論立體商標(biāo)顯著性的判斷

辜凌云 王含露

[摘 要]我國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)于立體商標(biāo)顯著性的判斷長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議。立體商標(biāo)作為我國(guó)商標(biāo)類型中的重要組成部分，目前其相關(guān)法律規(guī)定中還存在消費(fèi)者辨識(shí)、商標(biāo)本身和司法判斷認(rèn)定等方面的難題。建議借鑒美國(guó)、歐盟等國(guó)家和地區(qū)對(duì)于立體商標(biāo)的認(rèn)定經(jīng)驗(yàn)，以完善我國(guó)立體商標(biāo)顯著性判斷的標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐。

[關(guān)鍵詞]立體商標(biāo)；顯著性；顯著性判斷

[中圖分類號(hào)]D913.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]2095-3283（2018）08-0113-05

Abstract： The judgment of the significance of the three-dimensional trademark in China is always controversial. The three-dimensional trademark is an important part of our trademark system. At present， there are still some problems such as the identification of consumers， the trademark itself and the judgments of judicial decisions. Draw lessons from the cognizance about the three-dimensional trademark accredited by the United States， European Union and other countries and regions for reference to the significance of the three-dimensional trademark in China， so as to constantly balance the relationship between the public interest and individual private rights.

Keywords： Three-dimensional Trademark；Significance；Significance Judgment

[作者簡(jiǎn)介]辜凌云（1995-），男，碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；王含露（1995-），女，碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

[基金項(xiàng)目]中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“‘一帶一路背景下中國(guó)—東盟自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2018JX018）。

一、立體商標(biāo)及其顯著性

（一）立體商標(biāo)的含義

2007年北京市一中院撤消商評(píng)委對(duì)費(fèi)列羅商標(biāo)作出的駁回申請(qǐng)決定，由此費(fèi)列羅商標(biāo)作為國(guó)內(nèi)法院認(rèn)定的首個(gè)立體商標(biāo)備受關(guān)注，也引出立體商標(biāo)認(rèn)定的難題。①

我國(guó)《商標(biāo)法》第八條明確了立體商標(biāo)的定義，其具有以下三個(gè)特性：第一，識(shí)別性，即能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蚱渌M織的商品與他人的商品區(qū)分開(kāi)。立體商標(biāo)雖然外觀表現(xiàn)為一種三維標(biāo)志，但是與其他商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)的特征仍舊存在。第二，立體性。立體商標(biāo)是一種三維標(biāo)志，可能是特殊形狀、特殊外包裝、特殊標(biāo)志牌等。第三，非功能性。三維形像可分為與商品無(wú)關(guān)的立體形狀、商品的容器和包裝的形狀、商品本身的外形。出于對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)，商品容器和包裝的形狀、商品外形本身必須不具備功能性才準(zhǔn)許注冊(cè)[1]。

（二）立體商標(biāo)保護(hù)的必要性

立體商標(biāo)的保護(hù)蘊(yùn)含較大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。②美國(guó)知名打火機(jī)公司，即美國(guó)芝寶制作有限公司對(duì)我國(guó)包括恒星在內(nèi)的四家打火機(jī)公司進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查，③這些訴訟不僅花費(fèi)應(yīng)訴人大量的時(shí)間、精力，而且往往起訴方希望通過(guò)訴訟制止應(yīng)訴方對(duì)于立體商標(biāo)的使用，打破原有的格局，損害應(yīng)訴方的利益，訴訟中涉及的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值不可估量。

立體商標(biāo)的保護(hù)包含巨大的文化價(jià)值。四川冠軍之夜健美俱樂(lè)部憑借“大李”和“小李”兩個(gè)體育立體商標(biāo)吸引了消費(fèi)者的眼球。這兩個(gè)“壯漢”的造型不僅將健美的特質(zhì)充分展現(xiàn)出來(lái)，并且彰顯了力量和拼搏的體育精神，傳達(dá)了健康、強(qiáng)壯的身體才是事業(yè)良好的開(kāi)端這樣一種現(xiàn)代文化意識(shí)。

立體商標(biāo)的保護(hù)也蘊(yùn)含對(duì)公共利益的保護(hù)。立體商標(biāo)由于其表現(xiàn)在商品形狀或者外包裝上的特性，很容易因?yàn)槠涔δ苄远c公共利益沖突。因此，對(duì)于立體商標(biāo)的研究與保護(hù)對(duì)公共市場(chǎng)公共利益的維護(hù)也有很大助益。

