張民安

1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），自 1995年 10月1日起施行。在世界上，我國《擔保法》首開先河，第一次在同一部民事單行法當中對各種各樣的擔保制度作出了全面的、系統的規定，使不同的擔保制度集中在一起并因此成為能夠加以統一適用的有機整體。我國立法者對待擔保制度的此種態度比法國立法者早了十一年，因為到了2006年，法國立法者才在《法國民法典》當中采取我國立法者采取的做法，將原本分散的不同擔保制度作為獨立的一卷規定在一起，這就是現行《法國民法典》當中的新的第四卷，即“擔保”卷。

然而，在制定《中華人民共和國民法典》（以下簡稱我國未來《民法典》）的過程當中，我國立法者完全忘記了他們在1995年的《擔保法》當中所作出的具有開創性的立法工作，不再堅持他們在1995年的《擔保法》當中采取的集中規定所有不同擔保制度的做法，而是采取了法國立法者在1804年的《法國民法典》和德國立法者在1896年的《德國民法典》當中采取的做法，將《擔保法》所規定的作為一個有機整體的不同擔保制度進行徹底的肢解并因此將所肢解之后的不同擔保制度規定在未來《民法典》的不同編章當中：將《擔保法》當中的“保證”從《擔保法》當中肢解出去并將其作為一種具體契約、特殊契約規定在未來《民法典》的“合同編”當中；將《擔保法》當中的抵押權、質押權和留置權從《擔保法》當中肢解出去并將它們作為三種擔保物權規定在未來《民法典》的“物權編”當中。

因為，一方面，在《中華人民共和國民法合同編（草案）》（2017年8月8日民法室室內稿）（以下簡稱《民法合同編(草案室內稿）》)當中，除了對諸如買賣合同、贈與合同、租賃合同等合同作出了規定之外，我國立法者也對保證合同作出了規定。另一方面，在《中華人民共和國民法物權編》（2017年11月8日民法室室內稿）（以下簡稱《民法物權編（草案室內稿）》），除了對所有權和用益物權作出了規定之外，我國立法者也對擔保物權的一般理論、抵押權、質權和留置權作出了規定。

在我國，立法者在《民法合同編(草案室內稿）》和《民法物權編（草案室內稿）》當中所采取的此種做法并沒有任何新穎性：一方面，立法者此種做法符合122年之前德國立法者的做法，因為在1896年的《德國民法典》當中，德國立法者基本上采用了我國立法者現在的做法，我國立法者所采取的此種做法是繼受德國立法者在122年之前的做法；另一方面，立法者此種做法是延續了立法者2007年的做法，因為在2007年的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）當中，我國立法者首次對1995年的《擔保法》進行了強行肢解，將《擔保法》當中的“物的擔保”抽離出來并且將其規定在《物權法》當中。在將“物的擔保”抽離之后，《擔保法》當中仍然剩下“人的擔保”和“定金”，現在將《擔保法》所規定的保證規定在《民法合同編（草案室內稿）》當中，我國立法者的此種做法基本上完成了抽空《擔保法》并因此讓《擔保法》名存實亡。

《民法合同編(草案室內稿）》《民法物權編（草案室內稿）》采取的此種做法除了讓我國未來《民法典》對待擔保制度的態度與1896年的《德國民法典》對待擔保制度的態度基本一致之外，也人為地割斷了不同擔保制度之間的有機聯系，將原本作為一個有機整體存在的、被規定在一部民事單行法當中，即《擔保法》當中的人的擔保和物的擔保肢解得支離破碎。除了與擔保法自20世紀60年代以來所取得的越來越重要的地位不相稱之外，此種做法也嚴重違背了當代民法典所采取的將擔保作為債權和物權之外的獨立一編（一卷）加以規定的潮流和發展趨向；除了忽視了擔保權在各種各樣的主觀權利當中的獨立價值之外，此種做法也降低了擔保法在未來《民法典》當中的地位；除了降低了保證合同的地位之外，此種做法也降低了抵押權、質權和留置權等物的擔保的地位，讓物的擔保成為《民法物權編（草案室內稿）》）所規定的物權理論和物權制度的附庸；除了不利于商事經濟的發展和繁榮之外，此種做法也影響了擔保法的統一適用；除了不利于擔保法理論的發展和繁榮之外，此種做法也影響了大學擔保法課程的開設和講授。

筆者認為，我國立法者應當停止肢解1995年《擔保法》的做法，應當以現行的《擔保法》作為基礎，在對《擔保法》所規定的擔保物權作出修改的情況下，將《擔保法》作為一個有機整體規定在未來《民法典》當中，這就是我國未來《民法典》當中的獨立一編即“擔保編”；擔保法在未來《民法典》當中的獨立成編不會影響到未來《民法典》當中“物權編”的完整性，因為沒有擔保物權的物權編仍然是一個有機整體。

一、擔保法在《法國民法典》當中的地位：從附屬于債權到獨立于債權和物權

（一）1804年的《法國民法典》將擔保法作為債法的組成部分

1804年3月21日，法國立法者通過了世界上第一部具有重大影響的民法典。1804年的《法國民法典》共2281條，除了序編“法律公布、效力和適用總則”由第1條至第6條所規定之外，《法國民法典》共分三卷：第一卷為“人”（DES PERSONNES），由第7條至第515條組成，對人和家庭作出了規定；第二卷為“財產和財產權的不同限制方式”（DES BIENS,ET DES DIFFéRENTES MODIFICATIONS DE LA PROPRIéTé），由第 516 條至第 710 條組成，對物權作出了規定；第三卷為“財產與人們獲得財產的不 同 方 式 ”（DES BIENS,ET DES DIFFéRENTES MANIèRESDONTONACQUIERTLAPROPRIéTé），由第711條至第 2281條組成，對債權作出了規定①張民安:《法國民法總論》（上），清華大學出版社，2017年，第283-284頁。。

在世界上，1804年的《法國民法典》影響巨大，因為從19世紀初期開始一直到20世紀初期，包括歐洲、非洲、亞洲以及拉丁美洲在內的眾多國家的立法者在制定本國民法典時均以1804年的《法國民法典》為范本，諸如比利時、荷蘭、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞士、智利、阿根廷、巴西、埃及等，導致這些國家的民法典與《法國民法典》驚人一致，除了所規定的內容與《法國民法典》相同、相似之外，它們所采取的編制體例也與《法國民法典》相同、相似。因為這樣的原因，1804年的《法國民法典》和以《法國民法典》為范本制定的民法典被稱為法式民法典[1]。

在編制體例方面，法式民法典具有兩個標志性的特征并以此將法式民法典與以1896年的《德國民法典》為范本制定的德式民法典區分開來：其一，它沒有采用我國民法學者耳熟能詳的總分編制，沒有將民法典規定的所有內容分為總則和分則兩大部分，而是采取了序卷制，除了對法律規范的一般理論作出簡略規定的序編之外，民法典僅僅包括不同的卷；其二，人不僅作為獨立的一卷加以規定，而且被作為第一卷規定在民法典當中，強調了人所具有的至尊無上的價值和獨一無二的重要性，體現了以人為本、以人為尊的人文主義精神[2]。

受法國17世紀的著名民法學家、被譽為《法國民法典》之祖父Jean Domat在其《自然秩序當中的民法》[3]中所采取的廣義債權影響，在1804年的《法國民法典》當中，法國立法者在第三卷當中所規定的債也屬于廣義的債權，因為除了對債法總則、合同法、侵權法以及準契約法作出了規定之外，該卷也對繼承、贈與、遺贈和時效等內容作出了規定[4]。

在1804年的《法國民法典》當中，法國立法者將擔保制度規定在第三卷即“廣義的債權”當中，認為保證、質押和抵押均屬于三種不同形式的契約，與該卷所規定的形形色色的不同類型的契約規定在一起，諸如買賣契約、租賃契約、贈與契約等，是人們獲得財產所有權的三種不同形式。

具體來說，作為一種特殊類型的契約，保證被規定在1804年的《法國民法典》第三卷第十四編當中，該編的標題就是“保證”（Du cautionnement）對保證涉及的方方面面內容作出了規定[5]。作為一種特殊類型的契約，質押被規定在1804年的《法國民法典》第三卷第十七編當中[6]，該編的標題就是“質押”（Du Nantissement），對質押涉及的不同內容作出了規定[7]。作為一種特殊類型的契約，抵押被規定在1804年的《法國民法典》第三卷第十八編當中[8]，該編的標題就是“優先權和抵押”（Des Privilèges Et Hypothèques）， 對優先權和抵押權所涉及的形形色色的內容作出了規定[9]。

因此，在1804年的《法國民法典》當中，除了保證在性質上屬于債權之外，質押和抵押在性質上也屬于債權，立法者將它們均視為三種不同類型的契約性債權。立法者既沒有將其規定在第二卷即“物權”卷當中，也沒有將其作為獨立的一卷即“擔保”卷規定在《法國民法典》當中。法國立法者對待擔保理論和擔保制度的此種做法一直從1804年延續到2006年。

（二）法國學者和政府將擔保法作為一種獨立的法律制度加以規定的嘗試

2003年7月，基于法國掌印大臣（Garde Des Sceaux）、司法部長（Ministre de la Justice）Dominique Perben的授權，巴黎二大Michel Grimaldi教授所領導的法國擔保法改革小組 （LA REFORME DU DROIT DES S?RETéS）成立，具體負責對《法國民法典》所規定的擔保制度提出改革建議并且起草將來會編入《法國民法典》當中的法國擔保法草案[10]。經過將近一年半的努力，法國擔保法改革小組在2005年3月28日向法國掌印大臣和司法部長提交了他們的智力成果，這就是，他們就法國擔保法的改革所提交的報告[11]和他們草擬的作為《法國民法典》第四卷的擔保法草案[12]。

在該小組所提交的報告當中，除了對小組的組成人員作出了說明之外，該改革小組還對三個方面的主要內容作出了說明：其一，法國擔保法改革的兩個主要目標：通過擔保法的改革讓法國的擔保法具備清晰性和可理解性；借鑒其他國家的擔保制度的經驗，通過擔保法的改革讓《法國民法典》所規定的擔保制度能夠現代化（La Modernisation）和現實化（L'actualisation）。其二，實現第一個目標的建議。為了實現法國擔保法改革的第一個目標即讓《法國民法典》所規定的擔保法具有清晰性和可理解性的優點，該小組提出了兩種建議，在《法國民法典》當中增加第四卷即“擔保”卷和在《法國民法典》當中規定擔保法的指導原則。其三，實現第二個目標的建議。為了實現法國擔保法改革的第二個目標即讓《法國民法典》所規定的擔保制度現代化和現實化，該小組分別根據“人的擔保”和“物的擔保”的不同而提出了多項建議[13]。

法國擔保法改革小組在公開其就法國擔保法改革所發表的報告的同時也公開了它所起草的作為《法國民法典》組成部分的建議稿，這就是第四卷“擔保”（LIVRE QUATRIEME:DES S?RETéS）。 該建議稿共計205條，由第2284條至第2488條所規定。除了對擔保的指導原則作出了規定之外，該卷共計兩編，其中的第一編為“人的擔保”（Des S?retés Personnelles），第二編則為“物的擔保”（DES S?RETéS REELLES）[14]。

（三）作為《法國民法典》第四卷的擔保

在法國，當法國擔保法改革小組的上述建議和其所起草的《法國民法典》第四卷“擔保”的建議草案公布之后，法國政府開始著手對法國擔保法進行改革并且最終在《法國民法典》當中規定了新的一卷即“擔保”。在2005年7月，法國的立法機關正式通過了2005年7月26日的第2005-842號法律[15]，這就是所謂的《經濟振興與現代化法》（Pour la Confiance et la Modernisation de L'économie）。在該法當中，法國的立法機關明確授權法國政府改革物的擔保，并且將獨立擔保和意向函引入到《法國民法典》當中，這就是該法當中的第24條。該條規定，根據法國憲法第38條所規定的條件，政府被授權以法令的方式（Par Voie D'ordonnances）采取下列必要措施：

其一，在《法國商法典》當中規定允許企業以其存貨來質押的法律條款；對《法國民法典》所規定的有關動產性質的物的擔保的成立或者法律效力的法律條款進行修改，以便簡化這些法律條款的規定；拓展《法國民法典》所規定的動產質押的財產范圍；授權債務人或者第三人采取非剝奪占有權的動產擔保方式。

其二，為了提升《法國民法典》所規定的不動產質押的效力，對《法國民法典》所規定的有關不動產質押的法律條款進行修改，授權債權人將其占有的債務人供作擔保的不動產予以出租；為了促進不動產抵押信用的發展，尤其是為了個人的利益，允許債務人在其不動產之上實施重復抵押行為和反向抵押；簡化不動產抵押的注銷程序，減輕不動產抵押登記的成本；強化不動產抵押擔保當中的有關利害關系人的保護。

其三，在被譽為《法國民法典》所規定的“恒定法”（Droit Constant）即“保證”當中規定有關財產所有權保留條款（Clause de Réserve de Propriété）的法律條款。

其四，為獨立擔保、意向函和留置權提供法律根據（Une Base Légale）。 根據獨立擔保，一旦債權人對擔保人提出請求，則擔保人就會償還債務人對債權人所欠下的債務，或者按契約的約定方式履行義務。根據意向函，第三人對其債權人表達其堅信債務人會履行其對債權人所承擔的債務的意向。而根據留置權，當債權人持有約定交付給債務人的財產時，如果債務人沒有完全履行他們對債權人所承擔的債務，則債權人有權扣留應當交付給債務人的財產，也就是，有權拒絕交付應當交付給債務人的財產。

其五，對《法國民法典》第三卷當中的有關強制剝奪所有權（L'expropriation Forcée）和不動產出賣價款的分配程序（La Procédure de Distribution Du prix de Vente Des Immeubles）進行改革，簡化不動產的強制執行方面的民事程序，將動產的強制執行方面的民事程序等同于不動產的強制執行方面的民事程序；強化法官的控制；允許契約當事人通過協商方式來出賣供作擔保的不動產。

其六，因為上述第一項至第五項的修改而引起《法國民法典》的編章結構或者法律條款發生變化時，對法國立法者在《法國民法典》當中所規定的編章結構或者所有的法律條款予以整理（Aménager）和調整（Modifier）。

