版權保護中網絡服務商承擔事先審查義務的理論分析*

□文│馬 勇 張榮霞

（作者單位：北華大學法學院）

司法實踐中，網絡服務商是否應當承擔事前審查義務是一個熱點問題。目前我國的法律法規將網絡服務商區分為提供內容的網絡服務商與提供信息存儲服務的網絡服務商，前者有事先審查的義務，后者則沒有，只要不存在過錯，就不承擔侵權責任。那么應當如何理解《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第二條與第二十二條規定之間的關系，應當如何理解網絡內容服務商與提供信息存儲空間服務的網絡服務商之間的區別以及相應的法律責任。學術界對此問題的關注集中體現在安全港規則，因為它是“對當今網絡版權影響最為深遠的法律規則”。[1]學術界反思這一規則所達成的共識是需要限制安全港規則的適用，但在為何要限制這一規則的適用以及如何限制的問題上有很大的爭論。學術界的擔憂和反思是必要的，但是司法實踐中網絡服務商是否要承擔事先審查義務以及目前的裁判提出了怎樣的思考更值得關注。本文結合近幾年的相關案例，從法學理論角度，具體分析網絡服務商應當承擔事前審查義務的必要性，求教于方家。

一、網絡服務商應當承擔事前審查義務的理論反思

網絡服務商承擔法律責任的重要規則被稱為安全港規則或者避風港規則，它是指“網絡用戶利用網絡侵犯他人權利時，如果網絡服務提供商（ISP）被告知侵權，在規定時間內采取刪除侵權信息的措施，就可以免除對被侵權人的賠償責任”。[2]它是在美國被首次運用于立法并很快成為版權保護的重要規則。我國的《條例》以及《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）也都采用了該規則并具體規定了該規則的適用條件。北京某網絡公司與劉某網絡糾紛一案的二審結果是法院基于安全港規則，認定該網絡公司在收到劉某的《律師函》后未能采取措施，致使侵權行為得以持續，故法院判定該網絡公司應當承擔賠償責任。[3]

為什么著作權人會基于安全港規則獲得賠償，這樣的問題看似是無意義的，因為一般看來，著作權人的權利受損，就應當承擔相應的法律責任，這無可厚非。但是網絡侵權案件至少涉及兩個法律主體，即網絡服務商與網絡用戶。這兩個法律主體是否都要承擔責任是個有意義的問題，或者更準確地說，網絡服務商為什么也要承擔責任是個值得思考的問題。

網絡服務商在安全港規則下沒有事前審查是否侵權的義務，因而它也無須承擔相應的法律責任，但同時也受到一定的限制。首先，從事信息存儲空間的網絡服務商可以享受免責條款，而網絡內容服務商不適用此免責條款，這分別是《條例》第二十二條與第二條的核心內容。其次，即便是從事網絡信息存儲服務的網絡服務商，也必須要同時滿足幾個條件，才能享受免責條款（參見《條例》第二十二條的規定）。2015年某公司與周某等著作權糾紛一案表明，雙方對該公司所經營的某互聯網站究竟屬于提供內容的網絡服務商還是提供信息存儲服務的網絡服務商展開激烈的爭辯。一審法院認定根據安全港規則，該公司應當承擔法律責任。一審法院對何為信息存儲空間的網絡服務者做出了界定，即“是指以自己的服務器為網絡用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網絡用戶瀏覽或下載的網絡服務提供商。”[4]可見在司法實踐中，網絡服務商最終基于安全港規則承擔了相應的法律責任。因此，筆者不同意有學者提出的“完全免除網絡服務商的版權審查義務在實踐中被法院或者政府以各種替代性的責任規則侵蝕或架空”[5]的觀點，至少在司法判決中，安全港規則依然在司法實踐中發揮著作用，然而學術界依然質疑安全港規則的合理性。筆者梳理了學術界質疑的幾個主要理由，具體表現為。

第一，從歷史上看，安全港規則來源于美國，它產生于網絡技術尚不發達的時代，當時各種文檔、音頻、視頻文件在互聯網上傳播的速度、廣度遠遠達不到今天的規模。在這種背景下，安全港規則或許比較符合當時的現實，但在目前，技術的發展使互聯網傳播文檔、音頻、視頻的規模空前。安全港規則極易成為一些網絡服務商以侵犯他人著作權為手段謀取暴利的憑借。網絡服務者在其公布的服務協議中規定的免責條款就是大量鮮活的例證。因此，他們認為法律對于安全港規則的吸收在當前應當持謹慎的態度。

第二，《條例》和《決定》的規定相對模糊，不利于保護著作權人的合法權利。如《條例》第二十二條第三項規定的網絡服務商“不知道也沒有合理的理由應當知道”、《規定》中第七條第三款規定的“明知或應知”等。“立法上的模糊與理論上認知的不同，使得主觀過錯認定的難題全部拋給了審判實踐。或許，通過‘知道’來揭示網絡服務提供者主觀過錯本身就是根本行不通的。”[6]再如，《條例》第二十二條第五項規定的“刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品”也極其模糊。[7]