（三）商標(biāo)顯著性理論

1. 商標(biāo)顯著性的概念及分類

商標(biāo)是指能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營(yíng)者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，并可為視覺(jué)所感知的顯著標(biāo)記[2]。商標(biāo)的顯著性就是商標(biāo)標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性的統(tǒng)稱[3]。在日常生活中，消費(fèi)者面對(duì)形形色色的商品和服務(wù)，對(duì)其選擇何種商品或服務(wù)影響最大的是商品的可區(qū)分性，即商品不同于其他相同種類產(chǎn)品的特性。

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)所具有的標(biāo)識(shí)與區(qū)分的能力，亦即將它與其同行業(yè)的其他商品或服務(wù)相區(qū)分。根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)顯著性可分為固有顯著性、獲得顯著性、事實(shí)上的顯著性、法律上的顯著性。將商標(biāo)顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性是從消費(fèi)者視角出發(fā)，主要考察商標(biāo)是否具有了標(biāo)識(shí)功能和區(qū)分功能。同時(shí)，近幾年的歐盟判例顯示，判斷商標(biāo)顯著性的視角從消費(fèi)者移轉(zhuǎn)到競(jìng)爭(zhēng)政策，即競(jìng)爭(zhēng)者是否需要使用該標(biāo)識(shí)[4]。這也是事實(shí)上的顯著性和法律上的顯著性的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在Windsurfing Chiemsee一案中認(rèn)為描述性標(biāo)志應(yīng)當(dāng)被所有人使用[5]，也就是保障了公眾對(duì)于描述性標(biāo)識(shí)運(yùn)用的可能性，這是從公共政策角度來(lái)考慮顯著性的認(rèn)定。如果描述性標(biāo)識(shí)都被認(rèn)定為商標(biāo)，那么公共利益將會(huì)受到嚴(yán)重的破壞，很多原本屬于公共利益領(lǐng)域的圖案、形狀、詞語(yǔ)都將作為經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)者的私有品，對(duì)社會(huì)發(fā)展極為不利。

2.商標(biāo)顯著性認(rèn)定的意義

商標(biāo)顯著性是授予商標(biāo)權(quán)最重要的考量因素，而商標(biāo)保護(hù)的內(nèi)容就在于維護(hù)其顯著性，顯著性是貫穿商標(biāo)成立、保護(hù)和消滅始終的一條主線，它在商標(biāo)法中居于核心地位。

從商標(biāo)的功能來(lái)看，商標(biāo)具有指示商品來(lái)源、保證商品質(zhì)量和廣告宣傳等功能，其中對(duì)消費(fèi)者來(lái)講最重要的是商標(biāo)保證商品質(zhì)量的功能。相反，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)保障質(zhì)量的最終目的就是區(qū)分不同的商品與服務(wù)，以指示自身商品來(lái)源，吸引消費(fèi)者消費(fèi)，從而獲得更多利益。所以，可以總結(jié)出一個(gè)商標(biāo)功能發(fā)揮的線路，即：商品質(zhì)量高→商標(biāo)馳名→消費(fèi)者購(gòu)買。因此，商標(biāo)法中這種標(biāo)識(shí)性和區(qū)分性就構(gòu)成了商標(biāo)的顯著性。

從商標(biāo)法的立法宗旨來(lái)看，商標(biāo)法的立法宗旨有三點(diǎn)：維護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益、保護(hù)消費(fèi)者利益、維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。例如，可口可樂(lè)幾十年來(lái)都是全球最大即最值錢的品牌[6]，商標(biāo)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中對(duì)經(jīng)營(yíng)者的重要作用體現(xiàn)在商標(biāo)能夠區(qū)分優(yōu)質(zhì)與劣質(zhì)商品或服務(wù)的來(lái)源，因而令商標(biāo)權(quán)人獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這種作用的體現(xiàn)就是商標(biāo)顯著性判斷的重要性所在。

商標(biāo)具有顯著性的意義不僅在于能夠獲得注冊(cè)與保護(hù)，更重要的在于它是商標(biāo)保護(hù)的基石，是商標(biāo)發(fā)揮作用的核心，因此判斷商標(biāo)是否具有顯著性的意義重大。