基于2005年7月26日的第2005-842號法律的授權，在2006年3月23日，法國政府通過了第2006-346號法令①Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux s?retés.，對《法國民法典》規定的擔保制度進行改革，其明確規定，廢除《法國民法典》第三卷第14編、第17編和第18編的規定②Article 56,Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux s?retés.，將《法國民法典》第四卷變為第五卷，變更之后的《法國民法典》第五卷包含的法律條款為第2489條至第2534條，它們分別取代第2284條至第2328條③Article 1(I),Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux s?retés.；在《法國民法典》當中增加新的第四卷，該卷為“擔保”（Des s?retés），共分兩編。《法國民法典》第四卷第一編為“人的擔保”，《法國民法典》第四卷第二編為“物的擔保”[16]。2017年5月4日，法國政府頒布了《2017年5月4日有關擔保代理的第2017-748號法令》，決定在《法國民法典》第四卷“擔保”當中增加新的一編，這就是第三編即“擔保代理”（De L'agent Des S?retés）[17]。

因此，筆者在2018年4月15日寫作本論文之前，《法國民法典》第四卷已經從2006年時的兩編制修改為現在的三編制。第一編為 “人的擔保”（Des S?retés Personnelles），共三章，第一章為“保證”（Du Cautionnement），第二章為“獨立擔保”（De La Garantie Autonome），第三章為“意向函”（De La Lettre D'intention）[18]。 第 二 編 為 物 的 擔 保 （Des s?retés réelles），共三分編，其中的第一分編為“一般規定”。第二分編為“動產擔保”，共四章，第一章為“動產優先權”（Des Privilèges Mobiliers），第二章為 “有形動產質押”（Du Gage de Meubles Eorporels），第三章為 “無形動產質押”（Du Nantissement de Meubles Incorporels），第四章為“動產所有權保留和動產所有權讓與擔保”（De la Propriété Retenue à Titre de Garantie）[19]。 第三分編則為“不動產擔保”，共八章，第一章為“不動產優先權”，第二章為“不動產質押”，第三章為“抵押權”，第四章為“優先權和抵押權的登記”，第五章為“優先權和抵押權的效力”，第六章為“優先權和抵押權的注銷”，第七章為“優先權和抵押權的消滅”，第八章為“不動產所有權的保留和不動產所有權的讓予擔保”[20]。第三編為 “擔保代理”（De L'agent Des S?retés），要求有關擔保方面的一切事務均通過擔保代理人代理實施，包括擔保的登記、擔保的管理和擔保的執行等[21]。

總之，除了序編之外，《法國民法典》已經從1804年的三卷制嬗變為今時的五卷制：第一卷為“人”（Des Personnes），第二卷為“財產和財產權的不同限制方式”（Des Biens Et Des Différentes Modifications de La Propriété），第三卷為“人們取得所有權的不同方式”（Des Différentes Manières Dont on Acquiert La Propriété）， 第四卷為“擔保”（Des S?retés），第五卷為“適用于馬約特島的規定”（Dispositions Applicables à Mayotte）[22]。

在現行《法國民法典》所規定的五卷制當中，擔保法已經從《法國民法典》第三卷所規定的債權當中解放出來，并因此成為與《法國民法典》第一卷“人”、第二卷“物權”和第三卷“債權”并列的一種獨立的法律制度。擔保法的獨立成卷意義重大，表現在兩個方面：

一方面，從形式上來講，此種改革具有非常大的象征意義，它使人的擔保和物的擔保從此徹底擺脫了被湮沒在《法國民法典》第三卷當中并且被看作“微不足道的契約”的命運，也使人的擔保和物的擔保從此獲得了獨立的、能夠與《法國民法典》第三卷平起平坐的地位[23]。

另一方面，從實質上來講，此種改革具有非常大的實際意義，因為，它首次規定了大量新的、具有徹底的革命性、完全的創新性的擔保制度，實現了擔保法理論和擔保法制度的現代化。例如，它首次在《法國民法典》當中規定了獨立擔保、意向函、重復抵押、反向抵押、留置權、財產所有權保留擔保以及不動產質押等具有創新性的擔保制度。再例如，它首次在《法國民法典》當中規定了非剝奪占有權的動產擔保形式；而且還大大改進了債務人采用的擔保技術手段，簡化了擔保設立和實行的程序，大大加快了擔保運行的速度[24]。

二、擔保法在《德國民法典》當中的非獨立地位：統一的擔保法被德國立法者肢解得支離破碎

（一）擔保法被分別規定在《德國民法典》第一編、第二編和第三編當中

1896年8月18日，德國立法者制定了本國的民法典即1896年的《德國民法典》，自1900年1月1日起正式實施。1896年的《德國民法典》制定之后對其他國家的立法者產生了影響，因為在制定本國的民法典時，其他國家的立法者以《德國民法典》為范本，導致這些國家的民法典在內容和編制體例方面與《德國民法典》驚人地相同、相似，因為這樣的原因，包括《德國民法典》在內的這些民法典被稱為《德式民法典》。在民法大家庭當中，采取德式民法典的國家很少，主要包括日本、俄羅斯、泰國、希臘、匈牙利。在我國，在制定1929年至1930年的《中華民國民法典》時，國民政府也采取了《德國民法典》的模式[25]。時至今日，《中華民國民法典》仍然在我國臺灣地區適用。

在民法領域，人們普遍承認法式民法典和德式民法典的區分理論，因為法式民法典建立在1804年的《法國民法典》的基礎上，而德式民法典則建立在1896年的《德國民法典》的基礎上。人們為何區分法式民法典和德式民法典？在民法領域，人們之所以明確區分法式民法典和德式民法典，其主要原因不在于《法國民法典》和《德國民法典》所規定的內容存在差異，而在于它們所采取的編制體例不同。因此，判斷一個國家的民法典究竟是法式民法典還是德式民法典，其標準并不是它們所規定的內容，而是它們所采取的編制體例：如果一個國家的民法典采取了序卷制，則該國的民法典在性質上就屬于法式民法典；反之，如果一個國家的民法典采取了總分制，則該國的民法典在性質上就屬于德式民法典[26]。

在德國，1896年的《德國民法典》放棄了法國民法典的序卷制，采取了民法總則和民法分則的區分理論，它將民法典所規定的所有內容一分為二，其中的一部分為總則，另外一部分為分則。具體來說，作為深受德國19世紀的歷史法學派和潘德克吞學派影響的一部教授法典、智人法典[27]，1896年的《德國民法典》采用了五編制：第一編（LIVRE PREMIER）為“總則編”（PARTIE GéNéRALE），對形形色色的內容作出了規定；第二編（LIVRE DEUXIèME） 為 “債法編”（DROIT DES OBLIGATIONS），對債法理論和債法制度作出了規定；第三編（LIVRE TROISIèME）為“物權編”（DES DROITS RéELS），對物權理論和物權制度作出了規定；第四編 （LIVRE QUATRIèME） 為 “家庭法編”（DES DROITS DE FAMILLE），對家庭法的理論和制度作出了規定；第五編（LIVRE CINQUIèME）為“繼承編”（DES SUCCESSIONS），對繼承理論和繼承制度作出了規定[28]。

因此，單純從民法典的編制體例來看，1896年的《德國民法典》沒有將擔保法作為獨立的一編加以規定，這一點同1804年的《法國民法典》是相同的，因為1804年的《法國民法典》也沒有將擔保法作為獨立的制度加以規定。不過，1896年的《德國民法典》對待擔保法的態度仍然不同于1804年的《法國民法典》，因為在1804年的《法國民法典》當中，法國立法者僅僅將擔保法視為債法的內容，而在1896年的《德國民法典》當中，德國立法者將擔保法的內容肢解為三部分并且分別將其規定在民法典的三編當中：有關擔保一般理論和一般制度的內容被規定在第一編即“總則編”當中，有關保證的內容被規定在第二編即“債法”當中，而有關物的擔保的內容即質押和抵押被規定在第三編即“物權法編”當中。

在德國，1896年的《德國民法典》一直從1900年適用到現在，雖然在100多年的時間內，德國立法者根據社會變遷和發展的需要而對其作出了或大或小的多次修改。最近，德國立法者對《德國民法典》作出的修改主要包括：德國立法者頒布了2013年8月28日的法律，對《德國民法典》作出了修改；德國立法者頒布了2013年10月1日的法律，對《德國民法典》作出了修改；德國立法者頒布了2017年7月20日的法律，對《德國民法典》作出了修改[29]。

雖然德國立法者在100多年的時間內對《德國民法典》作出了這樣或者那樣的修改，但是，他們始終保留了1896年的《德國民法典》的編制體例和1896年的《德國民法典》對待擔保法的態度。《德國民法典》仍然維持了五編制：第一編（Buch 1）為“總則”（Allgemeiner Teil），第二編（Buch 2）為“債法”（Recht der Schuldverh?ltnisse），第三編（Buch 3）為“物權法”（Sachenrecht），第四編（Buch 4）為“家庭法”（Familienrecht），第五編（Buch 5）為“繼承”（Erbrecht）[30]。同樣，現行《德國民法典》仍然采取了將擔保法肢解到不同編章當中的做法，沒有將其作為統一適用的法律制度規定為獨立的一編。

（二）擔保的一般理論和一般制度被肢解到《德國民法典》第一編當中

在1896年的《德國民法典》和現行的《德國民法典》當中，德國立法者對統一適用的擔保法進行了第一次肢解，其將擔保的一般理論和一般制度規定在第一編即“總則編”當中。

在1896年的《德國民法典》當中，第一編即“總則編”共七章240條，分別對人、物、法律行為、期間和期日、時效、權利行使、正當防衛和自我救助等內容作出了規定[31]。有關擔保的一般理論和一般制度被規定在第一編第七章當中，該章的標題是 “擔保的提供”（De la prestation d'une s?retés），共九個法律條款，由第232條至第240條所組成。這些法律條款主要對能夠供作擔保的擔保物作出了規定，認為擔保物包括：所提存的金錢和有價證券、被登記的公債、動產、不動產、保證[32]。

在德國，雖然時間經過了100多年，立法者對待擔保一般理論和一般制度的態度沒有發生任何變化，擔保的一般理論和一般制度仍然被規定在總則編當中，與總則編所規定的形形色色的內容混雜在一起。具體來說，在今時今日，《德國民法典》的第一編即“總則編”仍然為七章，第一章為“人”（Personen），第二章為“物（Sachen）和動物（Tiere）”，第三章為“法律行為”（Rechtsgesch?fte），第四章為“期間（Fristen）和期日（Termine）”，第五章為“消滅時效”（Verj?hrung），第六章為“權利的行使（Ausübung der Rechte）、 自衛（Selbstverteidigung） 和自助（Selbsthilfe）”， 第七章為 “擔保的提供”（Sicherheitsleistung）[33]。除了其標題仍然是“擔保的提供”之外，其法律條款仍然是九個，這就是第232條至第240條。在這九個法律條款當中，最主要的法律條款是第232條，該條對擔保人提供擔保的方式作出了明確規定。其中的第232（1）條對物的擔保方式作出了規定，認為除了能夠使用所提存的金錢、有價證券作為擔保之外，擔保人還能夠使用其動產、不動產作為擔保，包括使用船舶建造當中的船舶供作擔保等；而其中的第232（2）條則規定，如果擔保人無法提供第232（1）條規定的物的擔保，他們也能夠提供合適的保證人作為擔保[34]。之后的第233條至第240條分別對第232條所規定的這些物的擔保和人的擔保作出了規定[35]。

（三）保證被肢解到《德國民法典》第二編當中

在1896年的《德國民法典》和現行的《德國民法典》當中，德國立法者對統一適用的擔保法進行了第二次肢解，其將保證規定在第二編即債權編當中。

在1896年的《德國民法典》當中，第二編即“債權編”共七章，由第241條至第853條組成，其中的第一章為 “債的內容”（Du Contenu Aux Obligations）[36]，第二章為 “因為契約產生的債”（Des Obligations Nées Des Contrats）[37]，第三章為“債的消滅”（De L'extinction Des Obligations）[38]， 第四章為“債權的轉讓”（De La Cession de Créance）[39]，第五章為“債務的轉讓”（De La Cession de Cettes）[40]，第六章為 “復數債權人和復數債務人”（Pluralité de D-ébiteurs Et de Créanciers）[41]，第七章為“各種不同類型的特殊契約”（Des Différents Contrats en Particulier）[42]。

雖然1896年的《德國民法典》第七章僅為第二編當中的一章，但是，該章在第二編當中的地位絕對不可小覷，因為該章所規定的內容多種多樣，除了諸如買賣契約、贈與契約、租賃契約等不同類型的特殊契約之外，該章還規定了無因管理債、不當得利債以及侵權責任債。正因為這樣的原因，該章所包含的節多達二十五節。例如，第11節對無因管理債作出了規定[43]，第24節對不當得利債作出了規定[44]，第25節對非法行為即侵權責任作出了規定[45]。

在1896年的《德國民法典》當中，保證作為一種特殊契約與諸如買賣契約、贈與契約、委托契約等諸多的特殊契約一起被規定在第二編第七章當中，這就是該章當中的第18節，該節的標題為“保證”（Du Cautionnement），其法律條款為第 232 條至第240條，對保證的定義、保證的有效條件、保證擔保的債權范圍以及共同保證等內容作出了規定[46]。

雖然現行《德國民法典》第二編所規定的內容已經在形式上和內容上發生了重大變化，但是，作為一種特殊契約形式的保證在第二編當中的地位完全沒有受到絲毫的影響。具體來說，現行《德國民法典》第二編共八章：第一章為“債的內容”（Inhalt Der Schuldverh?ltnisse），第二章為“標準條款所產生 的 契 約 債 ” （Gestaltung Rechtsgesch?ftlicher Schuldverh? Ltnisse Durch Allgemeine Gesch?ftsbedingungen），第三章為 “因為契約產生的債”（Schuldverh?ltnisse Aus Ver-tr?gen），第四章為“債的消滅”（Erl?schen Der Schuldverh?ltnisse），第五章為“債權的轉讓”（übertragung Einer Forderung），第六章為“債務的轉讓”（Schuldüb-ernahme），第七章為“復數債權人和復數債務人”（Me-hrheit von Schuldnern und Gl?ubigern），第八章為“各種各樣的具體債”（Einzelne Schuldverh?ltnisse）[47]。

