了規定之外，《憲法》第三章還對立法機關即全國人大和司法機關即人民法院的性質、職權和它們彼此之間的關系作出了規定。根據我國《憲法》第五十七條、第五十八條和六十二條的規定，全國人大是最高的國家權力機構，全國人大和全國人大常委會行使國家立法權，能夠行使制定包括民法在內的基本法，已如前述。我國《憲法》第一百二十三條規定，人民法院是國家的審判機關。我國《憲法》第一百二十六條規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

最后，在我國，正如在其他國家，由于全國人大和全國人大常委會制定的民事法律為了克服徐國棟教授所謂“成文法的局限性”，我國的司法機關當然能夠適用全國人大在《民法通則》和《民法總則》當中所規定的民法基本原則，以便填補成文法所存在的法律漏洞或者矯正成文法適用之后所引起的不公平、不合理的后果。不過，當司法機關享有適用立法者規定的民法基本原則克服“成文法的局限性”的權力時，我們不能夠說民法的基本原則涉及到立法機關是否決定“將部分立法權交由司法機關行使”的問題。

其原因簡單明了，雖然司法機關能夠基于立法者規定的民法基本原則克服“成文法的局限性”并因此享有法律的創設權，但是，司法機關享有的此種法律創設權既不是源自立法者制定的《民法通則》或者《民法總則》，更不是源自立法者在《民法通則》或者《民法總則》當中所規定的民法基本原則，而是源自我國司法機關所享有的包括民事糾紛在內的審判權。

在我國，除了《憲法》第一百二十六條明確規定司法機關享有的審判權之外，基于我國《憲法》第一百二十四條的授權，全國人大制定的《中華人民共和國人民法院組織法》也明確規定司法機關所享有的包括民事糾紛在內的審判權。《人民法院組織法》第一條和第三條規定，人民法院是國家的審判機關。人民法院的任務是審判刑事案件和民事案件。根據我國《民法總則》第十條的規定，在行使民事審判權審理當事人之間的民事糾紛時，法官應當首先適用全國人大和全國人大常委會制定的法律當中所規定的具體法律條款，如果沒有具體法律條款，在存在習慣時，法官適用習慣。如果既沒有具體法律條款也沒有習慣，則法官最終適用《民法總則》第一章所規定的民法基本原則，已如前述。此外，即便全國人大和全國人大常委會頒布的民事法律當中存在可供適用的具體法律條款，如果這些具體法律條款過時，為了追求公平、合理的判決結果，法官也能夠適用民法的基本原則。

在民法上，法官當然享有適用立法者在其制定法當中所規定的民法基本原則解決當事人之間的民事糾紛的權力，并且在適用立法者所規定的民法基本原則解決當事人之間的民事糾紛時，法官當然也會創設新的法律規范，包括發現或者創設新的基本原則。但是，法官享有的此種權力同立法者沒有關系，同立法者制定的民事法律沒有關系，同立法者在他們制定的民事法律當中規定的民法基本原則沒有關系。因為法官享有的此種權力完全是他們享有的民事糾紛審判權的組成部分，暗含地存在于法官所享有的民事糾紛審判權當中[74]。當法官、司法機關享有民事案件的審判權時，他們就暗含地享有適用民法基本原則并借此創設新的法律規范的權力：在立法者通過民事立法規定了民法的基本原則時是如此，在立法者沒有通過民事立法規定民法的基本原則時也是如此，已如前述。

（三）我國《立法法》所規定的基本原則是我國民事立法的指導方針、民事立法準則

在我國，民法的基本原則之所以沒有立法準則的功能，第三個主要原因是，在從事民事立法活動時，我國立法者遵循的指導原則、民事立法準則應當是我國《立法法》所規定的公法原則，而不應當是我國《民法通則》或者《民法總則》所規定的私法原則即民法的基本原則。根據我國《立法法》第一章的規定，立法者在制定包括民事法律在內的所有法律時均應當遵循一定的基本原則，這些基本原則包括：

首先，憲法原則。在我國，立法者在制定法律時應當堅持的第一個指導方針、立法準則是憲法原則，這就是《立法法》第三條所規定的基本原則，該條規定：立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。在我國，《立法法》第三條規定的憲法原則在立法者制定任何法律時均加以適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，憲法原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規定的民法基本原則不是民事立法的指導方針、立法準則。

其次，法制的統一和尊嚴原則。在我國，立法者在制定法律時應當堅持的第二個指導方針、立法準則是，社會主義法制的統一和尊嚴原則，這就是我國《立法法》第四條所規定的基本原則，該條規定：立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。在我國，《立法法》第四條規定的原則在立法者制定任何法律時均適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，維護社會主義法制的統一和尊嚴原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規定的民法基本原則不是民事立法的指導方針、立法準則。

再次，體現人民意志和發揚民法的原則。在我國，立法者在制定法律時應當堅持的第三個指導方針、立法準則是，體現人民意志和發揚社會主義民法的原則，這就是我國《立法法》第五條所規定的基本原則，該條規定：立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。在我國，《立法法》第五條規定的原則在立法者制定任何法律時均適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，體現人民意志和發揚社會主義民法的原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規定的民法基本原則不是民事立法的指導方針、立法準則。

最后，從實際出發的原則和法律規范具有針對性和可執行性的原則。在我國，立法者在制定法律時應當堅持的第四個指導方針、立法準則是，從實際出發的原則和法律規范具有針對性和可執行性的原則，這就是我國《立法法》第六條所規定的基本原則，該條規定：立法應當從實際出發，適應經濟社會發展和全面深化改革的要求，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性。在我國，《立法法》第六條規定的原則在立法者制定任何法律時均適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，從實際出發的原則和法律規范具有針對性和可執行性的原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規定的民法基本原則不是民事立法的指導方針、立法準則。

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