二、立體商標(biāo)顯著性的判斷

（一）我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范

目前我國(guó)關(guān)于立體商標(biāo)顯著性的規(guī)定較為零散，主要包括以下內(nèi)容：

第一，我國(guó)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，“一般比照第14條關(guān)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)滿足幾個(gè)條件：1.商標(biāo)必須是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期而廣泛的使用（自身構(gòu)成、廣告宣傳、使用頻率、當(dāng)?shù)叵M(fèi)者認(rèn)識(shí)能力）；2.該商標(biāo)與其所標(biāo)示的商品之間形成了穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系；3.具有技術(shù)功用、美學(xué)價(jià)值或?yàn)樯唐繁旧硇再|(zhì)所決定的商品或外形除外。并且規(guī)定，商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在審查立體商標(biāo)顯著性的時(shí)候，排除產(chǎn)品或產(chǎn)品的包裝物的通用或常用形狀的顯著性。”第二，我國(guó)《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定了立體商標(biāo)不得具有功能性，即商品自身性質(zhì)、為獲得技術(shù)效果或使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值而產(chǎn)生的功能性形狀，不認(rèn)定為具有顯著性。功能性主要包括兩種：技術(shù)功能和美學(xué)功能[7]。其中，美學(xué)功能很可能通過(guò)提高產(chǎn)品的美學(xué)價(jià)值而使其暢銷，那么在這個(gè)角度上美學(xué)功能與技術(shù)功能的作用是一致的，這就會(huì)影響這種具備技術(shù)功能的外觀設(shè)計(jì)取得商標(biāo)注冊(cè)。第三，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第九條僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)的規(guī)定，確定了要以相關(guān)公眾一般情況下的判斷作為依據(jù)。第四，TRIPS協(xié)定第十五條關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)的相關(guān)規(guī)定在我國(guó)商標(biāo)法上的體現(xiàn)：我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定“前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”。

（二）立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定難的原因分析

1.消費(fèi)者角度。消費(fèi)者將文字和圖形商標(biāo)作為識(shí)別商品來(lái)源的習(xí)慣性標(biāo)志，尤其在不屬于相關(guān)商品慣用詞匯出現(xiàn)時(shí)，會(huì)認(rèn)為其屬于商品特有的標(biāo)識(shí)。而立體商標(biāo)由于其具有和產(chǎn)品有聯(lián)系的形狀，即使它們已經(jīng)被認(rèn)定為符合立體商標(biāo)的顯著性要求，但是由于其立體形狀與產(chǎn)品本身功能相關(guān)聯(lián)，所以消費(fèi)者認(rèn)定也較有難度。

2.商標(biāo)本身。詞語(yǔ)商標(biāo)中的臆造商標(biāo)、暗示商標(biāo)是否符合所要求達(dá)到的顯著性程度，可以根據(jù)字典和現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)其運(yùn)用的情況判斷，但是立體商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)較模糊，只有《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定的非功能性的形狀的要求和具有普遍性的籠統(tǒng)要求可以指示商品或者服務(wù)的來(lái)源，所以必須要求法院結(jié)合情況進(jìn)行判斷，具體問(wèn)題具體分析。

3.法院判斷。雖然立體商標(biāo)在20世紀(jì)90年代的時(shí)候就已經(jīng)充斥了各國(guó)市場(chǎng)，但想要得到法院認(rèn)定卻是十分困難，重要原因就在于法官也無(wú)從判斷立體商標(biāo)是否具有顯著性。商標(biāo)權(quán)人舉出各種證據(jù)證明顯著性的存在，但并沒(méi)有一個(gè)證據(jù)可以直接、充分地表明商標(biāo)在市場(chǎng)上已經(jīng)存在顯著性，法官只有通過(guò)現(xiàn)有證據(jù)，結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)綜合判斷商標(biāo)顯著性。法官在進(jìn)行這種具有主觀因素的判斷時(shí)難免會(huì)因不同人的生長(zhǎng)環(huán)境、對(duì)社會(huì)認(rèn)識(shí)等的差異而得出不同的結(jié)論。即使在美國(guó)這種判例法國(guó)家，還有推翻前例的情形出現(xiàn)，所以申請(qǐng)人的舉證困難加上法官的主觀因素使得立體商標(biāo)的顯著性難以判斷。

