論網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為著作權(quán)侵權(quán)屬性

□文│孫 松

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心）

網(wǎng)絡(luò)游戲直播作為泛娛樂直播的一種主要類型，其在2016年的市場規(guī)模就已達到28.3億元，增長率為19.1%。[1]然而，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的當下，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播的一系列著作權(quán)問題，不僅引發(fā)了業(yè)界的廣泛爭議，也成為影響網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要因素。當前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的可版權(quán)性問題，業(yè)界已經(jīng)初步達成著作權(quán)保護共識。[2，3]但是，對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的侵權(quán)認定，業(yè)界卻存在著很大的理論爭議：一種觀點認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為具有合理使用的“轉(zhuǎn)換性”特征，且不會對游戲市場產(chǎn)生較大的實質(zhì)性損害，可以構(gòu)成合理使用；[4，5]另一種觀點則認為未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為，不屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）所規(guī)定的合理使用情形，應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。[6，7]由此可見，在厘清網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為內(nèi)在屬性前提下，進一步明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的法律定性問題，不僅需要系統(tǒng)梳理網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的違法進路，而且需要全面結(jié)合合理使用規(guī)則，具體判定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否符合侵權(quán)抗辯的合法屬性。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為內(nèi)在屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲直播作為一種新興的商業(yè)模式，不僅涉及游戲作品的資源獲取、網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)搭建，而且包括游戲主播的資源推廣、網(wǎng)絡(luò)社交的粉絲互動。具體而言，前者主要表現(xiàn)為游戲主播利用網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的解說服務(wù)過程；后者主要涉及游戲主播與網(wǎng)絡(luò)用戶通過彈幕、語音等方式的交流過程。可以看出，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的最終生成內(nèi)容，一是來自于網(wǎng)絡(luò)游戲主播直接利用網(wǎng)絡(luò)游戲作品的結(jié)果；二是來自于網(wǎng)絡(luò)游戲主播與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的互動合成。然而，上述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播內(nèi)容的界定，卻隱含著一個嚴重的缺陷，就是容易造成對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面歸屬的“反復界定”和“多次賦權(quán)”。其實，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與網(wǎng)絡(luò)直播畫面是為同一作品內(nèi)容，其著作權(quán)也應(yīng)歸屬于游戲作品的著作權(quán)人，而非游戲玩家或者游戲直播平臺。進言之，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播的運行過程中，盡管網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的最終呈現(xiàn)，離不開網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為介入和表現(xiàn)，但是，從本質(zhì)上說，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的實質(zhì)呈現(xiàn)，主要是網(wǎng)絡(luò)游戲作品設(shè)計者預(yù)先創(chuàng)設(shè)的智力表現(xiàn)。因此，從著作權(quán)意義上講，不宜將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的生成，看作是網(wǎng)絡(luò)游戲主播或者網(wǎng)絡(luò)游戲玩家所貢獻的行為結(jié)果，而應(yīng)將其視為游戲作品本身運行的系統(tǒng)結(jié)果。正如美國有法官所言，“玩電子游戲更像是變更電視頻道，而不像是寫小說或畫畫”。[8]更何況，游戲玩家在玩游戲的過程中，并沒有任何創(chuàng)造作品的想法，而只是想通過游戲獲得一種娛樂體驗。由此可見，就網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的內(nèi)涵而言，其本身并不涉及對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的創(chuàng)作和生成，而只是一種對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的使用行為。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為違法進路

網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的前提要件，主要在于網(wǎng)絡(luò)游戲作品的著作權(quán)人享有規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的法定權(quán)利。從網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的特點來看，其屬于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非交互式的直播行為。由此可見，明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的違法進路，重點在于網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人是否具有規(guī)制上述非交互式直播行為的請求權(quán)基礎(chǔ)。按照《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，我國并沒有明確的法定權(quán)利類型來有效涵蓋網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為。基于此，下文首先分析域外典型國家關(guān)于此問題的規(guī)制路徑，以期能夠借鑒一定的有益經(jīng)驗。接著，本文結(jié)合我國《著作權(quán)法》的現(xiàn)有規(guī)定，通過立法建議的方式，具體分析網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的本土規(guī)制方案。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為域外規(guī)制經(jīng)驗