當前作為一種特殊類型的契約，保證被規定在《德國民法典》第二編第八章“各種各樣的具體債”當中，該章所規定的內容不僅是第二編當中最豐富的，而且也是法律條款最多的。因為該章共27節，所規定的內容除了各種各樣的特殊契約之外還包括不當得利和無因管理產生的準契約債，除了規定了終生年金（Lei-brente）、指示證券和不記名債券之外，該章還對侵權行為引起的債作出了規定。例如，《德國民法典》第二編第八章第一節對買賣契約（Kauf,Tausch）作出了規定，第十三節對無因管理（Gesch?ftsführung Ohne Auftrag）產生的債作出了規定，第十六節對公司（Gesellschaft）作出了規定，第27節對侵權行為（Unerlaubte Handlungen）作出了規定，等等[48]。

在現行《德國民法典》第二編第八章第二十節當中，德國立法者對作為一種特殊契約的保證（Bürgschaft）作出了規定，這就是第775條至第778條的規定。這些法律條款對保證所涉及的內容作出了規定，主要包括保證所產生的典型契約債務、保證契約的書面形式、保證契約的書面形式、保證債務的范圍、保證人的抗辯以及共同保證等[49]。

（四）抵押和質押被肢解到《德國民法典》第三編當中

在1896年的《德國民法典》和現行的《德國民法典》當中，德國立法者對統一適用的擔保法進行了第三次肢解，這就是，他們將抵押和質押規定在第三編即“物權編”當中。

在1896年的《德國民法典》當中，第三編即“物權編”共九章，由第854條至第1296條組成，其中的第一章為“占有”（De La Possession）[50]，第二章為 “有關不動產物權的一般規定”（Dispositions Générales Relatives Aux Droits Sur Les Immeubles）[51]，第三章為“所有權”（De La Propriété）[52]第四章為“永久地表權”（Du Droit Perpétuel De Superficie）[53]，第五章為“地役權”（Des Servitudes）[54]，第六章為“優先購買權”（Du Droit De Préemption）[55]，第七章為“物上負擔”（Des Charges Réelles）[56]，第八章為“抵押、不動產債務和地租”（De L'hypothèque；De La Dette Foncière； De La Rente Foncière）[57]， 第九章為 “動產質權和權利質權”（Du Gage Sur Les Meubles Et Sur Les Droits）[58]。

在1896年的《德國民法典》當中，第三編第八章第一節對抵押擔保作出了規定，即第1113條至第1190條的規定，這些規定所涉及的內容形形色色，諸如抵押的設立方式、不動產的部分抵押、不動產抵押擔保的登記、抵押所擔保的債權范圍等[59]。在1896年的《德國民法典》當中，第三編第九章對質押擔保作出了規定，該章共兩節，由1204條至第1296條組成，所規定的內容同樣多種多樣：能夠供作質押的動產或者權利要求、質押物占有的轉移、動產質押所擔保的債權范圍、供作擔保的質押物的范圍、動產質押人對債權人所享有的抗辯權、擔保債權人對質押物所承擔的保管義務以及動產質押的規定在權利質押當中的準用等等[60]。

雖然時間經過了100多年，德國立法者對待抵押和質押的態度完全沒有發生實質變化，因為抵押和質押仍然被規定在《德國民法典》第三編即“物權法”當中。現行《德國民法典》第三編共八章，其中的第一章為“占有”（Besitz），第二章為“有關不動產物權 的 一 般 規 定 ” （Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken）， 第三章為 “所有權”（Eigentum），第四章為“地役權”（Dienstbarkeiten），第五章為“優先購買權”（Vorkaufsrecht），第六章為“物上負擔”（Reallasten），第七章為“抵押、不動產債務和地租”（Hypothek,Grundschuld,Rentenschuld），第八章為 “動產質權和權利質權”（Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten）[61]。

作為一種物權，抵押被規定在現行《德國民法典》第三編第七章當中，該章共兩節，第二節為“不動產債務和地租”，對不動產債務和地租作出了規定。而第一節則為“抵押”，由第1113條至第1190條所組成，這些法律條款對抵押權所涉及的形形色色方面的內容作出了規定，包括但是不限于以下內容：抵押的法定內容（Gesetzlicher Inhalt Der Hypothek）、在不動產的一部分上設定抵押（Belastung Eines Bruchteils）、抵押登記（Eintragung Der Hypothek）、抵押證書的簽發和不簽發（Brief-und Buchhypothek）、抵押所擔保的債權范圍（Erstreckung）等[62]。

作為一種物權，質押被規定在現行《德國民法典》第三編第八章當中，該章分為兩節，由第1204條至第1296條所組成。其中的第一節為“動產質押”（Pfandrecht an Beweglichen Sachen），對有關動產質押方面的內容作出了全面規定，包括但是不限于以下內容：動產質押的法定內容（Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an Beweglichen Sachen）、 動產質押的創設（Bestellung）、優先順位權的善意取得（Gutgl?ubiger Erwerb des Vorrangs）、質權人優先權的確定（Rang des Pfandrechts）、質押物所擔保的責任范圍（Umfang der Haftung des Pfandes）以及出質人享有的抗辯權（Einreden des Verpf?nders）等[63]。

第二節為“權利質押”（Pfandrecht an Rechten），對有關權利質押方面的內容作出了全面規定，包括但是不限于以下內容：權利質押的法定內容（Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an Rechten）、權利質押的創設（Bestellung）、質權的撤銷和變更（Aufhebung oder ?nderung des Verpf?ndeten Rechts）、質權的強制執行 （Befriedigung Durch Zwangsvollstreckung）等[64]。

三、我國立法者對待擔保法的不同態度：從否定擔保法的獨立性到承認擔保法的獨立性再到否認擔保法的獨立性

在我國，在2007年的《物權法》制定之前，立法者對待擔保法的態度是非常積極的，因為雖然立法者1986年的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）當中將擔保法視為債法的組成部分，但是，在1995年的《擔保法》當中，立法者不再將擔保法視為債法的組成部分，而是將其視為債法和物權法之外的獨立組成部分。

在2007年的《物權法》當中，我國立法者首次對1995年的《擔保法》進行了肢解，將《擔保法》當中的擔保物權肢解到《物權法》當中。而立法者頒布的《民法合同編(草案室內稿）》和《民法物權編（草案室內稿）》當中，我國立法者準備第二次對1995年的《擔保法》進行肢解，因為除了將《擔保法》當中的擔保物權肢解到《民法物權編（草案室內稿）》當中之外，他們也準備將《擔保法》當中的保證肢解到《民法合同編(草案室內稿）》。我國立法者之所以采取肢解《擔保法》的做法，完全是因為在《民法典》的編制體例方面，立法者深受《德國民法典》體例的影響。

（一）擔保法在我國《民法通則》當中的非獨立地位

1986年《民法通則》除了對民法的基本原則、自然人和法人、民事法律行為和民事責任等內容作出了規定之外，其對民事權利也作出了規定，即《民法通則》當中的第五章“民事權利”。在第五章當中，我國立法者根據權利客體的不同將民事權利分為四類：其一，財產所有權和與財產所有權有關的財產權即物權，由《民法通則》第七十一條至第八十三條規定；其二，債權，由《民法通則》第八十四條至第九十三條規定；其三，知識產權，由《民法通則》第九十四條至第九十七條規定；其四，人身權，由《民法通則》第九十八條至第一百零五條規定①《中華人民共和國民法通則》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。因此，在《民法通則》當中，我國立法者并不承認擔保權的獨立性，因為在物權、債權、知識產權和人身權之外，他們并沒有將擔保權規定為第五類民事權利。如果擔保權不是一種獨立的民事權利，那么，擔保權究竟是《民法通則》第五章所規定的四類不同權利當中的哪一類權利？對此問題，我國立法者作出了明確回答，認為擔保權并不屬于《民法通則》所規定的四類權利當中的第一類即物權，而屬于《民法通則》所規定的四類民事權利當中的第二類即債權。因為在《民法通則》第五章第二節即債權當中，除了對諸如契約性債權、侵權性債權、不當得利債權和無因管理債權作出了規定之外，我國立法者還對擔保權作出了規定，即《民法通則》第八十九條，除了對保證和抵押擔保作出了規定之外，該條還對定金擔保和留置權作出了規定。

《民法通則》第八十九條規定：依照法律的規定或者按照當事人的約定，可以采用下列方式擔保債務的履行：（一）保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務后，有權向債務人追償。（二）債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。（三）當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。（四）按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還②《中華人民共和國民法通則》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。

根據《民法通則》第八十九條的規定，除了保證在性質上屬于一種債權之外，定金在性質上也屬于一種債權；除了留置在性質上屬于一種債權之外，抵押擔保也屬于一種債權③《中華人民共和國民法通則》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。換言之，除了擔保、定金和留置權在性質上不屬于物權之外，抵押在性質上也不屬于物權。就現行的觀點來看，《民法通則》第八十九條明顯存在以下問題：其一，它的規定過于簡單，與擔保法的身份和地位不相稱；其二，它沒有對一些重要的擔保制度作出規定，例如，沒有對質押、所有權保留擔保以及所有權讓予擔保作出規定。但是，人們也不應當忽視該條規定存在的優點：它對各種各樣的擔保制度作出了集中的、統一的規定，沒有像2006年之前的《法國民法典》和現行的《德國民法典》那樣將人的擔保和物的擔保予以肢解和分散規定，確保了擔保法的集中統一適用。

在我國，作為主觀權利理論的集中體現④張民安：《法國民法總論》（上），清華大學出版社，2017年，第463-475頁，第544-561頁。，當立法者在《民法通則》當中對民事主體享有的四類主觀權利作出明確規定時，實際上承認了對這四種主觀權利進行規范和調整的法律的相對獨立性，即便這些法律在性質上均屬于民法的組成部分，因為所謂民法不過是指對權利主體所享有的主觀權利進行規范和調整的法律①張民安，丘志喬：《民法總論》，中山大學出版社，2017年，第2-3頁。；當他們對物權作出規定時，實際上承認了物權的相對獨立性；當他們對知識產權作出規定時，實際上承認了知識產權法的相對獨立性；當他們對人身權作出規定時，實際上也承認了人身權法的相對獨立性。

基于同樣的理由，當我國立法者在《民法通則》當中對債權作出了明確規定時，實際上也承認了債法的相對獨立性，因為債法的目的在于規范和調整權利主體所享有的債權。因為我國《民法通則》沒有將擔保權作為一種與物權、知識產權、人身權和債權并行的主觀權利加以規定，而是僅僅將其作為一種債權加以規定，因此在我國《民法通則》當中，以規范和調整擔保權作為目的的擔保法也不具有相對獨立的地位，它僅僅屬于債法的組成部分，既無法獨立于物權法，也無法獨立于債法。這就是我國立法者在《民法通則》當中所采取的否定擔保法獨立存在的做法。

（二）擔保法在1995年的《擔保法》當中的相對獨立地位

為了促進資金融通和商品流通，保障債權的實現和發展社會主義市場經濟，1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《擔保法》，自1995年10月1日起施行。《擔保法》共七章96條，分別對總則、保證、抵押、質押、留置權和定金等內容作出了較為詳盡的規定。具體來說，《擔保法》第一章為“總則”，對規定擔保法的目的、擔保適用的經濟領域、擔保方式、擔保法的原則以及擔保合同的性質等內容作出了規定。第二章為“保證”，對保證的定義、能夠成為保證人和不能夠成為保證人的人、共同保證、保證合同、保證方式以及保證責任等內容作出了明確規定。第三章為“抵押”，對抵押的定義、能夠和不能夠成為抵押物的財產、抵押合同和抵押物的登記、抵押所擔保的范圍、抵押權的實現以及最高額抵押等內容作出了明確規定。第四章為“質押”，分別對動產質押和權利質押作出了規定，其中關于動產質押的規定主要包括：動產質押的定義、質押合同的訂立和生效、質押合同應當包括的內容、質押所擔保的債權范圍以及質權的實現等；而其中關于權利質押的規定主要包括：能夠質押的權利范圍、各類權利質押的具體要求、有關動產質押的規定在權利質押當中的適用等。第五章為“留置”，對留置的定義、留置擔保的債權范圍、留置產生的原因、留置的法律效力以及留置權的實現等內容作出了規定。第六章為“定金”，對定金擔保的效力、定金擔保的形式要求和定金數額等內容作出了規定。第七章為“附則”，對擔保法涉及的其他內容作出了說明等②《中華人民共和國擔保法》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/05/content_4645.htm，2000-12-05.。

2000年9月29日，最高人民法院頒布了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》其對1995年的《擔保法》的具體適用作出了說明。該司法解釋共一百三十四條，內容涉及1995年《擔保法》的方方面面，諸如有關《擔保法》總則部分的解釋、有關《擔保法》保證部分的解釋、有關《擔保法》抵押和質押部分的解釋以及有關《擔保法》留置、定金等內容的解釋③最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》，2000年9月29日最高人民法院審判委員會第1133次會議通過，法釋〔2000〕44 號。。

在我國，1995年的《擔保法》具有重大的意義，主要表現在：

其一，讓擔保形成了各種不同的擔保制度。在我國，1995年的《擔保法》所具有的第一個重大意義在于，它補充、豐富和完善了《民法通則》第八十九條的規定，使有關擔保法的規定從單一的一個法律條文增加到96個法律條文，除了讓擔保法的法律條文得到驚人增加之外，也在《擔保法》當中形成了各種各樣的擔保制度，諸如保證制度、定金制度、留置制度、抵押制度和質押制度。

在《民法通則》當中，保證制度、定金制度、留置制度、抵押制度是不存在的，因為對保證、定金、留置和抵押作出規定的法律條款數量太少，無法作為一個有機整體而存在。而在《擔保法》當中當立法者在《擔保法》當中通過一系列的法律條款對保證、定金、留置、抵押作出規定時，這些規定結合在一起之后就形成了一個有機整體。因為，所謂法律制度，是指由一系列的、以規范和調整同一內容為目的的法律規范結合在一起所形成的有機整體④Jean Carbonnier.Droit civil，Volume I[M].Introduction Les personnes la famille，l’enfant，le couple，puf，12；張民安：《法國民法》，清華大學出版社，2015年，第9頁；張民安，丘志喬：《民法總論》，中山大學出版社，2017年，第49頁。。