（三）美國(guó)和歐盟的相關(guān)規(guī)定

1.美國(guó)的相關(guān)規(guī)定

在美國(guó)，一般稱立體商標(biāo)為商業(yè)外觀，指商品包裝和產(chǎn)品本身的外形或外形設(shè)計(jì)。1992年Two Pesos訴Taco Cabana案中，美國(guó)最高法院對(duì)商品包裝是否具有內(nèi)在顯著性的問(wèn)題明確指出：快餐店外觀不僅可以保護(hù)，而且可以具有內(nèi)在顯著性。④當(dāng)然，最高法院只是認(rèn)為商品包裝、裝潢一類的商業(yè)外觀可能具有內(nèi)在顯著性，而并不是說(shuō)這些外形當(dāng)然都具有內(nèi)在顯著性[8]。在1994年的“杜拉克”案中，第三巡回上訴法院認(rèn)為“作為產(chǎn)品本身的構(gòu)成部分，產(chǎn)品外形與產(chǎn)品之間并沒(méi)有辯證的聯(lián)系[9]。因此，產(chǎn)品外形不能被認(rèn)為是暗示性的、描述性的或是臆造的”，也就是否定了商品本身外觀的固有顯著性，但是第三巡回上訴法院仍然認(rèn)為在某些情況下可以將產(chǎn)品的外形與產(chǎn)品的來(lái)源聯(lián)系起來(lái)，即具有固有顯著性。根據(jù)該判決，產(chǎn)品外形如果符合（1）不尋常且難忘的；（2）從概念上與產(chǎn)品相獨(dú)立（或分離）；（3）可能主要起到標(biāo)示產(chǎn)品來(lái)源的作用，就可以認(rèn)為定具有顯著性[10]。因此，在美國(guó)若要按照《蘭哈姆法》43（a）來(lái)起訴商標(biāo)侵權(quán)案件，原告必須證明他的商標(biāo)具有顯著性，即包括具有固有顯著性，或通過(guò)“第二含義”取得獲得顯著性，且這種商標(biāo)具有非功能性，以及自身商標(biāo)與侵權(quán)商標(biāo)之間不能具有混淆性。在 Hershey Foods訴Mars一案⑤中，法院駁回了Hershey食品公司關(guān)于Mars淡化其立體商標(biāo)的請(qǐng)求，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為雖然人們可以根據(jù)產(chǎn)品外觀判斷產(chǎn)品屬于原告，但是法院發(fā)現(xiàn)除了原被告之外市場(chǎng)上還有更多經(jīng)營(yíng)者使用這個(gè)外包裝，所以不能認(rèn)定被告侵犯了原告的立體商標(biāo)。

從上述案子可以看出，美國(guó)也保護(hù)立體商標(biāo)，但是由于立體商標(biāo)的特性，其使用極易產(chǎn)生功能性，所以對(duì)于其保護(hù)非常嚴(yán)格。根據(jù)《淡化法》和《蘭哈姆法》，法院認(rèn)為只有在普遍意義上被公眾所知，具有標(biāo)識(shí)性和區(qū)分性，并且不會(huì)影響其他經(jīng)營(yíng)者的使用，這樣的立體商標(biāo)才具有顯著性。最高法院認(rèn)為，產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)不存在內(nèi)在顯著性，只有獲得顯著性之后才可作為產(chǎn)品外觀獲得保護(hù)，才可以作為商標(biāo)獲得保護(hù)[11]。所以，在美國(guó)立體商標(biāo)如果具有顯著性應(yīng)是獲得了第二含義或者有顯著性的外觀設(shè)計(jì)。

2.歐盟的相關(guān)規(guī)定

歐共體法院對(duì)于商標(biāo)審查確立了四個(gè)原則：分別審查原則、具體審查原則、同等審查原則和公益審查原則[12]。在立體商標(biāo)顯著性審查的問(wèn)題上，歐共體法院認(rèn)為顯著性審查與功能性審查有關(guān)聯(lián)，但是不能混為一談，在Philips和Elwood案中明確指出了如果具有功能性就不可能具有顯著性，在Linde和Henkel瓶形案中指出產(chǎn)品及其外包裝即使不具備功能性，仍然要審查是否具有顯著性。因此，功能性與顯著性是兩個(gè)不同的問(wèn)題，不能同一而論。