首先，以美國為例。美國早在20世紀80年代就以判例的形式，確認了網(wǎng)絡(luò)游戲畫面符合可版權(quán)性的作品要件，并采取了視聽作品的保護路徑。[9]另外，根據(jù)美國《版權(quán)法》106條的規(guī)定，盡管沒有賦予著作權(quán)人以明確的“公共傳播權(quán)”，但其通過對作品的演繹權(quán)、公開表演權(quán)和展覽權(quán)的規(guī)定，涵蓋了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)人專有權(quán)利的各種傳播行為。[10]其次，以德國為例。德國對于建立在計算機程序基礎(chǔ)上的視頻游戲在計算機程序的保護之外，還對其可視部分的程序在滿足獨創(chuàng)性要求的情況下采取電影作品的保護方式，以及把它的時髦構(gòu)圖作為多媒體作品來加以保護。[11]此外，德國《著作權(quán)法》也明確規(guī)定了著作權(quán)人的“廣播與網(wǎng)絡(luò)傳播的再現(xiàn)權(quán)”，即通過屏幕、擴音器或類似技術(shù)設(shè)備使作品的廣播與作品的以網(wǎng)絡(luò)傳播為基礎(chǔ)的再現(xiàn)可公開感知的權(quán)利。[12]最后，以日本為例。日本對于游戲作品的著作權(quán)保護，采取的也是“視聽作品”的保護路徑，且最高可能受到刑事處罰。[13]此外，日本《著作權(quán)法》不僅明確規(guī)定了著作權(quán)人的“公共傳播權(quán)”，而且明確列舉了合理使用的具體情形。[14]由此可見，域外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的法律規(guī)制問題，一般都有明確的法定權(quán)利類型將其認定為著作權(quán)侵權(quán)行為。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為呈現(xiàn)出明確的違法進路，且需要《著作權(quán)法》對其作出明確的法律規(guī)制。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為本土規(guī)制路徑

從我國目前的司法實踐來看，法院也將網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為認定為著作權(quán)侵權(quán)行為。但是，與上述國家的做法不同的是，我國是基于《著作權(quán)法》兜底條款的方式來對此加以法律規(guī)制的。[15]究其原因，上述規(guī)制路徑的采用，源于《著作權(quán)法》對于“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的法律規(guī)定，無法涵蓋非交互式網(wǎng)絡(luò)直播行為。由此可見，通過兜底條款的方式來實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的法律保護，實為當下法律漏洞所造成的現(xiàn)實結(jié)果。進言之，正是由于上述法律規(guī)定的不明確，才使得關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的法律定性問題，在一定程度上存在著法律保護不周。為了更好地保護網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的合法利益，需要進一步明確相應(yīng)的法定權(quán)利類型。對此，筆者認為可以將現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”合并為可以容納各種傳播行為的“公共傳播權(quán)”。這樣不僅可以有效借鑒國際著作權(quán)保護的有益經(jīng)驗，而且有利于實現(xiàn)對所有數(shù)字傳輸行為的法律規(guī)制，有利于減少具體法律適用上的司法成本和爭議。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為合理使用分析

著作權(quán)人所享有的規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的法定權(quán)利，具有排他性特點。網(wǎng)絡(luò)游戲主播或平臺未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自以營利為目的使用網(wǎng)絡(luò)游戲作品，具有一定的違法性和可歸責性。當然，由于權(quán)利限制制度或者說侵權(quán)抗辯制度的存在，還需要結(jié)合合理使用規(guī)則，來加以最后的行為定性。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不屬于法定的合理使用情形

《著作權(quán)法》采取的是封閉式合理使用的立法模式。考察網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用，需要將其與我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用的12種法定情形進行一一對照。通過對比分析可知，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為并不符合上述12種合理使用的例外情形。此外，考慮到網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為作為一種新興的商業(yè)模式，還可以結(jié)合作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，以三步檢驗法為要件，具體認定其是否構(gòu)成合理使用。[16]進言之，在具體的司法實踐中，法院已經(jīng)通過“法官造法或者法律解釋”的方式，突破了我國目前的封閉式合理使用的立法模式。[17]對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用的判定，其重點在于是否滿足合理使用三步檢驗法的后兩個標準，即“不與作品的正常使用相沖突以及不得不合理地損害作者的正當利益”。從文義解釋的角度出發(fā)，前一標準意在強調(diào)“不得影響作品的原有市場使用行為”。由于知識產(chǎn)權(quán)的客體具有非物質(zhì)性特點，因此網(wǎng)絡(luò)游戲作品并不會出現(xiàn)類似于“一物數(shù)賣”的尷尬和沖突之處。因此，“不與作品的正常使用相沖突”，可以進一步理解為“不與著作權(quán)人的作品使用行為產(chǎn)生競爭上的沖突關(guān)系”。對后一標準可以理解為，“即使在一些特殊的情況下，也不得損害作者的正當利益，也需要注意權(quán)利限制手段的正當性以及給著作權(quán)人所造成的損害程度”。由此可見，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的具體運作，即使沒有與網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的現(xiàn)有市場行為產(chǎn)生過度的競爭關(guān)系，但也嚴重損害了著作權(quán)人的合法利益，即獲得作品許可費的市場利益。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不符合法定意義上的合理使用情形。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不構(gòu)成學理上的轉(zhuǎn)換性使用