其二，讓零零散散的擔保法之間形成了能夠加以統一適用的有機整體。在我國，1995年的《擔保法》所具有的第二個重大意義在于，它不僅首次在我國而且首次在大陸法系國家將零零散散的擔保法律制度作為一個有機整體加以規定，除了因此形成了擔保法的一般理論、一般制度和具體理論、具體制度之外，它也確保了擔保法的集中統一適用。

自1949年以來，雖然我國立法者先后起草了眾多的《民法典（草案）》，但在所起草的所有《民法典（草案）》當中，他們均沒有將不同的擔保制度規定在一起并因此形成單獨的一編[65]。在大陸法系國家，無論是在2006年之前的《法國民法典》還是在現行的《德國民法典》當中，雖然立法者均對擔保制度作出了規定，但是，他們并沒有將不同的擔保制度規定在一起并因此形成能夠統一加以適用的法律制度。雖然法國立法者最終在2006年統一了所有不同的擔保法律制度，但是，他們的做法較我國立法者的做法晚了11年。因此，至少在大陸法系國家，我國立法者在1995年的做法具有開創性的、劃時代的意義。

其三，將擔保法作為債權法和物權法之外的一個相對獨立的組成部分。在我國，1995年的《擔保法》所具有的第三個重大意義在于，它不僅首次在我國而且首次在大陸法系國家將擔保法作為一個相對獨立的民法組成部分加以規定，認為擔保法既不屬于單純的債權法的組成部分，也不屬于單純的物權法的組成部分，而是債權法和物權法之外的民法組成部分。

（三）2007年的《物權法》對《擔保法》所規定的擔保制度進行了肢解

2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權法》，自2007年10月1日起施行。《物權法》共五編十九章二百四十七條，除了對嚴格意義上的物權作出了明確規定之外也對擔保物權作出了規定。具體來說，《物權法》第一編為“總則”，共三章，分別對物權法的基本原則、物權的設立、變更、轉讓和消滅以及物權的保護作出了規定。第二編為“所有權”，共六章，對所有權的一般規定、國家所有權、集體所有權、私人所有權、業主的建筑物區分所有權、相鄰關系、共有以及所有權取得的特別規定等內容作出了規定。第三編為“用益物權”，共五章，對用益物權的一般規定、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權以及地役權等內容作出了規定。第四編為“擔保物權”，共四章，對擔保物權的一般規定、抵押權、質權以及留置權作出了規定①《中華人民共和國物權法》，http://www.gov.cn/flfg/2007-03/19/content_554452.htm，2007-03-19.。

對于筆者而言，《物權法》最大的特點有二：

其一，首次對1995年的《擔保法》進行了肢解，將《擔保法》所規定的三種重要的擔保制度即抵押、質押和留置剝離出來，并且以擔保物權的名義規定在《物權法》當中。通過此次剝離，1995年的《擔保法》基本上被掏空了，因為，除了其中有關保證的法律條款眾多之外，剩余的法律條款已經寥寥無幾了。

其二，徹底否定了擔保法的獨立性，按照《德國民法典》的方式將擔保法一分為二。在我國，1995年的《擔保法》既放棄了2006年之前《法國民法典》和我國《民法通則》所采取的做法，不再將擔保法視為債權法的組成部分，也放棄了《德國民法典》的做法，沒有將擔保法同時視為債權法和物權法的組成部分，而是將擔保法視為債權法和物權法之外的一個相對獨立的組成部分。在2007年的《物權法》當中，我國立法者完全顛覆了立法者在《擔保法》當中所采取的做法，徹底否定了擔保法的相對獨立性，立法者按照《德國民法典》的做法對相對獨立存在的擔保法做出了分解，除了完全將擔保法當中有關抵押、質押和留置的規定視為物權法的組成部分之外，立法者也準備將擔保法當中有關保證的規定視為債權法的組成部分。這是我國立法者首次肢解我國《擔保法》。

（四）《民法物權編(草案室內稿）》和《民法合同編(草案室內稿）》準備第二次肢解我國《擔保法》

2017年11月8日，全國人大常委會民法室公布了《民法物權編(草案室內稿）》，除了對傳統的物權即所有權和用益物權作出了全面規定之外，《民法物權編(草案室內稿）》也借鑒《法國民法典》的規定，對居住權等內容作出了規定；除了對擔保物權作出了規定之外，《民法物權編(草案室內稿）》也借鑒了現行《法國民法典》的最新經驗，對擔保物權進行了某些方面大膽的創新，尤其是沒有再明確規定流質契約、留抵契約無效[66]。

在《民法物權編（草案室內稿）》的第十六章、第十七章、第十八章和第十九章當中，我國立法者對擔保物權的一般理論、一般制度和具體理論、具體制度作出了明確規定，其中的第十六章對擔保物權的一般理論作出了規定；第十七章對抵押權作出了規定，包括一般抵押權和最高額抵押權；第十八章對質權作出了規定，包括動產質權和權利質押；第十九章對留置權作出了規定。我國立法者在《民法物權編(草案室內稿）》當中所采取的此種做法態度是他們在2007年的《物權法》當中所采取的態度的延續，其目的在于徹底肢解1995年的《擔保法》并且與2007年的《物權法》保持一致。

在2007年的《物權法》當中，雖然我國立法者首次對統一適用的《擔保法》進行了肢解，但是，立法者所進行的肢解并不徹底，因為除了將《擔保法》當中的擔保物權肢解到《物權法》當中之外，立法者并沒有將《擔保法》當中所規定的保證或者其他擔保進行肢解并因此將其編入統一適用的《中華人民共和國合同法》當中。事實上，迄今為止，我國1995年的《擔保法》仍然有效，至少其中有關保證和定金的規定仍然有效，它并沒有因為其中的擔保物權被肢解到《物權法》當中而喪失了自身的法律效力。因此，在處理當事人之間的擔保糾紛時，法官仍然應當適用《擔保法》的規定。

為了實現最終肢解我國《擔保法》所規定的各種擔保制度，立法者除了準備在其制定的《民法物權編(草案室內稿）》當中繼續肢解《擔保法》所規定的擔保物權之外，我國立法者也準備在其制定的《民法合同編(草案室內稿）》當中繼續肢解《擔保法》所規定的保證。具體而言，2017年8月8日，全國人大常委會民法室公布了《民法合同編(草案室內稿）》，除了對合同的一般理論和一般制度作出了規定之外，也對形形色色的具體合同、特殊合同作出了規定，諸如買賣合同、租賃合同、承攬合同等。除了對現行《中華人民共和國合同法》所規定的各種具體合同、特殊合同作出了規定之外，《民法合同編(草案室內稿）》也規定了一些新類型的合同，諸如合伙合同。在《物權法》肢解了我國《擔保法》當中的擔保物權之后，我國立法者不得不在《民法合同編 (草案室內稿）》當中增加一種新類型的具體合同、特殊合同，這就是《民法合同編(草案室內稿）》第十五章所規定的“保證合同”。該章共兩節，第一節為“一般規定”，第二節為“保證責任”，共同對保證合同的界定、保證合同的性質、不能夠作為保證人的人、保護合同一般應當包含的具體內容、保證合同的形式、保證的方式、保證擔保的責任范圍、保證責任的具體承擔、共同保證、保證人的抗辯權以及最高額保證等內容作出了規定。

四、我國立法者應當以1995年的《擔保法》為基礎在未來的《民法典》當中規定獨立的“擔保編”

（一）我國立法者肢解《擔保法》和不將擔保法作為獨立一編加以規定的原因

在1995年的《擔保法》對不同的擔保制度作出了統一規定的情況下，我國立法者為何要在2007年的《物權法》和現今的《民法物權編(草案室內稿）》和《民法合同編(草案室內稿）》當中將統一集中適用的《擔保法》予以肢解并且最終不將擔保法作為獨立的一編規定在我國《民法典》當中？

筆者認為，在我國，立法者之所以采取此種做法，其唯一的原因在于，在未來《民法典》的編制體例方面，我國立法者基本上采取了《德國民法典》的編制體例，按照德式民法典的做法將不同的擔保制度分別規定在未來《民法典》的不同編章當中，而不是像我國1995年的《擔保法》那樣將統一集中適用的不同擔保制度作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中。在1896年的《德國民法典》和現今的《德國民法典》當中，德國立法者均將不同的擔保制度肢解到民法典的不同編章當中，沒有形成統一適用的擔保編，已如前述。《德國民法典》所采取的編制體例對我國立法者和民法學者均產生了重大的、深遠的影響。

其一，在制定1929—1930年的《中華民國民法典》時，除了完全采取了《德國民法典》的編制體例之外，國民政府也將擔保制度分散規定在《民法典》的不同編章當中，沒有將不同的擔保制度作為獨立的一編規定在《民法典》。具體來說，保證被規定在《民法典》第二編即“債編”當中，這就是“債編”第二章當中的第24節[67]。而抵押和質押則被規定在《民法典》第三編即“物權編”，這就是“物權編”當中的第六章和第七章，其中的第六章對抵押作出了規定[68]，而第七章則對質押作出了規定[69]。在今時今日，在我國臺灣地區適用的《中華民國民法典》仍然采取此種做法，將保證規定在第二編第二章第24節當中，而將抵押和質押規定在第三編第六章和第七章當中[70]。在擔保法的地位方面，我國臺灣地區的《民法》與《德國民法典》的唯一差異是，它沒有像《德國民法典》那樣在第一編即“總則”當中對擔保作出規定。

其二，在我國民法學者所起草的《民法典草案》當中，我國民法學者均采取《德國民法典》尤其是我國臺灣地區《民法典》的做法，不將擔保制度作為獨立的一編規定在《民法典草案》當中，而是像德式民法典那樣將保證規定在債編即合同編當中，將抵押、質押等擔保物權規定在物權編當中[71]。立法者之所以采取此種做法，是因為在《民法典》的編制體例方面，立法者采取了《德國民法典》的模式。在我國，梁慧星教授對此種原因作出了最有力的說明，他指出：“制定中國民法典應以德國式五編制為基礎，在此基礎上作適當變化。建議民法典設七編：第一編總則；第二編物權；第三編債權總則；第四編合同；第五編侵權行為；第六編親屬；第七編繼承。”[72]因為擔保法不應是民法典當中的獨立一編，因此，擔保物權應當從《擔保法》當中肢解出來并因此編入物權編當中。他指出：“以民法通則第五章第一節的規定和現行擔保法關于擔保物權的規定為基礎設計民法典的物權編，關于擔保物權，各國民法典有規定在物權編的，也有規定在債權編的，也有單獨設編的，考慮到擔保物權的權利性質及其成立的法定性，應與用益物權一并規定在物權編。”[73]

其三，在2002年提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》當中，我國立法者也采取《德國民法典》尤其是我國臺灣地區《民法》同樣的做法，沒有將不同的擔保制度作為獨立的一編加以規定，而是像德式民法典那樣將保證規定在合同編當中，將抵押、質押等擔保物權規定在物權編當中[74]。

（二）我國立法者肢解《擔保法》和不將擔保法作為獨立一編加以規定的決定的非理性

在我國，當立法者基于上述原因而決定肢解1995年的《擔保法》時，當立法者基于上述原因而決定在未來的《民法典》當中不將擔保法作為獨立的一編加以規定時，立法者所作出的此種決定是一個非理性決定。

其一，立法者所作出的此種決定沒有經過充分的論證、討論，不是深思熟慮的產物。在我國，雖然民法學者、立法者和法官在未來《民法典》的編制體例方面存在這樣或者那樣的爭議，但是，立法者之間的爭議主要集中在未來《民法典》當中，債法總則、人格權是否應當獨立成編，迄今為止，似乎沒有任何人就擔保法是否應當作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中的問題發表意見，似乎沒有任何人就1995年的《擔保法》是否應當作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中的問題發表意見，無論是贊成或者是反對的意見。

其二，立法者作出的此種決定僅僅建立在一個理由基礎上，這就是，《德國民法典》和我國臺灣地區的《民法》沒有將擔保法作為獨立的一編加以規定。無論是立法者、民法學者還是其他人，當立法者就某一個重大問題作出決定時，立法者的決定不應當僅僅建立在一個理由的基礎上，否則，立法者的決定就是非理性的。如果立法者要作出理性的決定，則立法者應當將其決定建立在更多理由的基礎上。理由越多，則決定構成理性決定的可能性越高；反之，理由越少，則決定構成理性決定的可能性越低。

當前在我國民法法典化的進程當中，擔保法是否應當獨立成編的問題不是我國立法者、民法學者和法官可以完全忽略不計、不聞不問的問題，因為在今時今日，在擔保法的地位問題上，法國立法者已經放棄了不將擔保法作為獨立一編（一卷）加以規定的做法，完全確認了擔保法在民法典當中的相對獨立地位，立法者的此種做法與今時今日的《德國民法典》和我國臺灣地區《民法》的做法剛好對立。

在此種情況下，在編纂我國未來《民法典》時，我國立法者、民法學者和法官難道不應當對法國立法者與德國立法者的做法作出比較分析，看一看兩種做法當中哪一種做法更加合理、科學，更加符合當今社會發展的需要嗎？在《法國民法典》的強大影響力之下，如果德國立法者借口《德國民法典》現代化的需要而對《德國民法典》的編制體例作出根本性的改革，在《德國民法典》當中采取法國立法者的做法，將分散規定的擔保制度作為獨立的一編規定在民法典當中，或者德國立法者沒有采取此種做法，而是制定單獨的民事特別法即《擔保法》，將不同的擔保制度規定在一起，我國立法者是否又要按照德國立法者的做法，對未來的《民法典》作出修改，將分散在《民法典》當中的擔保制度作為獨立的一編規定在一起？或者像德國立法者那樣再制定統一適用的《擔保法》？

其三，立法者的決定不是建立在對《德國民法典》和我國臺灣地區《民法》作出深刻分析的基礎上的。在我國《民法典》制定期間，我國立法者、民法學者和法官普遍承認，未來《民法典》應當以《德國民法典》為基礎規定編制體例。在《德國民法典》和其他德式民法典當中，擔保法均沒有獨立成編，因為立法者僅僅將它們分散規定在民法典的不同編章當中。問題不在于《德國民法典》是否將擔保法作為獨立的一編加以規定，問題在于，《德國民法典》為何沒有將擔保法作為獨立的一編加以規定。對此問題，我國立法者、民法學者和法官均沒有作出仔細的分析，充其量，在討論2007年的《物權法》是否應當將擔保物權從《擔保法》當中肢解到《物權法》當中時，他們對擔保物權是不是物權的問題進行過討論，并且基于擔保物權是物權的原因而將擔保物權從《擔保法》當中肢解到《物權法》當中。

