從與合同法的比較中看侵權法的地位

[摘 要] 侵權法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設計上，都存在著極大的差異性。因此，傳統民法以債的發生根據理論為依據，將侵權法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動搖。從民法典體系的科學性考慮，宜將侵權法從債法中獨立出來，使債法回歸其交易法和財產流轉法的本質，僅涵蓋合同法的內容，侵權行為法則獨立成編。對于無因管理則將其作為準契約置于合同法或債法之中，不當得利則作為準侵權行為置于侵權法中。

[關鍵詞] 合同法 侵權法 差異性

隨著《合同法》、《物權法》的先后頒行，下一部影響中國民法典制定的重要法律應該是侵權行為法。對于侵權行為法在民法典中的地位，我國法學界影響較大的有兩種觀點，一種以梁慧星先生為代表，主張侵權行為法應該歸屬于債法體系，不能與債法的體系相脫離；另一種以王利明先生為代表，認為侵權行為法與債法之間個性大于共性，應該脫離債法獨立成編。學術觀點不同，難言是非對錯。值此侵權行為法立法之際，筆者不揣學識淺陋，擬通過與合同法的比較，來分析一下侵權法應有的地位。

一、合同法與侵權法在債法中的地位比較

根據大陸法系傳統民法體系，合同法和侵權法是債法的兩大重要內容。下面將通過對典型民法典的債法結構進行分析，來看看合同法與侵權法在債法中的地位。

1.法國民法典

法國民法典第三章為“契約或合意之債的一般規定”，第四章為“非合意而發生的債”，其中包括準契約（含無因管理和不當得利）、侵權行為和準侵權行為;在插入了第五章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”之后，從第六章到第十五章規定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約;侵權行為、準侵權行為這樣的術語體系之上。在這一結構之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第三章“契約或合意之債的一般規定”之中包括了絕大部分債法總則的內容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第四章“非因合意而發生的債”。這導致第三章之中的一些規定無法適用于第四章所規定的情形。缺乏一個總則性的規定，債法的體系價值就無法體現。

2.德國民法典

德國民法典第二編為“債的關系法”，它的結構如下:第一章“債的關系的內容”(其中包括了給付義務和債權人的遲延）;第二章“因合同而產生的債的關系”(它實際上是一個合同法總則）;第三章“債的關系的消滅”;第四章“債權的轉讓”;第五章“債務的承擔”;第六章“多個債權人和債務人”;第七章“各個債的關系”(其中主要包括各種有名合同）;它將傳統上認為是債的其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為規定在第七章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規定于委托之后。不當得利與侵權行為則規定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節。德國民法典債法在結構上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權行為和不當得利的輕視都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三編“債權”的結構如下:第一章“總則”;第二章“契約”;第三章“無因管理”;第四章“不當得利”;第五章“侵權行為”。這是一個嚴格地按照債的發生根據理論設計的結構，但這樣的后果是導致各章內容的極不均衡。第二章與第三章在結構上都是一章，但前者的規模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了第二次世界大戰以前成立的法-意債法委員會的研究成果?，F在有學者主張將它作為起草一部統一的歐洲債務法的藍本。意大利民法典第4編“債”的結構如下：第一章“債的總論”；第二章“契約總論”；第三章“各類契約”；第四章“單方允諾”；第五章“有價證券”；第六章“無因管理”；第七章“非債給付”；第八章“不當得利”；第九章“不法行為”。

以上是大陸法系主要民法典的債法的結構的基本情況。從這些主要民法典的債法結構來看，它們主要有以下特征:（1)它們大體是根據羅馬法以來的債的發生根據理論來設計債法結構。這表現在江合同、侵權行為、無因管理，以及不當得利等導致債的發生的制度整合在債法體系之中。(2)在處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關系。特別表現在有關侵權行為、無因管理和不當得利的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(3)債法體系主要圍繞合同法進行結構設計，表現出強烈的合同法主導型的結構。比如只為合同法設立總則規定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現就是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質的侵權行為法的扭曲。

從以上分析可以看出，雖然典型民法典以債的發生根據理論，將侵權法與合同法都規定在債法之中，但是二者在債法體系中的地位卻存在著天壤之別。合同法儼然成為債法的正宗和主導，侵權法則被視為異類而與不當得利和無因管理一起，僅在債法體系中作為合同法的點綴和附庸。這種合同法主導型的債法結構，在理論上的直接反映就是將債法視作交易法、財產流轉法。如鄭玉波先生認為，債法為財產法、任意法、交易法。邱聰智先生則認為：“債法為直接規范財貸創造活動之法律規范?！逼鋵?，這些表述都是對合同法特點的概括，沒有反映侵權法的特點。難道侵權行為是一種交易嗎?難道侵權損害賠償就是財產流轉嗎?