第三，安全港規則規定的事后刪除義務不利于保護著作權人的合法權利。假設從事信息存儲空間的網絡服務商沒有合理的審查義務，就會間接縱容網絡用戶的一些侵權行為。著作權人能否發現自身權利被侵犯，只能靠運氣，即便在偶然的情況下獲悉，但此時侵權行為已經開始并持續了一段時間。如果僅規定從事信息存儲空間的網絡服務商只有事后的刪除義務，更不利于保護網絡版權。因為“法律應當采取積極措施防止侵權發生上，而不僅是事后的刪除義務。”[8]

綜上，學術界總體上更傾向于要讓網絡服務商承擔相應的或者合理的事前審查義務，以更好地保護著作權人的合法權利。筆者也認可這樣的觀點但并不完全贊同以上幾種理由，更不贊同完全否定安全港規則。我們生活在一個互聯網高度發達的時代，各種信息傳播速度迅猛。但這樣的時代背景并不是安全港規則失去合理性的原因，反而會讓它成為促進網絡迅速發展的重要因素。試想，在網絡視頻上傳量如此之大的情況下，網絡視頻公司要承擔大量的事前審查工作，繁重的工作量必定會使它陷入難以為繼的困境。法律規定的模糊也有一定的合理性，比相對僵化的法律規定更能適應保護著作權人權利的現實需求。上文提到的某公司與周某等著作權糾紛一案的二審結果也表明，安全港規則同樣可以保護網絡版權，沒有成為一紙空文。學術界詰難安全港規則的目的是正確的卻未能深入論證。

二、網絡服務商應當承擔事前審查義務的新思考

如以某公司與周某等著作權糾紛一案的結果來看，學術界對安全港規則的擔憂應該是可以避免的。但是當我們深入相關案件審判的過程來看，筆者確又發現其他更現實同時又比較深刻的問題。在揭示這些問題之前，有必要把安全港規則置于社會的大背景下進行深入分析，只有這樣，才能真正理解安全港規則的實質。

安全港規則的出現是網絡發展的必然結果，它首先出現在美國，產生于網絡尚不太發達的時代。網絡服務商正是因為借助了安全港規則，才具享受免責條款的權利，也就更有了開拓業務的積極性。從這個意義上說，安全港規則促進了互聯網產業的發展。但規則是由社會經濟發展的條件所決定的，它是否合理要以是否符合社會經濟發展的總體狀況為依據。因此當互聯網的發展到了一定的規模，互聯網服務商為了贏得激烈的競爭，就會在安全港規則庇護下，千方百計地獲取各種資源，他們使用的手段就有大肆侵犯著作權人的合法權利的可能。

互聯網越是發達，著作權人的作品也就越有價值，也越會被網絡服務商所高度關注，因而被侵犯的可能性也就越大越普遍。也就是說，互聯網的發展也使著作權的保護越來越受重視。安全港規則的適用也出現了限制性條款，即紅旗原則，以更好地保護著作權人的合法權利。因此，安全港規則以及紅旗原則既是互聯網發展的產物，是當今經濟發展狀況催生出來的規則，它的出現以及成為法律也促進了互聯網產業的發展。但是它的濫用也使著作權人合法權利受侵害的現象增多。為了保護著作權人的合法權利，安全港規則也出現了限制性的紅旗條款。安全港規則始終處在互聯網發展與著作權人合法權利保護兩個目標的張力系統中。換言之，我們不能為了互聯網的發展而犧牲著作權人的合法權利，也不能阻礙互聯網產業的發展。如果我們以這樣的思路審視安全港規則，就可以發現它出現的合理性，也可以了解到為何它會受到如此的詰難，同樣我們也能用更為理性的視角來認識這一規則。

解決了這個前提性問題，我們就可以看到《條例》第二條與第二十二條之間實際上體現了立法兼顧了兩個目標，這兩者不是相互矛盾的。同樣，叢某與某社區網站侵犯著作權糾紛一案的再審結果也說明，司法裁判也兼顧了這兩個目標，既使叢某受損的權利得到了補償，也承認了某網絡公司不用擔負事前審查義務，補償的依據是《條例》第二十二條第五項的規定。但是當我們梳理司法實踐中相關的案例時，會發現一些新的問題。恰是這些問題，才是應當賦予網絡服務商以合理審查義務的真正原因。

在廣州甲公司與成都乙公司網絡侵權糾紛一案中，著作權人甲公司在得知自己的合法權利被侵害后，先后于2013年8月、2015年5月訴至法院，希望乙公司能夠承擔侵權責任，但直到2017年7月才維權成功。甲公司歷時近4年才最終在一定程度上實現了自己的目的。這樣的時間成本對于受損權利的補償來說是過大。4年的維權結果只是不到3000元的賠償，著作權人所耗費的時間和精力成本遠大于這樣的結果。另外，權利受損者付出的經濟成本在司法實踐中也遠大于他們得到的賠償金額。我們還以甲公司與乙公司一案為例，甲公司為了維護自身的權利，除了要投入時間和精力，還要為此花費大量的財力。4年的時間，耗費了大量精力、時間、財力，才最終換來了維權成功的結果。甲公司得到的賠償遠少于所花費的費用，甚至他們還需要多支出2580元。盡管受損的權利最終得到賠償，但作為權利受損者的甲公司在這些花費面前應該沒有太多成功后的喜悅。它的社會效果或許并沒有我們想象中那樣令人振奮。