在德國和其他德式民法典的國家，立法者之所以將不同的擔保制度分散規定在他們制定的民法典當中，是因為在19世紀末期和20世紀初期，由于社會經濟發展水平的限制，整個擔保法的地位低下，完全不足以與物權、債權、家庭和繼承相抗衡。而在當前，擔保法已經今非昔比，其地位得到了前所未有的提升，完全能夠與物權、債權、家庭和繼承平起平坐。關于這一點，筆者將在下面的內容當中進行詳細的討論。

（三）我國立法者應當將《擔保法》作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中

筆者認為，我國立法者不僅不應當肢解或者繼續肢解我國1995年的《擔保法》，而且還應當保留1995年的《擔保法》，在對1995的《擔保法》作出適當修改之后，將其作為獨立的一編規定在我國未來《民法典》當中。換言之，在我國，擔保法不應當被分散規定在我國未來《民法典》當中，而應當作為獨立的一編規定在我國未來《民法典》當中。

在我國，未來的《民法典》之所以應當將擔保法作為獨立的一編加以規定，其原因多種多樣，包括但是不限于以下主要原因：擔保法在當今社會當中的重要性決定了擔保法必須作為獨立的一編規定在我國未來《民法典》當中；擔保權是一種獨立的主觀權利，既不能夠為單純的債權所包含，也不能夠為單純的物權所包含，而應當是債權和物權之外的一種獨立主觀權利；擔保法的分散規定不利于擔保法的集中、統一適用，而擔保法作為獨立的一編加以規定則有利于擔保法的集中、統一適用；擔保法的分散規定矮化了擔保權在民法典當中的地位，而擔保法作為獨立的一編加以規定則提升了擔保權的地位；擔保法的分散規定無法適應社會發展的需要，而擔保法作為獨立的一編加以規定則能夠滿足社會發展的需要；擔保法的分散規定不利于擔保法理論的發展，而擔保法作為獨立一編加以規定則有利于擔保法理論的發展；擔保法作為獨立的一編加以規定不會影響未來《民法典》當中物權編的完整性。

五、擔保法在我國今時今日的極端重要性要求我國未來《民法典》將擔保法作為獨立的一編加以規定

在我國，立法者之所以不應當將《擔保法》肢解到我國未來《民法典》的不同編章當中，換言之，在我國，立法者之所以應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，第一個主要原因在于，在今時今日，擔保法的內容極端重要，不將其作為獨立的一編加以規定不足以顯示其極端重要性。

（一）并非民法的所有內容均會作為獨立的一編規定在《民法典》當中

在任何國家，立法者制定的《民法典》均會對這樣或者那樣的民法內容作出明確規定。所不同的是，民法的某些內容沒有作為獨立的一卷或者獨立的一編規定在《民法典》當中，而民法的某些內容作為獨立的一卷或者獨立的一編規定在《民法典》當中。最典型的范例是，雖然《法國民法典》《德國民法典》和我國《民法總則》均對人作出了規定，但是，它們對人的規定是不同的。

總的說來，在法國，《法國民法典》將“人”作為獨立的一卷加以規定，這就是《法國民法典》第一卷（Livre Ier），該卷的標題為“人”（Des Personnes）①張民安：《法國民法》，清華大學出版社，2015年，第32頁；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學出版社，2017年，第283頁；Code civil，Version consolidée au 3 janvier 2018[EB/OL].https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721，2018-04-30.。 而在德國，《德國民法典》則沒有將“人”作為獨立的一編加以規定，因為“人”被規定在《德國民法典》第一編（Buch 1）即“總則編”（Allgemeiner Teil）當中，這就是總則編當中的第一章（Abschnitt 1）即“人”（Personen）②張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學出版社，2017:409-410； Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)，in der Fassung vom 28.August 2013[EB/OL].http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=324381，2013-08-28.。在我國，“人”也不會作為獨立的一編被規定在未來的《民法典》當中，因為我國立法者僅僅在《民法總則》當中對“人”作出了規定，認為“人”僅僅是《民法總則》所規定的形形色色的內容之一，這就是《民法總則》當中的第二章、第三章和第四章，它們分別對自然人、法人和非法人組織作出了規定③《中華人民共和國民法總則》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018907.htm，2017-03-15.。

（二）民法內容的極端重要性是立法者決定是否將其作為獨立一編規定在《民法典》當中的判斷標準

在《民法典》當中，究竟哪些民法內容應當作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規定，而哪些民法內容不會作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規定？對此問題筆者認為，在《民法典》當中，哪些民法內容會作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規定，而哪些民法內容不會作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規定，其最根本的、最終的判斷標準是民法內容的極端重要性。當民法的內容被視為極端重要的內容時，立法者就會將其作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規定；而當民法的內容不會被視為極端重要的內容時，則立法者不會將其作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規定。如在1804年的《法國民法典》當中，法國立法者之所以將“人”作為獨立的一卷加以規定，是因為他們認為“人”是民法當中的極端重要的內容，而在1896年的《德國民法典》當中，德國立法者之所以沒有將人作為獨立的一編加以規定，是因為德國立法者并沒有認定人是民法當中的極端重要的內容。因為這樣的原因，人們對《法國民法典》贊譽有加而對《德國民法典》倍加責難，認為前者體現了人文主義精神，而后者則忽視了人文主義精神[75]。

在1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》當中，法國立法者和德國立法者之所以均將物權法和債權法作為獨立的兩卷或者獨立的兩編加以規定，是因為他們認為，無論是物權法還是債權法均是民法當中極端重要的內容。在現行的《法國民法典》和《德國民法典》當中，法國立法者和德國立法者之所以仍然將物權法和債權法作為獨立的兩卷或者兩編加以規定，仍然是因為他們認為，這兩個方面的內容在民法當中具有極端的重要性，不作為獨立的兩卷或者兩編加以規定不足以體現它們在民法當中的重要性。

（三）從極端不重要到極端重要：擔保法從《法國民法典》當中的分散規定走向獨立一卷

在民法上，擔保法的歷史源遠流長，自債存在時擔保就已經存在，因為擔保的目的在于保障債權人債權的實現[76]。在羅馬法當中，雖然人的擔保和物的擔保均存在，但是，人的擔保即保證是最主要的擔保，而物的擔保則處于附屬地位，因為在那個時代，擔保主要發生在家庭成員之間[77]。從中世紀開始一直到近代，物的擔保制度獲得了持續不斷的發展，其在擔保制度當中的地位日漸上升。不過，在這一段歷史時期內，物的擔保主要是剝奪占有權的擔保，非剝奪占有權的擔保很少。到了近代，隨著個人占有的私人財產數量越來越多，隨著個人所占有的財產形式越來越多元化，尤其是隨著18世紀末期法國立法者將不動產公示制度規定為強制性的制度，非剝奪占有權的擔保制度最終在物的擔保制度當中獲得了絕對性的支配地位，使物的擔保制度最終取代了羅馬法時代居于核心地位的人的擔保而一躍成為居于優勢地位的擔保制度[78]。

在近代，雖然人的擔保和物的擔保均得到了發展，但是，相對于人法、物權法和債權法在民法當中所具有的舉足輕重地位而言，擔保法在民法當中的地位卑微，其影響力極其有限。因為這樣的原因，無論是17世紀的《法國民法典》之祖父Jean Domat[79]還是18世紀的《法國民法典》之祖父Robert-Joseph Pothier[80]均輕視擔保法的存在，僅僅在不同的法律制度當中討論它們，沒有將不同的擔保制度作為一個統一適用的法律制度加以討論。

在17世紀，Domat雖然承認不動產抵押屬于民法的主要內容之一，但是，他甚至沒有將保證和不動產抵押視為兩種類型的契約，而僅僅將其視為兩種“債的效果”的表現：在其《自然秩序當中的民法》第一卷“債”第三編“債的效果”第一章即“債的抵押和債權人的優先權”當中，Domat對抵押作出了討論；在第三編“債的效果”第四章即“保證”當中，Domat對保證作出了討論①Joseph Rémy.?uvres complètes de J.Domat（ Nouvelle édition）Tome 1，Paris， Firmin Didot Père et fils，1828：68；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學出版社，2017年，第120-121頁。。在18世紀，Pothier雖然也討論了質押、保證和抵押，但是，他分別在不同的法律制度當中討論這些擔保制度。在《質押契約專論》當中，Pothier對質押契約進行了討論②M.Bugnet.?uvres de Pothier， annotées et mises en corrélation avec leCode civil et la legislation actuelle[M].Tome V，Paris Henzri Plon Gosse et Marchal，1861：394-408；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學出版社，2017 年，第 180 頁。。在其《不動產抵押專論》當中，他對不動產抵押作出了規定[81]。

在1804年的《法國民法典》當中，法國立法者之所以沒有將擔保法作為獨立的一卷加以規定，主要因為在19世紀初期，擔保法地位的重要性無法與人法、物權法和債權法相提并論。在1896年的《德國民法典》當中，德國立法者之所以沒有將擔保法作為獨立的一編加以規定，同樣是因為在19世紀末期和20世紀初期，擔保法的地位無足輕重，無法與物權法、債權法平起平坐，雖然在19世紀末期和20世紀初期，隨著工業革命的產生和發展，不動產抵押的重要性與日俱增。而在2006年的《法國民法典》當中，法國立法者之所以將擔保法作為獨立的一卷加以規定，是因為他們認為，擔保法的地位已經今非昔比，已經取得了能夠與人法、物權法和債權法相抗衡的地位，不將其獨立規定為一卷不足以彰顯其重要性和地位。

（四）擔保法為何重要到要求立法者將其作為獨立的一編規定在他們制定的《民法典》當中

在擔保法的地位問題上，20世紀60年代是一個具有決定性的分水嶺。因為在20世紀60年代之前，擔保法的地位卑微，在物權法和債權法等傳統民法內容面前自慚形穢，而到了20世紀60年代，擔保法的地位開始扶搖直上。當前，擔保法已經不再是民法大家庭當中無足輕重的組成部分，其重要程度絲毫不亞于物權法、債權法。

一方面，從20世紀60年代開始，民法生活當中出現了過去民法當中所沒有出現的一種人即財大氣粗的、專門以人的擔保為業的財務擔保公司，當財務公司對債權人的債權提供擔保時，即便他們所為的擔保在性質上屬于人的擔保，他們所為的擔保也具有非常強大的擔保效力，改變了人們長久以來所形成的“人的擔保”擔保效力不足的刻板印象，使人的擔保在擔保效力方面足以媲美物的擔保；雖然財務擔保公司所為的擔保在性質上屬于人的擔保，但是，他們所為的擔保在性質上不同于傳統民法當中的保證，因為保證在性質上屬于附屬擔保，其效力取決于所擔保的主債權，而財務公司所為的擔保在性質上屬于獨立擔保，其效力不受主債權效力的影響。在20世紀60年代，財務擔保公司所為的獨立擔保開始出現，到了20世紀70年代，獨立擔保就成為這些商人普遍使用的一種新的人的擔保形式，在人的擔保當中獲得舉足輕重的地位[82]。

另一方面，由于受到20世紀60年代財務公司所為的獨立擔保的影響，傳統上早已存在的一種商人即銀行也開始拓展自己的業務范圍，除了經營傳統的銀行業之外，他們也開始進入財務公司所從事的業務活動，為債權人的債權提供獨立擔保，就像財務公司所提供的獨立擔保一樣，雖然它們提供的擔保在性質上屬于人的擔保，但是，此種擔保不受主債權的影響，使債權人的債權能夠得到最大限度的保障。

事實上，民事生活當中的上述兩種現象幾乎是同時發生的，它們彼此適應、共同發展，除了最終促成了擔保法在今時今日的發達之外，它們也將擔保法提升到了至少能夠與傳統民法當中的物權法、債權法比肩而行、平行而立的高度。這既是法國立法者在2006年將原本分散規定的不同擔保制度作為獨立一卷規定在《法國民法典》當中的最主要原因，也是我國立法者應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中的最重要原因之一。

六、人的擔保理論的發展要求我國未來《民法典》將擔保法作為獨立的一編加以規定

在我國，立法者之所以應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，第二個主要原因在于，當前人的擔保的地位異軍突起，已經能夠與物的擔保平起平坐，當立法者將人的擔保肢解到《民法典》當中的“合同編”時，此種做法不利于人的擔保理論的發展和完善，而當將《擔保法》作為獨立的一編規定在《民法典》中時，此種做法能夠滿足人的擔保理論的發展和完善。

在大陸法系國家和我國，人們普遍將擔保分為兩大類，這就是“人的擔保”和“物的擔保”。所謂“人的擔保”（Des S?retés Personnelles）， 是指當債務人對債權人承擔債務時，除了債務人本人要對債權人履行其債務之外，債務人之外的第三人在債務人不履行承擔的債務時也應當采取措施確保債權人債權的實現。換言之，所謂人的擔保，是指為了確保債權的實現，債權人除了能夠對債務人本人的財產采取強制執行措施之外，還能夠對債務人之外的第三人的財產采取強制執行措施①Pierre Voirin Gilles Goubeaux.Droit Civil Tome 1，Introduction au droit， personnes-famille， personnes protégées， biens-obligations，s?retés（33e édition），L.G.D.J.705；Laurent Aynès Pierre Crocq， Les s?retés La publicité foncière（4e édition）DEFRENOIS.17；張民安：《法國民法》，清華大學出版社，2015年，第498頁。。所謂“物的擔保”（Des S?retés Réelles），是指建立在債務人或者第三人供作債權擔保的某種特定財產或者所有財產基礎上的擔保，當債務人不履行他們對債權人承擔的債務時，債權人能夠對債務人或者第三人供作債權擔保的特定財產或者所有財產采取措施，以便確保自己的債權能夠優先于其他債權人的債權獲得實現。

人們之所以明確區分這兩類不同的擔保，其主要原因有二：其一，人的擔保種類僅有一種即保證，而物的擔保則多種多樣，除了抵押擔保和質押擔保之外還包括其他類型的擔保，諸如留置權擔保、所有權保留擔保以及所有權讓與擔保；其二，對于債權的擔保而言，物的擔保要遠比人的擔保更加有效，更加有保障。