在Linde、Winward、Rado系列案⑥中，Linde公司試圖將一輛車為裝有發(fā)動(dòng)機(jī)的卡車或其他移動(dòng)工作車輛，特別是卡車注冊(cè)為三維商標(biāo)，Winward公司試圖將一個(gè)手電商標(biāo)注冊(cè)為三維商標(biāo)，Rado公司試圖將一個(gè)手表注冊(cè)為一個(gè)三維標(biāo)志，法院在審查了相關(guān)案情之后認(rèn)為，由于消費(fèi)者并不習(xí)慣將產(chǎn)品的外形作為區(qū)分商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)，因此認(rèn)定產(chǎn)品外形具有顯著性的難度顯然很大，而且根據(jù)商標(biāo)審查的公益原則，在審查時(shí)立體商標(biāo)由于其外形很可能被當(dāng)做應(yīng)由大家共享的公共資源而被判斷為不具備顯著性，所以顯著性的審查非常困難，需要結(jié)合消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者與公共利益來(lái)考慮。

在Chimesee案中，法院認(rèn)為判斷顯著性的要素有以下幾點(diǎn)：1.商標(biāo)是否包含了指定商品或服務(wù)的敘述成分；2.商標(biāo)的市場(chǎng)份額；3.商標(biāo)使用的強(qiáng)度、廣度和長(zhǎng)短；4.廠商宣傳促銷該商標(biāo)的投入；5.公眾通過(guò)該商標(biāo)認(rèn)知商品或服務(wù)產(chǎn)自特定廠商的比例，工商會(huì)及其他行業(yè)組織的聲明[13]。從以上對(duì)于美國(guó)和歐盟關(guān)于立體商標(biāo)顯著性的規(guī)定可以看出，它們認(rèn)為立體商標(biāo)一般不具備固有顯著性，但是可以通過(guò)實(shí)際使用獲得顯著性。

三、立體商標(biāo)顯著性與相關(guān)概念的區(qū)分

傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。著作權(quán)是保護(hù)作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，專利權(quán)保護(hù)功能性的產(chǎn)品、方法和外觀設(shè)計(jì)，而商標(biāo)權(quán)保護(hù)具有顯著性的設(shè)計(jì)。可是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，這三個(gè)領(lǐng)域也不再?zèng)]有交集，比如一個(gè)外觀設(shè)計(jì)集藝術(shù)性、技術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性于一體，就會(huì)受到這三個(gè)領(lǐng)域法的共同保護(hù)。所以，要將著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)綜合考慮。對(duì)于立體商標(biāo)的顯著性來(lái)講也是如此，與其相似的概念，比如外觀設(shè)計(jì)的新穎性與作品的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)該予以區(qū)分。

（一）立體商標(biāo)顯著性與外觀設(shè)計(jì)新穎性的區(qū)別

外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。這其中產(chǎn)品的形狀與圖案很可能也符合立體商標(biāo)的構(gòu)成條件，由此構(gòu)成立體商標(biāo)，但是外觀專利成立所需要的新穎性條件與立體商標(biāo)的顯著性條件之間也有所差別。

外觀設(shè)計(jì)的目的是裝飾產(chǎn)品，所以新穎性要求較低，只要不與先前權(quán)利沖突。而立體商標(biāo)若要達(dá)到顯著性的標(biāo)準(zhǔn)，除了不與在先商標(biāo)權(quán)利沖突之外，更要求達(dá)到區(qū)分的作用。而且外觀設(shè)計(jì)在增強(qiáng)產(chǎn)品美感的同時(shí)也會(huì)增加產(chǎn)品功能，這與立體商標(biāo)時(shí)刻要求的非功能性也有很大的差別。

（二）立體商標(biāo)顯著性與作品獨(dú)創(chuàng)性的區(qū)別

當(dāng)產(chǎn)品的外觀具有一定的美學(xué)價(jià)值時(shí)，可以申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，同時(shí)，當(dāng)其具備著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性條件時(shí)，能夠受到著作權(quán)法保護(hù)。

立體商標(biāo)的顯著性與著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)角度。顯著性主要是指其區(qū)分功能，只要在不侵犯在先權(quán)利的情況下區(qū)分商品來(lái)源的立體商標(biāo)就具有顯著性，但是如果商品也滿足了著作權(quán)的構(gòu)成要件，那么這種獨(dú)創(chuàng)性的要求就既帶有人身屬性又帶有財(cái)產(chǎn)屬性。產(chǎn)品的設(shè)計(jì)必須由著作權(quán)人完成并且著作權(quán)人要有智力因素投入到其中，能夠表達(dá)同一思想的多種形式都受著作權(quán)法保護(hù)。相反，例如可口可樂(lè)的流線型瓶身，其創(chuàng)作目的是區(qū)分商品來(lái)源，但是不能賦予其著作權(quán)，因?yàn)檫@種流線型瓶身的智力投入程度低，而且可作為一種方法被廣為接受。因此，顯著性與獨(dú)創(chuàng)性的判斷應(yīng)當(dāng)分開(kāi)進(jìn)行。