其次，在司法實踐中，如何認定網絡服務商的性質是原被告和法官的爭辯焦點，且即便是同一案件在一審、二審中的認定都會大相徑庭。有關這一事實的爭辯涉及法律責任的承擔，還關系到如何認定網絡服務商的“明知”和“應知”。在A公司與周某著作權侵權糾紛一案中，如何認定網絡服務商的性質是法院裁決的關鍵。一審法院判定支持周某的訴訟主張，認為A公司不適用安全港規則。但一審法院并沒有對網絡服務商的性質做出清晰的界定，只是認為A公司所提交的證據不能證明自己是提供信息存儲空間的網絡服務商，況且即便他們能夠證明，也因未盡到“通知-刪除”義務而不能享受免責條款。但是二審法院改變了對A公司服務性質的認定，A公司提交了網站制作協議、聊天記錄、公證的網頁以及版權信息、點擊“免責聲明”進入A公司網站以及免責聲明具體內容，二審法院也認定該證據證明力較弱。但因周某所提交的證據即網頁公證書載明實施侵權行為的是B公司，而非A公司。二審法院最終依據證明力的強弱，轉而支持A公司為提供信息存儲空間的服務商，撤銷了一審法院的判決，并駁回周某的訴訟請求。在該案中，如何認定網絡服務商的行為影響著它是否需要承擔事先審查義務，故而雙方一直爭執不下。更為奇怪的是，一審、二審法院對這一問題的認定也存在巨大的分歧，并且都未曾對自己的認定做出有利的解釋，導致這一問題一直成為雙方爭辯的焦點，成為本案最核心的問題之一。在這種情況下，賦予網絡服務商以合理的或者最低的事前審查義務，會減少侵權行為的發生，也會減輕權利受損者的維權成本，同時也使認定從事信息存儲空間服務的網絡服務商的“明知或應知”的問題成為不必要。[9]

最后，司法裁判要兼顧保護著作權人合法權利與促進網絡產業發展的雙重目標。近些年的相關案例也說明了這些目標在一定程度上實現了。在判決文書中，法官會綜合考量這兩個目標。在A公司與盧某著作權糾紛一案中，法院在判決書上就寫到，“如要求網絡服務提供者一一審核上傳的每一個作品是否侵犯權利人的權利，無異強加了網絡服務商的審查義務，也與信息網絡時代要求不符。”[10]這樣的表述在判決文書中并不罕見。但是綜合這些案例我們可以發現，法院為了達到綜合衡量這兩個目的，往往會采用先肯定網絡服務商是內容的提供者，而后，再退而言之，即便網絡服務商是提供信息存儲空間的服務者，也因不符合免責條款而判定服務商承擔法律責任。在這個過程中，雙方往往為了證明服務商的性質而耗費大量的精力。權利受損者往往要承擔舉證責任，所提交的許多證據大都未能被法院所采納。網絡服務商可以利用技術優勢，增加權利受損者的訴訟成本。通過舉證責任倒置的方法雖然可以避免這種情況的發生，但筆者認為如果可以讓網絡服務商承擔合理的或者最低的事前審查義務，更有利于解決這一問題。

三、結語

在互聯網高速發展的時代，安全港規則是非常重要的，常被運用于立法與司法裁判。但我國在現行的法律制度下，權利受損者維權的成本過高。因此，反思安全港規則中從事信息存儲的網絡服務商不用承擔事先審查義務是非常必要的。目前學術界也做了大量的理論工作。以現實為基礎，才能比較深刻地了解到這一反思的必要性。結合相關案例的分析，本文從權利保護與促進經濟發展的雙重目的、維權成本、事實認定等方面重新思考了賦予網絡服務商事先審查義務的必要性。但囿于篇幅和學術水平，本文沒有進一步研究網絡服務商應當如何承擔事先審查義務、承擔怎樣的事先審查義務，這也是以后需要深入研究的內容。

注釋：

[1][5]崔國斌.網絡服務商共同侵權制度之重塑[J].法學研究，2013（4）

[2]馬明飛，周華偉.論避風港規則在網絡出版中的適用[J].出版發行研究，2013（10）

[3]參見（2016）贛03民終60號民事判決書

[4]上海知識產權法院發布2015年度十大典型案例[EB/OL].http://www.ccpit-patent.com.cn/zh-hans/node/2829

[6]馬新彥，姜昕.網絡服務提供者共同侵權連帶責任之反思——兼論未來民法典的理性定位[J].吉林大學社會科學學報，2016（1）

[7]徐鑫，劉雨函.從當前維權熱點案例談著作權法的補漏[J].出版發行研究，2012（4）

[8]黃武雙.論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔——對現行主流觀點的質疑[J].知識產權，2007（5）

[9]參見（2017）粵73民終1460號判決書

[10]參見（2017）桂民終547號判決書