就人的擔保而言，人的擔保僅在主債務人之外增加一個新的債務人，通過將主債務人的所有財產和新的債務人的所有財產附加在一起的方式來保障債權人債權的實現，而無論是主債務人還是所增加的新的債務人，均面臨資不抵債的風險。當主債務人和新的債務人均資不抵債時，債權人的債權仍然無法獲得清償；而物的擔保之所以比人的擔保更加有效，是因為當債務人不履行他們對債權人承擔的債務時，債權人不會面臨債權無法實現的威脅，他們能夠向法院起訴，要求法官對債務人或者第三人供作債權擔保的某種特定財產或者所有財產予以拍賣并且將其拍賣款項優先分配給自己[83]。

正因為這樣的原因，即便立法者在制定的法律當中對擔保作出了規定，他們也高度輕視人的擔保而重視物的擔保，這從1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》以及我國1995年的《擔保法》當中可窺一斑。1804年的《法國民法典》、1896年的《德國民法典》和我國1995年的《擔保法》僅僅用了一章對人的擔保當中的保證作出了規定。1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》用了兩章對兩種不同的物的擔保作出了規定，也就是抵押和質押。我國1995年的《擔保法》用了三章對三種物的擔保即抵押、質押和留置作出了規定。

因為人的擔保的種類單一，且人的擔保的地位低下，因此大陸法系國家的立法者都采取了肢解擔保法的做法。而我國立法者并沒有因為此種原因而在1995年的《擔保法》當中肢解擔保法。不過，正基于此種原因，我國立法者已經開始了肢解《擔保法》的做法。如果說人的擔保的種類單一和地位低下是立法者肢解擔保法的原因，那么當前，立法者繼續肢解擔保法的此種原因已經不復存在，因為自20世紀60年代以來，除了人的擔保種類大量增加之外，人的擔保的地位也得到了前所未有的提升。

一方面，20世紀60年代以來，人的擔保的類型大量增加，除了傳統的保證之外，民法學者還承認大量的人的擔保。Philippe Simler和Philippe Delebecque認為，除了保證、獨立擔保和意向函屬于人的擔保之外，人的擔保還包括債務的自愿支付 （Constitut）、連帶責任和不可分責任（Solidarité Et Indivisibilité）、債務的轉移（Délégation）、履約保證（Porte-fort D'exécution）、直接訴訟 （Action Directe）、保險以及其他的個人擔保形式等[84]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人認為，人的擔保所包含的類型多種多樣，主要有：其一，保證；其二，獨立擔保；其三，被強加的擔保（Garanties Imposées）； 其四， 庇護函 （Les Lettres De Patronage），也就是《法國民法典》所新規定的意向函等[85]。其中的獨立擔保所包含的內容同樣多種多樣，諸如債務的自愿支付 （Constitut）、 債務的轉移（Délégation）、支付能力保證（Ducroire）和信用擔保（L'assurance-crédit）等[86]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人認為，被強加的擔保是指立法者通過特別法所規定的擔保，其類型包括兩種：其一，專業人士的財務擔保（Garanties Financiers Professonnelles）。 專業人士就其從事的專業活動對其委托人或者顧客所提供的強制擔保，諸如公證員的擔保、訴訟代理人的擔保以及執達員的擔保等[87]。其二，不動產建筑工程按期完成的擔保 （Garanties De Bonne Fin Des Construction Immobilières）。在法國或者其他所有的西方國家，立法者均會制定法律，要求不動產建設工程的開發方在開發出賣其建設工程時應當擔保其過程能夠按期完成或者交付，這就是所謂的不動產建筑工程按期完成的擔保[88]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人認為，獨立擔保的類型同樣多種多樣，包括但是不限于以下幾種獨立擔保：其一，信用擔保和支付能力擔保。他們認為，信用擔保和支付能力擔保可以分為兩種，一種是政府的公共機構以國家的名義就其經營機構的信用作出的擔保，另一種則是擔保人就一般的買賣人或者其他的經營活動的信用或者支付能力作出的擔保[89]。其二，消極連帶責任（La solidarité Passive）[90]。 其三，《法國民法典》所規定的獨立擔保（La Garantie Autonome）[91]。其四，債務的轉移擔保[92]。

在現行《法國民法典》當中，法國立法者并沒有對所有類型的人的擔保作出規定，他們僅僅對三種類型的人的擔保作出了規定，這就是保證、獨立擔保和意向函。如《法國民法典》第2287-1條規定：本編所規范的人的擔保是保證、獨立擔保和意向函①Article 2287-1 Les s?retés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement，la garantie autonome et la lettre d'intention.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do；jsessionid=4802FB831B6D30CC59985C658D0755C1.tplgfr42s_1?idSectionTA=LEGISCTA000006118200&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20180327，2018-03-27.。

在我國，人的擔保是否僅限于1995年的《擔保法》所規定的保證？人的擔保絕對不限于《擔保法》所規定的保證，除了保證之外，人的擔保還有其他多種多樣的形式，尤其是銀行和融資擔保公司所實施的擔保在性質上主要是人的擔保。

另一方面，20世紀60年代以來，人的擔保的地位不再低于物的擔保的地位，人的擔保不再是曾經的次要擔保，它至少已經取得了能夠與物的擔保平等的地位。因為，其一，在人的擔保當中，如果在主債務人之外增加的新的債務人不是普通的社會公眾，不是主債務人的親朋好友，而是銀行或者其他資財雄厚的大企業、大商人，則相對于所擔保的債權人而言，人的擔保要比物的擔保優越得多[93]。其二，雖然人的擔保具有其固有的劣勢，但是，人的擔保也具有物的擔保所無法比擬的優勢，例如，人的擔保的設立程序簡單簡便；反之，即便物的擔保也有人的擔保所無法企及的優勢，但是，它也有其本身無法克服的劣勢，例如，物的擔保的設立程序復雜繁瑣[94]。

總之，在歷史上，即便物的擔保真的要比人的擔保優越，即便民法學者的確曾經主張物的擔保要比人的擔保更加有效，但當前，此種事實狀況也已不復存在，此種觀念也不再客觀真實。真實存在的事實狀況是，某些商人在尋求信用時僅采取物的擔保，某些商人在尋求信用時則僅采取人的擔保，而某些商人在尋求信用時既采取物的擔保也采取人的擔保②Philippe Simler Philippe Delebecque，Droit civil Les s?retés La publicité foncière （5e édition）Dalloz.333-334； Laurent Aynès Pierre Crocq，Les s?retés La publicité foncière（4e édition），DEFRENOIS.176.。既然人的擔保的種類大量增加，既然人的擔保能夠發揮優勢作用，如果我們像我國立法者那樣將保證規定在未來《民法典》的合同編當中，其他類型的人的擔保將來規定在《民法典》當中的哪一個部分？將其繼續規定在《民法典》當中的合同編嗎？而如果將《擔保法》作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中，在需要對保證之外的其他人的擔保作出規定時，我們能夠對《民法典》當中的“擔保編”進行修改，增加保證之外的其他人的擔保。

七、擔保權的獨立性要求我國未來《民法典》將擔保法作為獨立的一編加以規定

在我國，立法者之所以應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，第三個主要原因在于，擔保權在性質上既不能夠為合同債權所包含，也不能夠為物權所涵蓋，它應當作為債權和物權之外的一種獨立權利。

作為民法有機整體的重要組成部分，所謂擔保法，是指對權利主體所享有的擔保權進行規范和調整的法律。當權利主體享有某種擔保權時，如果立法者的制定法對該種擔保權進行規范和調整，則對該種擔保權進行規范和調整的制定法就是擔保法。因此，擔保法的目的在于規范和調整權利主體所享有的擔保權，就像物權法的目的在于規范和調整權利主體享有的物權和債權法的目的在于規范和調整權利主體享有的債權一樣。

問題在于，在民法上，擔保權是不是一種獨立的主觀權利？如果擔保權并不是一種獨立的主觀權利，它究竟屬于既存的主觀權利當中的哪一種？對于這樣的問題，兩大法系國家和我國的立法者和民法學者均作出了回答，并且根據他們的回答，擔保權并不是一種獨立的主觀權利，它要么屬于既存的主觀權利當中的債權，要么屬于既存的主觀權利當中的物權，在債權和物權之外，擔保權是不能夠獨立存在的。

一方面，大陸法系國家和我國的立法者均否認擔保權的獨立性。在1804年的《法國民法典》當中，法國立法者將包括保證在內的所有擔保權均視為一種契約性債權，因為無論是保證、抵押還是質押均被規定在第三卷即債權當中，被作為三種具體類型、特殊契約看待。《法國民法典》的此種做法一直堅持到2006年，直到法國立法者將擔保作為獨立的一卷規定在民法典當中，已如前述。在1896年的《德國民法典》當中，德國立法者將保證看作一種契約性債權，而將抵押權和質權看作兩種物權即擔保物權，因為他們將保證規定在債權法當中，而將抵押權和質權規定在物權法當中。德國立法者對待擔保權的此種態度一直從1896年持續到現在。

在我國，立法者對待擔保權的態度先后不一。在1986年的《民法通則》當中，立法者將包括保證和抵押在內的所有擔保權均看作債權，已如前述。在1995年的《擔保法》當中，我國立法者仍然采取此種態度，繼續將保證、抵押權和質權等擔保權視為一種契約性債權，因為在該法當中，立法者將保證、抵押和質押視為三種契約，已如前述。不過，到了2007年，隨著《物權法》的出臺，我國立法者開始改變立法的態度，不再將所有的擔保權均視為契約性債權，因為在《物權法》當中，立法者將抵押權、質權等視為一種物權即擔保物權。

另一方面，大陸法系國家和我國的民法學者否認擔保權的獨立性。在法國，民法學者否認擔保權的獨立性，因為對主觀權利進行分類時，法國民法學者普遍將主觀權利分為財產權和非財產權，其中的非財產權主要是指人格權和身份權，而其中的財產權主要是指物權和債權，有時也包括知識產權。在對財產權當中的物權進行分類時，法國民法學者普遍將物權分為主物權和從物權，其中的從物權就是指擔保物權①Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas， Lecons de DROIT CIVIL，Tome Premier， Introuduction à l'étude du droit（12e édition）éDITIONS， MONTCHRESTIEN.268-282；Gérard Cornu，Droit civil， Introuduction au droit（13e édition），Montchrestien.31-43； Christian Larroumet Augustin Aynès，Introuduction à l'étude du droit （6e édition）Economica.305-380；Philippe Malinvaud， Introuduction à l'étude du droit（15e édition），LexisNexis.305-393；張民安：《法國民法》，清華大學出版社，2015 年，第 59-96 頁。。在我國，民法學者采取的態度與法國民法學者的態度完全一致，因為在對民事權利進行分類時，尤其是在將民事權利分為財產權和人格權兩類時，立法者僅僅承認物權、債權屬于財產權，根本不會將擔保權視為物權和債權之外的一種獨立權利②王衛國：《民法》，中國政法大學出版社，2007年，第182-310頁；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大學出版社，2010年，第36頁；王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社，2017年，第239-240頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第71-72頁.，并且就像法國民法學者一樣，在說明物權的類型時，也均將擔保物權視為物權的組成部分③王衛國：《民法》，中國政法大學出版社，2007年，第35-36頁；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大學出版社，2010年，第209-327頁。.。在法國和我國，雖然民法學者很少對人的擔保的性質作出說明，但是，顯然都承認，人的擔保在性質上屬于債權，因為保證在性質上當然屬于一種契約，是保證人與被保證人之間所簽訂的一種擔保契約，基于此種擔保契約，被保證人對保證人享有擔保權[95]。

在民法上，擔保權能否視為一種獨立的主觀權利，既獨立于傳統意義上的契約性債權，也獨立于傳統意義上的物權？筆者認為，答案是完全肯定的。在民法上，擔保權既獨立于傳統意義上的契約性債權，也獨立于傳統意義上的物權，是這兩種傳統財產權之外的一種獨立財產權。

首先，保證權不同于傳統意義上的契約性債權。在民法領域，保證權當然屬于一種契約性債權，因為保證完全因為保證人與被保證人之間所簽訂的保證契約而產生；如果沒有保證契約，則保證人不會對被保證人享有保證權。我國《擔保法》第六條對此作出了明確規定，該條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”

不過，作為一種契約，保證在相當大的程度上不同于一般的契約，不能夠被視為一般性質的契約。總的來說，保證契約與一般契約之間的差異在于，在一般契約當中，意思自治和契約自由原則能夠得到完全適用[96]，而在保證契約當中，此種原則受到嚴重的削弱，立法者從諸如保證契約的形式、保證契約當事人的資格、保證方式、保證責任范圍等方面對意思自治和契約自由原則在保證契約當中的適用施加大量的限制。

例如，在一般契約當中，契約的形式和內容完全由當事人自由約定，而在保證契約當中，契約的形式和內容無法由當事人完全自由確定，因為立法者對保證契約的形式和內容作出了強制性的要求。再例如，在一般契約當中，契約的效力完全由當事人自由決定，而在保證契約當中，契約的效力則無法完全由當事人自由確定，因為立法者以大量的法律條款對保證契約的法律效力加以強制性干預。

其次，抵押權和質權等擔保權也區別于傳統意義上的物權。在德國和我國，除了立法者將抵押權和質權等擔保權視為一種物權之外，民法學者也普遍將抵押權和質權等擔保權視為一種物權，這就是物權法當中的所謂擔保物權，已如前述。筆者認為，即便抵押權和質權等擔保權在性質上真的是一種物權，也不是傳統意義上的物權，它與傳統意義上的物權之間存在重大差異，主要表現在兩個方面：一方面，擔保物權與傳統物權法當中的所有權和用益物權的目的之間完全不同。在傳統民法當中，所有權的目的在于對所有物行使占有、使用、收益和處分的權利[97]，用益物權的目的或者在于使用別人的不動產，或者在于從別人的不動產使用當中獲得利益[98]；而擔保物權的目的并不在于占有、使用、收益和處分擔保人供作提供的擔保物，而在于擔保債權人債權的實現。另一方面，擔保物權與傳統物權法當中的所有權和用益物權產生的原因之間存在重大差異。在民法上，所有權取得的原因多種多樣，除了基于買賣契約、贈與契約和互易契約獲得之外，人們還能夠基于契約之外的其他原因取得，諸如先占取得、善意取得、添附取得以及繼承取得等[99]。在民法上，用益物權的取得方式除了契約之外還包括其他眾多方式，諸如遺囑、制定法的明確規定、法官的裁判[100]。而在民法上，擔保物權的取得方式只有一個，也就是當事人之間的契約，除了當事人之間的契約之外，擔保物權沒有其他取得方式。