“轉(zhuǎn)換性使用”要求后續(xù)的作品使用能夠基于不同的創(chuàng)作目的或性質(zhì)，以添加一些新的表達、含義或內(nèi)容的方式，來實現(xiàn)對原作品的創(chuàng)造性改變。[18]然而，對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為而言，其并沒有實現(xiàn)對原作品創(chuàng)作目的或內(nèi)容方式的改變，且無法體現(xiàn)出一定程度上的獨創(chuàng)性表達。從本質(zhì)而言，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為具有很強的作品使用屬性而缺乏充分的創(chuàng)造性使用成分。當然，有學者基于對“功能性轉(zhuǎn)換使用”的判例分析，認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播通常不是為了單純地再現(xiàn)游戲畫面本身的美感，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果，因此具有功能上的轉(zhuǎn)換性。[19]對此，筆者認為上述關(guān)于“功能性轉(zhuǎn)換使用”的解讀和適用，難免存在著一定“表象化”的不足。其實，在“谷歌縮略圖案”中，美國法院關(guān)于“合理使用”的司法認定，隱含著兩個重要的邏輯前提，一是“轉(zhuǎn)換性使用”因素，僅構(gòu)成合理使用“第一判定標準”的一個重要因素，而不是一個決定性要件；二是在“轉(zhuǎn)換性使用”的判定過程中，法院對于“功能性轉(zhuǎn)換使用”的擴張解釋，蘊含著促進公共利益的價值取向。[20]此外，從美國的司法實踐來看，即使二次利用行為具有一定的轉(zhuǎn)換性，其也并非必然構(gòu)成作品的合理使用，而需要結(jié)合四要素判定標準來加以具體權(quán)衡，尤其是需要結(jié)合“對著作權(quán)人潛在市場和價值”的影響。[21]

對此筆者認為，盡管網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)作為一種新興的商業(yè)模式，不同于傳統(tǒng)的游戲產(chǎn)業(yè)，但是，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的不斷發(fā)展，以游戲產(chǎn)業(yè)為基礎(chǔ)，進而展開泛娛樂商業(yè)模式下的產(chǎn)業(yè)升級，已經(jīng)成為一種新模式、新業(yè)態(tài)。因此，不宜采取傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)利益分析的界定方法，認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并不會對游戲產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生實質(zhì)性影響；而應(yīng)該認識到游戲產(chǎn)業(yè)作為一種高投入、高風險的產(chǎn)業(yè)模式，也需要來自于網(wǎng)絡(luò)時代的利益驅(qū)動和創(chuàng)作激勵。當然，也有學者認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播能夠通過“免費廣告”的形式，促進游戲玩家數(shù)量的增長，進而有利于游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。[22]但是，上述結(jié)論難免存在著一定程度上的理論假設(shè)而不具有明確的正相關(guān)性。申言之，或許對于游戲產(chǎn)業(yè)的著作權(quán)人而言，實現(xiàn)其對游戲直播產(chǎn)業(yè)的利潤分享，更具有智力投資和創(chuàng)作上的激勵價值。從一定程度上講，對網(wǎng)絡(luò)游戲作品的嚴格保護，也并非意味著將會減損網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的正外部效應(yīng)，反而將會更加有利于網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)健康、有序發(fā)展。由此可見，將網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為視為“轉(zhuǎn)換性使用”的觀點，或是模糊了轉(zhuǎn)換性使用的具體內(nèi)涵要求，或是夸大了轉(zhuǎn)換性使用在合理使用判定中的地位和作用。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為也不構(gòu)成作品的轉(zhuǎn)換性使用。

四、結(jié)語

未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為，不構(gòu)成著作權(quán)意義上的合理使用，而應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。正視網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的侵權(quán)屬性，既是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)健康、有序發(fā)展的重要前提，也是推動網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要保障。當然，從長遠意義上看，積極推動網(wǎng)絡(luò)游戲作品的著作權(quán)許可，才是最能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)與直播產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展的關(guān)鍵。

注釋：

[1]2017年中國游戲直播市場研究報告[EB/OL].http://report.iresearch.cn/wx/report.aspx?id=3058

[2][15]廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）粵知法著民初字第16號

[3]上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）滬73民終190號

[4][19]王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（2）

[5]謝琳.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（1）

[6]祝建軍.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（1）

[7]李揚.網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（1）

[8]Midway Mfg.Co.v.Artic Int'l，Inc.，704 F.2d 1009，1012（7th Cir.，1984）

[9]See Stern Elecs.，Inc.v.Kaufman，669 F.2d 852，855（2d Cir.，1982）

[10]See 17 U.S.C.§106

[11]M·雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民，譯.北京：法律出版社，2005：130

[12]德國著作權(quán)法[M].范長軍，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：28

[13][22]See Shigenori Matsui，Does it Have to be a Copyright Infringement? :Live Game Streaming and Copyright,24 Tex.Intell.Prop.L.J.215,pp.220-224（2016）

[14]日本著作權(quán)法[M].李揚，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：19-41

[16]參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條的規(guī)定

[17]參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書

[18]See Campbellv.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，579（1994）

[20]See Perfect10，Inc.v.Amazon.com，Inc.，508F.3d1146，PP.1164-1168（9thCir.，2007）

[21]See Fox News Network v.TVEyes,Inc.,883 F.3d 169（2d Cir.,2018）