二、合同法與侵權法在具體制度上的差異

如果說侵權法與合同法在債法結構中的地位差異可以通過修訂民法典得以改善，如淡化合同法的主導地位，為侵權行為法保留較大的獨立空間，那么侵權行為與合同在性質、特點和法律適用等方面的差異則是不可改變的，這些差異表明二者在本質上并無太多的共同之處，將侵權法與合同法強行統一于以特定當事人之間的請求權為基礎的債法之中，給人一種牽強之感。下面將對二者的差異進行具體比較。

1.創設權利與保護權利的區別

民法在本質上是權利法，它為民事主體設計了人格權、身份權、物權、債權、知識產權等重要的民事權利。作為權利，它們都有自己特殊的內容，或通過法律規定，或通過民事主體之間的約定。作為債法基本內容的債權，主要是通過民事主體間的相對法律關系創設的，這種相對法律關系，最直接的就是合同法律關系。除了債權之外，其它權利幾乎都是絕對法律關系的產物，這些權利大多來自于法律的規定。當這些絕對法律關系之下的權利受到侵害，盡管會在特定的侵害人與被侵害人之間產生請求權，但是這種請求權是為了實現對于前述絕對權的保護，而成為侵權行為法的內容。質言之，盡管侵權法與合同法之間在特定人之間的請求權這一點上具有一致性，但是合同法是權利創設之法，而侵權法是權利保護之法，當事人因為受侵害而產生的請求權無法脫離受侵害的權利本身而獨立存在，這與合同當事人因為自愿訂立而產生的請求權具有本質的區別。

2.債與責任的區別

債權作為民法體系中與人身權、物權、知識產權等并列的民事權利，應該與它們一樣具有自己獨特的內容，且不需依賴這些權利而獨立存在和行使。合同法借助合同當事人之間的約定，直接確認了相互之間的請求權，符合債權的獨立性要求，因此合同法與債法的基本要求是吻合的，將合同法納入債法體系中當無疑義。但是侵權法是對權利的保護法，特別是對于絕對法律關系之下權利的保護（作為相對法律關系之下的合同權利一般通過合同法中的違約責任調整，侵權法適用的領域有限）。既然是對權利的保護，首先其不能創設權利，再者必須依賴于被保護權利的合法存在。所以侵權法之下的請求權并無獨立的權利內容，只不過給違反義務的侵權人課以責任。所以，合同法是債法，而侵權法是責任法。侵權法應該脫離于債法之外，或獨立成編，或作為侵權責任法加入民事責任的行列中去。

3.任意法與強制法的區別

在合同法律關系中，合同之債的具體內容，責任范圍和大小及承擔責任的方式，均允許當事人自由商定，國家對此并不加以過多干預。但是，對于侵權法律關系而言，其責任要件、責任范圍、承擔責任的方式等都必須根據法律的具體規定來運作，當事人預先做出的賠償責任的約定，因為在本質上違反了法律規定的任何人不得侵害他人財產、人身的強行性義務，同時違背了社會公德，因而是無效的?？梢?。合同法在本質上屬于任意法，而侵權法屬于強行法。

4.責任的單一性與多樣性的區別

在合同法中，違反合同的民事責任只有財產責任，可以惟有通過違約損害賠償的方式予以救濟。在侵權法中，侵權的民事責任并非只有財產責任一種，也并非僅可以通過損害賠償的方式得到救濟。我們并不否認財產責任和損害賠償在侵權責任重的極端重要性，然而財產責任和損害賠償的責任形式并不是萬能的，對于人格權的侵害就不能單純地通過這一方式來解決。其實，侵權損害和妨礙的多樣性，決定了侵權責任形式的多樣性。例如，對正在進行的損害，采取停止侵害、排除妨礙的方式，對未來可能發生的損害，采用排除妨礙、消除危險的方式，這些方式都具有不同于損害于損害賠償的功能，甚至在某些侵害名譽權的情況下，采用賠禮道歉的方式可能比賠償一筆金錢來說更為重要。所以，合同責任的形式是單一的，僅賠償損失一種，而侵權責任的形式是多樣的，損害賠償之外的責任形式并不是債的關系。債法并不能涵蓋這些形式，因此債法對侵權行為法的調整便收到了限制。從這種意義上說，侵權責任形式的多樣性，是侵權行為法相對獨立的重要依據。

嚴格來說，侵權法與合同法的共性主要體現在二者都是發生在特定人之間的請求關系這一點上，但是以上分析表明，二者在諸多方面的差異是明顯的。由此可見，侵權行為“與合同在性質、特點和適用法律上個性大于共性，同‘債’概括在一起，并沒有嚴格的科學性”。

三、結論:侵權法應獨立于以合同法為主要內容的債法體系

通過以上分析發現，侵權法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設計上，都存在著極大的差異性。因此，傳統民法以債的發生根據理論為依據，將侵權法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動搖。從民法典體系的科學性考慮，筆者認為宜將侵權法從債法中獨立出來，使債法回歸其交易法和財產流轉法的本質，僅涵蓋合同法的內容， 侵權行為法則獨立成編。對于無因管理則將其作為準契約置于合同法或債法之中，不當得利則作為準侵權行為置于侵權法中。

參考文獻:

[1]徐國棟:中國民法典起草思路論戰.中國政法大學出版社，2001年10月第1版

[2]鄭玉波:民法債編總論.三民書局1993年版

[3]邱聰智:債各之構成及定位.載《輔仁法學》第11期

[4]王作堂等:民法教程.北京大學出版社，1983年版