最后，抵押權和質權在性質上也屬于契約性債權。在民法上，如果抵押權和質權在性質上屬于物權，它們在性質上能否視為債權？答案是完全肯定的。即便這兩種擔保權在性質上屬于擔保物權，人們也不能夠說它們在性質上不是債權，因為無論是抵押權還是質權，它們均是基于當事人之間的契約產生的。我國《物權法》第一百七十二條對此作出了說明，它規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。”

一方面，抵押權是基于當事人之間的契約產生的，如果當事人之間沒有簽訂抵押契約，則抵押權是不會產生的。我國《擔保法》第三十八條和《物權法》第一百八十五條均明確規定，設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。另一方面，質權也是基于當事人之間的契約產生的，如果當事人之間不存在質押契約，質權是不會產生的。我國《擔保法》第六十四條和《物權法》第二百一十條也明確規定，設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。因為抵押權和質權源自當事人之間的契約，因此在承認它們是一種物權的同時，我們也應當承認它們是兩種契約性的債權。并且，同它們所具有的物權性質相比，它們的契約性債權的性質似乎更加純正、濃厚。抵押權和質權是通過契約方式取得的，不是通過制定法的明確規定取得的；抵押權和質權的目的并不在于獲得抵押物或者質物的占有、使用、收益，而在于擔保債權的實現。

在當今民法領域，雖然人們普遍主張物權法定理論，但是，此種理論也許能夠在所有權和用益物權等傳統物權法當中得到很好的適用，但是，它卻無法在擔保物權當中得到適用。因為，自2006年以來，意思自治和契約自由原則幾乎在整個擔保物權法當中得到完全的適用，立法者不再像過去那樣對擔保物權的方方面面施加限制，尤其是不對擔保物權的法律效力施加限制。其中最典型的體現是，《法國民法典》明確承認，過去民法所禁止的流抵契約和流質契約不再被禁止，即便當事人在簽訂抵押契約和質押契約時就明確規定，如果債務人不履行債務，抵押物或者質押物就歸抵押權人或者質權人所有，他們所簽訂的此種流抵契約和流質契約仍然有效[101]。《法國民法典》所采取的此種態度無疑已經對我國立法者產生了重大影響，在《民法物權編(草案室內稿）》當中，我國立法者不再明確規定禁止流抵契約和流質契約。

雖然包括保證權、抵押權和質權在內的擔保權源自當事人之間的契約，但是，保證權、抵押權和質權等擔保權的內容并不完全由當事人之間的契約決定，而是由當事人之間的契約和立法者的制定法共同決定。因此，擔保權是一種同時源自契約規定和制定法明確規定的一種主觀權利，是經由契約和法律制度共同產生的一種民事權利，在保證、抵押和質押當中，當事人享有哪些權利，部分由當事人自由約定，而部分則由立法者明確規定。或者這樣說更加準確：在是否簽訂保證契約、抵押契約和質押契約方面，當事人之間有契約自由權，但是，一旦他們簽訂了此類契約，則此類契約的方方面面尤其是其中的法律效力并不完全由當事人自由決定，也由立法者決定。

保證契約、抵押契約和質押契約所具有的此種性質與婚姻契約具有可比性。因為，雖然在是否結婚、與誰人結婚的問題上，當事人有自由決定權，但是，一旦當事人決定結婚，則婚姻的行使、內容和法律效力均受到立法者的強制性干預，導致意思自治和契約自由原則無法在婚姻契約當中得到完全的適用。因為這樣的原因，人們普遍認為，婚姻當事人所享有的配偶權同時源自契約和法律制度[102]。

總之，在我國，保證權在性質上并不是一種單純的契約性債權，就像抵押權和質權在性質上也不是兩種單純的物權一樣。事實上，雖然保證權在性質上屬于一種契約性債權，但是，該種契約性債權也受到立法者的強勢干預，讓契約性債權的效力在某些方面受到制定法的限制。同樣，雖然抵押權和質權在性質上屬于一種物權即擔保物權，但是，擔保物權無疑具有契約性債權的性質，甚至其契約性債權的性質要重于其擔保物權的性質。因為這樣的原因，人們不應當再將包括保證權、抵押權和質權等擔保權視為一種單純的債權或者一種單純的物權，而應當將擔保權視為一種獨立的主觀權利，該種主觀權利既獨立于傳統意義上的契約性債權，也獨立于傳統意義上的物權，是債權和物權之外的一種主觀權利。既然擔保權在性質上既不是單純的債權也不是單純的物權，而是債權和物權之外的一種獨立權利，我國立法者既不應當將擔保權當中的保證權規定在未來《民法典》的合同編當中，也不應當將擔保權當中的抵押權和質權等規定在未來《民法典》的物權編當中，而是應當將包括保證權、抵押權和質權在內的擔保權作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中。

八、擔保法的有機聯系和集中統一適用要求我國未來《民法典》將擔保法作為獨立的一編加以規定

在我國，立法者之所以應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，第四個主要原因在于，擔保法的分散規定割斷了不同擔保制度之間的有機聯系，不利于擔保法的集中統一適用；而將擔保法作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中既能夠維持不同擔保制度之間的有機聯系，也有利于擔保法的集中統一適用。

在任何國家，立法者制定民法典的目的有兩個：其一，將具有內在邏輯聯系的法律制度整合在一起，并因此讓這些法律制度之間能夠形成統一性、連貫性或者系統性的有機整體。所謂法律制度，是指由一定數量的法律規范結合在一起所形成的有機整體，當一定數量的法律規范指向同一個目的時，以同一目的為規范和調整對象的這些法律規范的有機整體就構成法律制度。法律制度多種多樣，諸如監護制度、收養制度、結婚制度和離婚制度等。其二，便于法律的統一適用。在法國和德國，立法者之所以將債法和物權法集中規定在一起并因此形成《法國民法典》和《德國民法典》當中的債權編和物權編，其目的在于讓債權編和物權編能夠得到集中統一適用，避免分散規定所帶來的適用不方便。在我國，立法者之所以在未來《民法典》當中將侵權責任法作為獨立的一編加以規定，其主要目的在于方便侵權責任法的適用。

除了債法、物權法、婚姻家庭法等領域存在這樣或那樣的制度之外，擔保法當中也同樣存在這樣或那樣的法律制度。例如，當一系列的法律規范對保證作出規范和調整時，這些圍繞保證的一系列法律規范結合在一起就形成了保證制度；當一系列的法律規范對抵押作出規范和調整時，這些圍繞抵押的一系列法律規范結合在一起就形成了抵押制度。基于同樣的原因，擔保法當中也存在其他法律制度：質押制度、定金制度、留置權制度、所有權保留擔保制度以及所有權讓與擔保制度等。

問題在于，擔保法當中所存在的這些擔保制度之間是否存在有機聯系？在民法上，保證制度、抵押制度和質押制度之間是否具有內在的、緊密聯系？它們之間的差異究竟大于聯系，還是它們之間的聯系大于差異？對此問題，人們在不同時期作出的回答存在差異。

在1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》當中，人們僅僅看到保證制度、抵押制度和質押制度之間的差異，沒有看到這三種不同法律制度之間的內在的有機聯系。正是因為這樣的原因，它們沒有將這三種不同的法律制度作為一個有機整體加以統一規定，而是將其肢解到民法典當中的不同部分，已如前述，即便這樣肢解會給法律的集中統一適用帶來極大的不方便。而在2006年之后的《法國民法典》當中，法國立法者之所以將保證、抵押、質押和其他的不同擔保法律制度集中在一起并且作為獨立的第四卷加以規定，是因為他們看到了這些不同法律制度之間所具有的內在、密切聯系，認為將所有的擔保制度規定在一起能夠帶來適用方面的方便。

在1986年的《民法通則》當中，我國立法者之所以將保證和抵押等不同的擔保制度規定在一個法律條款當中，是因為認識到了這些不同擔保制度之間的內在、密切聯系。在1995年，我國立法者之所以制定《擔保法》并且將不同的擔保法律制度規定在一起，是因為認識到不同的擔保制度之間雖然存在這樣或那樣的差異，但是，它們之間的內在、邏輯聯系要大于它們之間的差異；制定《擔保法》能夠便于法官和當事人集中統一適用擔保法。而在2007年的《物權法》當中，我國立法者之所以肢解了1995年的《擔保法》并且將《擔保法》當中的擔保物權規定在《物權法》當中，是因為無視擔保物權與其他擔保制度之間的內在、緊密聯系，而僅僅看到了擔保物權與傳統物權之間的聯系。我國立法者之所以準備在《民法物權編(草案室內稿）》和《民法合同編(草案室內稿）》當中繼續肢解《擔保法》，也是因為忽視了保證與擔保物權之間的內在、緊密聯系，僅僅看到了保證與一般契約之間的聯系和擔保物權與傳統物權之間的聯系。

在民法上，保證制度當然區別于抵押制度和質押制度，因為保證在性質上屬于人的擔保，而抵押制度和質押制度在性質上屬于物的擔保。在民法上，抵押制度當然區分于質押制度，因為傳統民法認為，抵押制度建立在不動產的基礎上，而質押制度則建立在有形動產和權利的基礎上；抵押不需要轉移擔保物的占有，而質押則需要轉移擔保物的占有。問題在于，這三種不同擔保制度之間的這些差異是否足以證明，保證、抵押和質押制度不能夠作為一個統一的法律制度被規定在我國未來《民法典》當中？

筆者認為，雖然保證、抵押和質押之間存在這些差異，但是，這些差異僅僅是形式上的，根本就不是實質上的，是相對的而不是絕對的，這些差異根本就不足以讓立法者將它們進行肢解。一方面，人的擔保與物的擔保之間并不是涇渭分明的，如果當事人愿意，他們完全有權設立物的保證（Cautionnement Réel），而物的保證既具有人的擔保的性質，也具有物的擔保的性質[103]。另一方面，自2006年以來，《法國民法典》完全廢除了傳統民法理論所主張的抵押權建立在不動產基礎上而質押則建立在動產基礎上，不動產的抵押不轉移占有而質押則要轉移占有的理論，除了認為不動產之上既能夠建立不轉移占有的抵押制度也能夠建立轉移占有的質押制度之外[104]，也認為質押既能夠轉移占有也能夠不轉移占有[105]。在我國，雖然《擔保法》或者《物權法》沒有類似的規定，但是，根據意思自治和契約自由原則，如果當事人在他們的擔保契約當中作出同樣的規定，則他們的規定完全合法有效。

在民法上，無論保證制度、抵押制度和質押制度之間存在怎樣的差異，它們之間的內在、密切聯系均大于差異，表現在：其一，它們的目的完全相同，因為它們均是為了擔保債權的實現；其二，它們產生的原因相同，因為它們均是基于當事人之間的契約產生的；其三，均適用意思自治和契約自由原則，在是否簽訂保證契約、抵押契約和質押契約方面，當事人均享有完全的自由，并且這些契約的法律效力在很多方面取決于當事人的意思；其四，立法者均對這些契約施加了這樣或那樣的限制，讓意思自治和契約自由原則無法在這些契約當中得到完全的適用；其五，它們所擔保的法定債權范圍基本一致，除非當事人對這些擔保制度所擔保的范圍作出明確限制，否則，它們所擔保的債權范圍基本一致。

既然不同的擔保制度之間所存在的差異僅僅是形式上的、非實質性的，既然不同擔保制度之間的內在、緊密聯系是實質性的、重大的，我國立法者應當將它們作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中，讓這些具有內在、緊密聯系的不同法律制度集中在一起，除了因此形成體系化的、協調化的、統一化的擔保制度之外，也能夠方便法官和當事人的集中統一適用。

九、擔保法地位的提升要求我國未來《民法典》將擔保法作為獨立的一編加以規定

在我國，立法者之所以應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，第五個主要原因在于，擔保法的分散規定既矮化了保證制度，也矮化了抵押制度、質押制度和其他的擔保制度，而將擔保法作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中，則除了提升保證的地位之外，也拔高了抵押和質押等擔保制度的地位，讓以規范和調整保證、抵押和質押等內容的擔保法能夠取得與物權法、債權法平起平坐的地位。

在1995年的《擔保法》當中，除了保證制度得到應有的重視之外，抵押制度、質押制度和其他的物的擔保制度均得到了應有的重視。因為，當立法者將所有的擔保制度均規定在《擔保法》當中時，除了保證制度獨立于契約制度之外，擔保物權制度也獨立于物權制度；除了保證制度沒有淪落為契約制度的附庸之外，擔保物權制度也沒有淪落為物權制度的仆從。換言之，無論是保證制度還是擔保物權制度均保有獨立性，沒有被契約制度或者物權制度所吸收。

然而，當我國立法者在2007年的《物權法》當中對《擔保法》進行肢解并因此將《擔保法》當中的擔保物權規定在《物權法》當中時，立法者的做法實際上矮化了擔保物權的地位，讓擔保物權成為物權法當中的附庸。當我國立法者準備在《民法物權編(草案室內稿）》當中繼續此種做法時，立法者的行為同樣矮化了擔保物權的地位，繼續讓擔保物權成為物權法當中的附庸。同樣，當我國立法者準備在《民法合同編(草案室內稿）》當中繼續肢解《擔保法》當中的保證并因此將保證作為一種具體契約、特殊契約規定在未來《民法典》的合同編當中時，立法者的此種做法也矮化了保證的地位，讓保證成為合同法的附庸。

當我國立法者準備像《物權法》那樣將擔保物權從《擔保法》當中肢解出來并將其作為一種物權規定在未來《民法典》的物權編當中時，立法者的此種做法之所以矮化了擔保物權的地位，是因為未來《民法典》的物權編雖然規定了擔保物權，但是，未來《民法典》的物權編所規定的擔保物權根本無法與該編所規定的所有權和用益物權相提并論，同所有權和用益物權在未來《民法典》當中所占據的核心地位、支配地位相比，擔保物權只能夠在未來《民法典》的物權編當中處于附屬地位、從屬地位。換言之，在未來《民法典》所規定的所有權、用益物權和擔保物權當中，所有權和用益物權永遠是主角，而擔保物權永遠是配角，它們只能夠跟在所有權和用益物權之后，成為無足輕重的內容。