四、完善立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的建議

（一）消費(fèi)者視角

商標(biāo)的基本功能在于區(qū)別商品來(lái)源，防止混淆，所以消費(fèi)者的主觀判斷最為重要。在進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一位掌握合理信息并且進(jìn)行合理觀察和謹(jǐn)慎的普通消費(fèi)者為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定這樣的擬制人能否從產(chǎn)品的外形得出這樣的結(jié)論：具有該外形或者包裝的商品都是源自于特定的消費(fèi)者，并且可以借此將一個(gè)經(jīng)營(yíng)者提供的商品區(qū)別于其他經(jīng)營(yíng)者提供的商品，這就是主觀判斷[14]。雖然主觀標(biāo)準(zhǔn)是最貼近立體商標(biāo)保護(hù)的顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)實(shí)生活中不同的消費(fèi)者對(duì)于不同商品，在不同時(shí)期的認(rèn)知并不相同。很多消費(fèi)者根本不會(huì)認(rèn)為商品的形狀能夠向他們傳達(dá)信息，更不用說(shuō)能夠起到區(qū)分商品來(lái)源的作用。例如，在Phillip的三頭剃須刀案中，法院已經(jīng)認(rèn)定消費(fèi)者購(gòu)物時(shí)能夠?qū)⑷^剃須刀作為來(lái)源于飛利浦公司商品的標(biāo)識(shí)，但最終法院卻依據(jù)其不具備功能性而予以駁回。因此，主觀意圖并不能完全作為顯著性的判斷依據(jù)，還要結(jié)合其他方面進(jìn)行綜合考量。

若要了解消費(fèi)者對(duì)于立體商標(biāo)所表達(dá)出來(lái)的信息是否當(dāng)作區(qū)別性標(biāo)識(shí)對(duì)待，可以針對(duì)商品的相關(guān)消費(fèi)者發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷。但是問(wèn)卷調(diào)查存在諸多不確定因素，會(huì)影響到問(wèn)卷的質(zhì)量，如消費(fèi)者在貿(mào)易方面的知識(shí)水平不同、交流不暢等限制，往往經(jīng)營(yíng)者打算模糊這些不確定因素，但是適得其反，法院會(huì)認(rèn)為調(diào)查問(wèn)卷可信度不高，不予采納。

消費(fèi)水平、使用方式和市場(chǎng)情景不同也會(huì)影響消費(fèi)者的判斷。1.消費(fèi)對(duì)象不同。不同消費(fèi)水平的消費(fèi)者在消費(fèi)觀念和消費(fèi)偏好上會(huì)有較多不同。對(duì)商品的外形、包裝和品牌等敏感度差別較大，因此對(duì)于商標(biāo)是否具有顯著性的判斷應(yīng)該區(qū)分來(lái)判斷。2.使用方式不同。相同的造型適用于不同的商品或服務(wù)，對(duì)其是否具有顯著性的判斷也不相同。如果經(jīng)營(yíng)者在同一系列的產(chǎn)品上使用了相同的商品外形，消費(fèi)群體會(huì)比較容易將此種產(chǎn)品外形作為區(qū)分商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)，相反若是在不同的產(chǎn)品上使用相同的商品外形，那么消費(fèi)者很可能認(rèn)為這是最近流行的包裝方式，并不能夠?qū)⑵渑c特定商品聯(lián)系起來(lái)。因此，判斷商標(biāo)是否具有顯著性，不能籠統(tǒng)判斷。3.情境體驗(yàn)不同。消費(fèi)者購(gòu)買商品時(shí)的情境體驗(yàn)也會(huì)作為判斷顯著性的標(biāo)準(zhǔn)，這種證據(jù)成為“情境證據(jù)”，其將消費(fèi)者購(gòu)買商品時(shí)引發(fā)的情境猜想作為判斷顯著性的最主要支撐。這類證據(jù)分為兩種：一種是市場(chǎng)中具有的同類商品外觀。如果市場(chǎng)中同類商品的外觀相同或近似，已經(jīng)成為了一個(gè)行業(yè)的慣例，那么這種商品外觀不會(huì)被認(rèn)定為立體商標(biāo)，因?yàn)橄M(fèi)者根本不會(huì)根據(jù)商品外觀來(lái)判斷商品出自哪個(gè)經(jīng)營(yíng)；如果該商品外觀在某特定領(lǐng)域具有獨(dú)特性或者不尋常，而不是針對(duì)某種致命的、常用的裝飾進(jìn)行改進(jìn)，那么這種外觀可以被認(rèn)定為具有顯著性，即使這種外觀并不是最獨(dú)特的，但是只要它使消費(fèi)者在商業(yè)流通中能夠依靠這種外觀區(qū)分不同的商品或者服務(wù)即可。另一種是某種商品在多大程度上能將商品外觀作為它的商標(biāo)而不是以文字作為其商標(biāo)。