當我國立法者準備在《民法合同編(草案室內稿）》當中將保證從《擔保法》當中肢解出來并將其作為一種契約類型規定在未來《民法典》當中的合同編時，立法者的此種做法之所以矮化了保證的地位，是因為未來《民法典》的合同編當中所規定的具體合同、特殊合同形形色色，除了現行《合同法》所規定的十五種具體合同、特殊合同，即買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同以及居間合同會編入未來《民法典》合同編當中之外，立法者還可能借《民法典》制定之機將一些新類型的合同規定在未來《民法典》合同編當中。

例如，在《民法合同編(草案室內稿）》當中，除增加了保證合同之外，我國立法者還增加了幾種新類型的合同：物業服務合同、商業特許經營合同、合伙合同。因此，如果不出意外，我國未來《民法典》的合同編所規定的具體合同、特殊合同將至少多達十九種。除了保證合同之外，未來《民法典》的合同編至少還包括十八種具體合同、特殊合同。當立法者將保證作為十九種合同當中的一種具體合同、特殊合同加以規定時，保證合同也僅僅是立法者所規定的十九種具體合同、特殊合同當中的一種，除了讓保證合同被其他形形色色的具體合同、特殊合同的光環所掩蓋而無法得到突出的強調之外，我國立法者的此種做法也讓保證合同成為一種微不足道的合同類型。

為了突出保證、抵押和質押等擔保制度的地位，尤其是為了將保證、抵押和質押等擔保制度從形形色色的合同當中、物權當中解脫出來，我國立法者應當采取統一規定所有擔保制度的做法，以現行的《擔保法》作為基礎，在未來的《民法典》當中專門規定一編即“擔保編”。除了具有其他好處之外，此種做法的一個好處是，既避免矮化擔保制度當中的保證，使保證從一個完全不起眼的一種具體合同、特殊合同上升為一種引人注目的擔保制度，也避免矮化了抵押和質押等，讓擔保物權從物權法當中的附庸上升為一種極端重要的擔保制度。

十、擔保法理論的進步和發展要求我國未來《民法典》將擔保法作為獨立的一編加以規定

在我國，立法者之所以應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，第六個主要原因在于，擔保法的分散規定會阻滯擔保法理論的進步和發展，而擔保法在未來《民法典》當中作為獨立的一編加以規定則有利于擔保法理論的進步和發展。因為，擔保法理論的進步和發展既有賴于大學對擔保法所進行的研究活動，也有賴于大學對擔保法所進行的教學活動。

在任何國家，大學法學院的民法教授均承擔著雙重任務：對民法理論和民法制度進行研究并因此促成民法理論和民法制度的不斷發展和進步；對民法理論和民法制度進行教學活動，讓民法理論和民法制度成為大學法學院的學生所掌握的內容，為他們未來從事法律理論活動和法律實務活動打下堅實的基礎。事實上，無論是民法教授所從事的民法理論和民法制度的研究活動，還是民法教授所從事的民法理論和民法教學活動，均關乎國家的民族福祉，就像一個國家的立法者所從事的民法典制定活動關乎民族的福祉一樣[106]。

因為這樣的原因，一個國家的民法理論水平如何既取決于該國大學法學院的民法教授的研究水平，也取決于該國大學法學院的民法教授的教學水平。在一個民法研究水平和民法教學水平均很高的國家，民法理論一定會得到不斷的進步和發展；反之亦然，在一個民法研究水平和民法教學水平落后的國家，民法理論一定不會得到不斷的進步和發展。

當立法者將擔保法分散在《民法典》的不同卷編當中時，他們的此種做法既不利于大學法學院的民法教授對擔保法所開展的研究活動，也不利于大學法學院的民法教授對擔保法所開展的教學活動，并因此最終妨礙擔保法理論的發展和發達。一方面，當立法者將保證規定在未來《民法典》當中的合同編時，當立法者將擔保物權規定在未來《民法典》當中的物權編時，即便大學法學院的民法教授會對保證和擔保物權進行研究，他們的研究也只能是片面的、孤立的，不可能是系統的、深刻的。因為，當他們在合同法當中研究保證而在物權法當中研究擔保物權時，他們的研究仍然是割裂的、不完整的，無法將所有的擔保制度作為一個有機整體加以研究。

另一方面，當立法者將保證規定在未來《民法典》當中的合同編時，當立法者將擔保物權規定在未來《民法典》當中的物權編時，即便大學法學院的民法教授會對其學生講授保證和擔保物權，他們的講授也只能是蜻蜓點水式的，因為在中國，大學法學院開設的課程往往同立法者制定的法律掛鉤。在《民法典》之前，大學法學院往往根據立法者制定的民事單行法開設課程，而在《民法典》出臺之后，大學法學院就會根據《民法典》當中的不同編開設課程。因為未來的《民法典》將物權法和合同法規定為兩編，因此，大學法學院會開設物權法和合同法的課程；因為未來的《民法典》沒有將擔保法規定為獨立的一編，因此，大學法學院也不會對其學生開設擔保法的課程。

由于未來的《民法典》將“保證”規定在合同編當中，因此，即便大學法學院會對其學生講授保證，他們的講授也僅僅是走馬觀花式的。事實上，因為未來《民法典》合同編所規定的內容太多，比保證合同重要的內容太多，在合同法的課時僅為每周兩學時的情況下，中國的大學法學院根本不可能對其學生講授合同編當中的保證，使保證成為被大學遺忘和被大學學生不了解的一種擔保制度。由于大學法學院的民法教授不會講授保證，因此，他們也很少會對保證作出研究。

基于同樣的原因，由于未來的《民法典》將擔保物權規定在物權編當中，因此，即便大學法學院會對其學生講授擔保物權，他們的講授同樣是蜻蜓點水式的。事實上，因為未來《民法典》物權編所規定的內容太多，比擔保物權重要的所有權和用益物權內容太多，在物權法的課時僅為每周兩個學時的情況下，中國的大學法學院根本不可能對其學生講授物權編當中的擔保物權，使物的擔保制度成為被大學遺忘并且被法學學生完全不了解的一種擔保制度。由于大學法學院的民法教授不會講授擔保物權制度，因此，他們也不會研究該種擔保制度。

事實上，由于我國立法者沒有準備在未來的《民法典》當中將擔保法作為獨立的一編加以規定，因此，近二十年來，幾乎沒有什么大學法學院對其學生開設擔保法的課程，也幾乎沒有任何民法學者出版了有關擔保法方面的教科書，更遑論出版有關擔保法方面的民法專著了，使擔保法在過去的20年內處于無人問津的狀態。這一點同大學法學院對待民法總則、侵權責任法、合同法和侵權責任法的態度形成最強烈的對比，因為，基于未來《民法典》會將這些內容作為獨立的一編加以規定，除了各個大學法學院均對其學生開設這些方面的課程之外，大學法學院的民法教授也大量出版這些方面的民法教科書和民法專著。

十一、擔保法作為獨立的一編加以規定不會影響未來《民法典》當中物權編的完整性

在我國，立法者之所以應當將擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，第七個主要原因在于，當立法者將擔保法作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中時，他們的此種做法不會影響未來《民法典》當中物權編的完整性。

在1995年的《擔保法》當中，我國立法者對包括抵押權和質權在內的擔保物權作出了規定。在2007年，按照《德國民法典》和我國臺灣地區《民法》的做法，我國立法者將《擔保法》當中的擔保物權肢解到了《物權法》當中。在2017年的《民法物權編（草案室內稿）》當中，我國立法者繼續采取此種做法，將擔保物權規定在未來《民法典》當中的物權編。

不過，筆者認為理性的、明智的做法是，將包括擔保物權和保證在內的所有擔保法作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中。問題在于，如果立法者按照筆者的建議將擔保物權從未來《民法典》的物權編當中肢解到未來《民法典》的擔保編當中，未來《民法典》的物權編是否具有完整性？

筆者認為，當立法者將擔保物權編入未來《民法典》的擔保編時，未來《民法典》的物權編仍然具有完整性，未來《民法典》的物權編并不會因為欠缺擔保物權的內容而喪失其有機統一性。最具有說服力的理由是，無論是在歷史上還是當前，法國立法者均明確認定，物權當中不包含擔保物權。換言之，法國立法者認為，雖然物權當中欠缺擔保物權，但是，物權仍然被視為一個有機整體。

在1804年，《法國民法典》第二卷所規定的物權并不包含擔保物權，因為擔保物權被規定在第三卷即債權當中，已如前述。具體來說，1804年的《法國民法典》認為，作為一個有機整體，物權包含四個方面的內容：其一，物的分類（De la distinction des biens），這就是《法國民法典》第二卷第一編；其二，財產所有權（De la proprété），這就是《法國民法典》第二卷第二編；其三，用益權、使用權和居住權（De l'usufruit,de l'usage et de l'habitation）；其四，地役權（Des servitudes ou services fonciers）①Code civil des Fran?ais，édition originale et seule officielle，A Paris， de l'Imprimerie de la République， An XII 1804[EB/OL].http://www.assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil-1804-1.asp，2018-03-27；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學出版社，2017 年，第 283-284 頁。。現行《法國民法典》第二卷所規定的物權仍然不包含擔保物權，因為擔保物權被規定在第四卷即擔保卷當中。具體來說，現行《法國民法典》認為，作為一個有機整體，物權除了包含1804年的《法國民法典》所包含的上述四個方面的內容之外還包括第五個方面的內容，這就是不動產的公示（De la publicité foncière）[107]。

除了法國歷史上和當前的立法者不會將擔保物權規定在《法國民法典》的物權編之外，法國未來的立法者也不會將擔保物權規定在《法國民法典》的物權編當中。因為，在Hugues Périnet-Marquet教授領導起草的《法國物權法改革建議稿》當中，未來《法國民法典》的物權編將會包括的物權內容是：財產和作為財產構成要素的物；動產和不動產的區分；所有權、占有和持有；從所有權當中肢解出來的物權；不動產相鄰關系[108]。

在歷史上，作為民法有機整體的一個重要組成部分，物權法并不包含擔保物權的內容，僅僅是到了19世紀末期，在編纂1896年的《德國民法典》時，德國立法者才最終將擔保物權編入民法典的物權編當中，也僅僅到了此時，擔保物權才成為物權法的組成部分。因此，無論是在歷史上還是現在，擔保物權并不是物權法所不可或缺的組成部分。

在編纂我國未來《民法典》時，物權編當中沒有擔保物權的內容完全不會影響物權編的完整性，不會影響作為一個有機整體的物權法的統一適用，因為，在將擔保物權從《民法典》的物權編當中肢解到擔保編之后，物權編仍然包括四個方面的內容：占有、財產所有權、用益物權、居住權。

十二、結 論

在我國，自第五屆全國人民代表大會第三次會議于1980年9月10日通過了《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）以來，我國立法者已經先后制定了一系列的民事單行法，其包括：1985年4月10日，第六屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）；1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《擔保法》；1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），并且正式取代了之前所制定的《中華人民共和國經濟合同法》和《中華人民共和國涉外經濟合同法》；2007年3月19日，第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權法》；2009年12月26日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過了《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）；2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。在我國立法者制定的六部民事單行法當中，有五部民事單行法將會分別作為獨立的一編規定在未來的《民法典》當中，這就是《民法總則》《婚姻法》《繼承法》《合同法》《物權法》和《侵權責任法》。當立法者將這五部民事單行法規定在未來《民法典》當中時，未來《民法典》當中就會出現五編：總則編、婚姻家庭編、繼承編、合同編、物權編以及侵權責任編。僅有一部民事單行法不會被編入未來《民法典》當中，這就是《擔保法》，因此，未來的《民法典》當中不會出現與總則編、婚姻家庭編、繼承編、合同編、物權編以及侵權責任編并列的擔保編。

在我國，同樣是立法者制定的民事單行法，在將其他五部民事單行法作為獨立的五編規定在未來《民法典》當中時，我國立法者為何單單不將《擔保法》作為獨立的一編規定在未來《民法典》當中？當他們將《物權法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》和《繼承法》作為獨立的五編規定在未來《民法典》當中時，他們作出這樣安排的理由難道就不適用于《擔保法》？

事實上，除了《物權法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》和《繼承法》應當作為獨立的五編規定在未來《民法典》當中之外，1995年的《擔保法》也應當作為獨立的一編即擔保編規定在未來《民法典》當中，因為在現今，擔保法不僅是一個能夠與物權法、合同法、婚姻法、繼承法和侵權責任法比肩、平起平坐的法律，而且也是一個具有自己的一般理論和一般制度、具體理論和具體制度的法律，雖然擔保法由人的擔保和物的擔保所組成，但是，除了人的擔保和物的擔保之間具有共同適用的一般理論和一般制度之外，人的擔保和物的擔保之間也存在緊密的、不可分割的邏輯聯系，它們應當作為一個有機整體得以存在、得以保留、得以適用、得以發展、得以完善。立法者也罷，民法學者也罷，他們均不得基于這樣或那樣的理由閹割作為一個有機整體的擔保法律制度，否則，他們的做法是與在民法典當中提升擔保法地位和強化擔保法作用的當代發展趨勢背道而馳的。

當前，我國《民法典》的宏偉大廈尚未最終建立起來，在建造《民法典》這一宏偉大廈時，立法者和民法學者不應將《擔保法》從《民法典》這一宏偉大廈的支撐物當中抽離，就像不得將《物權法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》和《繼承法》從我國《民法典》宏偉大廈的支撐物當中抽離一樣，因為，如果沒有《擔保法》的支撐，則《民法典》的大廈將會是不完整的、不牢固的、搖搖欲墜的，故立法者應當首先立足于1995年的《擔保法》，根據2007年的《物權法》并且結合法國2006年之后的《法國民法典》第四卷的精神，除了對《擔保法》當中的擔保物權作出實質性的修改之外，還應當增加一些新的擔保制度,包括人的擔保當中的獨立擔保和意向函、所有權保留擔保以及所有權讓與擔保。之后，再將修改之后的《擔保法》作為獨立的一編即擔保編規定在未來《民法典》當中。