（二）競(jìng)爭(zhēng)者視角

法律顯著性是指從經(jīng)營(yíng)者的角度來(lái)劃分顯著性的方式，如若競(jìng)爭(zhēng)者有使用該標(biāo)識(shí)的需要，即使商標(biāo)實(shí)際具有顯著性也不能賦予其顯著性，這是出于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)政策的考量。2003年5月28日修訂《商標(biāo)法》時(shí)對(duì)第一條做了修改，將“以促進(jìn)工商企業(yè)之正常發(fā)展”修改為“維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)工商企業(yè)正常發(fā)展”，明確規(guī)定了維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)也是商標(biāo)法的基本原則，在保護(hù)消費(fèi)者利益的同時(shí)也要注意維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，只有消除阻礙商品和服務(wù)自由流通的障礙，規(guī)范市場(chǎng)交易秩序，才能使消費(fèi)者權(quán)益得到真正意義上的保護(hù)。因此，競(jìng)爭(zhēng)者必須要在維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的前提下獲得商品顯著性。

（三）廠商視角

1.廠商對(duì)于商品的投資與廣告。許多廠商試圖通過(guò)提供對(duì)該商品的投資以及廣告費(fèi)用來(lái)證明他們獲得了顯著性，但是這種證據(jù)只能通過(guò)組成證據(jù)鏈來(lái)證明獲得顯著性，它本身并不能起到證明作用，因?yàn)槭褂貌⒉灰欢ň湍軌颢@得顯著性。只有在消費(fèi)者意識(shí)到這種形狀是區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的情況下，對(duì)于商品的投資與廣告才具有證明效力。所以如果以廠商投入的資金或廣告為證據(jù)來(lái)證明顯著性，則離不開(kāi)消費(fèi)者對(duì)于商品外形是否區(qū)分不同商品或服務(wù)的判斷。

2.商標(biāo)的內(nèi)在特征。對(duì)于不同種類的商品，判斷顯著性的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)不同。歐盟法院認(rèn)為，在對(duì)商標(biāo)顯著性的判斷中，對(duì)于普通商品，通常消費(fèi)者關(guān)注的是包裝內(nèi)商品的實(shí)際情況，但是對(duì)于香水、化妝品這種奢侈品，外包裝常常就是一個(gè)獨(dú)到的設(shè)計(jì)，很可能因?yàn)榫哂酗@著性而被認(rèn)定為立體商標(biāo)，所以商標(biāo)本身的特征在考量顯著性時(shí)也應(yīng)予以考慮。此外，某些特殊商品根本無(wú)法額外附上文字商標(biāo)或者給予特別包裝，如體積特別小的物體或者表面極容易受損的物體，此時(shí)商品的外形就非常容易作為商品的標(biāo)識(shí)。在一些情況下，法院還需要審查商標(biāo)用在商品上時(shí)的大小和位置來(lái)判斷裝飾性物質(zhì)是否具有商標(biāo)的功能，如圖案在衣服的表面會(huì)更引人注目，但是若在衣服的口袋里就很難證明這種裝飾構(gòu)成立體商標(biāo)。

3.商品的市場(chǎng)份額。占市場(chǎng)份額大的商品所接觸的消費(fèi)者多，進(jìn)而可以使更多消費(fèi)者了解和熟悉商品外形，有利于其獲得顯著性。2001年，英國(guó)高等法院駁回Yakult酸奶飲料企業(yè)將其飲料瓶的形狀注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)。⑦法院認(rèn)為其形狀不具有“內(nèi)在顯著性”，同時(shí)也沒(méi)有通過(guò)使用而獲得顯著性。原因在于，在商標(biāo)申請(qǐng)日之前，該飲料的市場(chǎng)份額是通過(guò)大量促銷產(chǎn)生的。企業(yè)提供的民意調(diào)查無(wú)法證明民眾可以辨別Yakult酸奶瓶，同時(shí)，企業(yè)也無(wú)法證明宣傳產(chǎn)品時(shí)瓶子的形狀是品牌的一部分。自該案之后商品所占的市場(chǎng)份額也成為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。

4.商標(biāo)的使用時(shí)間。商品外形在市場(chǎng)上流通的時(shí)間越長(zhǎng)，越容易判斷其是否具有顯著性。使用時(shí)間越長(zhǎng)、所占市場(chǎng)份額越大，消費(fèi)者對(duì)商品的了解越多，才有可能使其具有可識(shí)別性。通過(guò)長(zhǎng)期的銷售與廣告宣傳，商品外形可以獲得顯著性。但商標(biāo)所有人若只注重商標(biāo)使用時(shí)間長(zhǎng)這一個(gè)要素，卻不注意引導(dǎo)消費(fèi)者根據(jù)商品外形區(qū)分不同的商品，則其顯著性也會(huì)淡化，使得商標(biāo)權(quán)人先前的投資付諸東流。

（四）公共利益視角

判斷商標(biāo)顯著性時(shí)也要考慮公共利益因素。商標(biāo)權(quán)相對(duì)于著作權(quán)、專利權(quán)，因其可以續(xù)展，相當(dāng)于具有永久性。一旦應(yīng)當(dāng)在公共資源中運(yùn)用的某種商品外形被核準(zhǔn)注冊(cè)，則在以后的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中這種商品外形將不能再被引用，這對(duì)于公共利益是個(gè)不小的沖擊，所以要求申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不能損害公共利益。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)雖然為立體商標(biāo)注冊(cè)提供了可能性，但是立體商標(biāo)注冊(cè)的情況仍舊很少。 目前我國(guó)并沒(méi)有針對(duì)立體商標(biāo)審查制定統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致審查無(wú)章可循。因此，應(yīng)當(dāng)從立法、行政、司法三個(gè)層面規(guī)范我國(guó)立體商標(biāo)的審查制度。我國(guó)《商標(biāo)法》雖然承認(rèn)了立體商標(biāo)制度，但是相關(guān)規(guī)定尚不完善，只有第八條規(guī)定了立體商標(biāo)的定義和第十二條規(guī)定了功能性商標(biāo)不能被認(rèn)定，這與傳統(tǒng)商標(biāo)的認(rèn)定并無(wú)不同。應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)和歐盟的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，完善關(guān)于立體商標(biāo)的規(guī)定。

我國(guó)相關(guān)主管機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外的認(rèn)定立體商標(biāo)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)出適合我國(guó)情況的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，并且提高審查效率，避免立體商標(biāo)被其他經(jīng)營(yíng)者搶先注冊(cè)為專利。我國(guó)最高院應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)關(guān)于立體商標(biāo)審查的相關(guān)司法解釋，完善立體商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)，為社會(huì)提供更清晰的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，完善立體商標(biāo)注冊(cè)的限制性條件。消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)關(guān)于立體商標(biāo)的認(rèn)識(shí)，提高對(duì)立體商標(biāo)的保護(hù)意識(shí)。

[注釋]

①最高人民法院（2014）知行字第23號(hào)行政裁定書。

②北京市第一中級(jí)人民法院（2012）一中知行初字第269號(hào)行政判決書、北京市高級(jí)人民法院（2012）高行終字第1750號(hào)行政判決書。

③北京市高級(jí)人民法院（2013）高行終字第1249號(hào)行政判決書。

④Two Pesos， Inc. v. Taco Cabana， Inc.， 505 U.S. 763 （1992）.

⑤Hershey Foods Corp.v. Mars， Inc.， 998 F. Supp. 500， 518-19 （M.D. Pa. 1998）.

⑥Proceedings Brought by Linde AG， Winward Industries Inc. and Rado Uhren AG， 2003 E.C.R. I-3161 （2003）.

⑦Bad Faith， 104 Trademark Rep. 575 （2014），p577.

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[6]“世界品牌500強(qiáng)”可口可樂(lè)降至第四位[EB/OL].http//www.sh360.net/ firm/ Firm031/8561.html.

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