論出版者的合理注意義務

□文│施小雪

近年來，從紛紛擾擾的谷歌數字圖書館案、百度文庫案，到不斷發生的知名作家集體維權案，出版界面臨著侵權危局的侵擾。隨著全社會知識產權規則意識的不斷增強，規范出版將是未來趨勢。在出版工作中，出版者應如何避免著作權侵權風險，成為各方關注的焦點，亦是出版工作中的難點。本文圍繞出版者的合理注意義務這一中心展開闡述，以期有益于實踐。

一、出版者合理注意義務的規范分析

2002年，最高人民法院出臺《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權司法解釋》），該解釋第二十條規定：“出版物侵犯他人著作權的，出版者應當根據其過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據著作權法第四十八條的規定，承擔賠償責任。出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據民法通則第一百一十七條第一款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。出版者所盡合理注意義務情況，由出版者承擔舉證責任?！盵1]這一條規定的內容是目前我國針對出版者出版行為著作權侵權判定的核心法律規則。

該條分四款，第一款是判斷出版者是否應承擔著作權侵權損害賠償責任的原則，即適用過錯責任原則。同時，在判定侵權行為人應承擔的民事賠償責任時，還要考慮侵權程度及侵權損害后果等其他因素。[2]該條第二款進一步規定了應如何具體判斷出版者是否存在主觀過錯，如沒有盡到第二款規定內容的合理注意義務，即可判定其具有過錯，造成他人損害應承擔民事賠償責任。[3]由于在實際的出版過程中，出版者約稿、審稿、編輯等行為為其單方行為，因而《著作權司法解釋》又進一步規定了出版者的舉證責任應由其自行承擔。

上述規定為出版者出版行為劃定了基本行為框架，亦是出版者著作權侵權判定的司法指導原則。在錯綜復雜的社會生活中，不同的場合及環境均對出版者的注意義務有著不同的要求。出版者的注意義務應當進行到什么程度才算合理，立法也難以進行更詳盡的說明?，F實中這一各方關切的焦點，往往留給法官在不同個案中運用經驗與智慧進行解釋。在具體的司法適用中，法官如何界定出版者注意義務的合理尺度，對于進一步厘清出版者注意義務的判斷標準、指導實踐工作運行具有非常重要的意義。在我國的司法實踐中，相關司法案例不斷出現，下文將梳理若干具有代表意義的案件，以期探索具有普遍適用性的司法判斷標準。

二、出版者合理注意義務的司法認定

在可檢索的范圍內，筆者挑選了在出版者合理注意義務的司法認定方面較為典型的案件，以此作為上文所述規范在司法實踐中具體適用的分析樣本。需要說明的是，樣本案件的訴爭事項除了出版者合理注意義務的界定，均包括其他爭議事項。為了聚焦于分析出版者合理注意義務的判斷標準，本文對樣本案件中出版者注意義務界定之外的其他訴爭事項暫不論述。另，本文只論述案例，不涉及出版者，故將案例中出版者用“某社”（甲乙）代替。

1.某社甲與某社乙等侵害出版者權糾紛案（一）：[4]出版者應審查出版作品是否與本領域在先出版的作品內容相同

該案基本案情為，某社甲與某社乙先后出版了涉案少兒版美繪圖書，某社乙簽訂了出版合同但出版在后。兩社出版的涉案圖書中，有多幅相似的插畫，均由同一位創作者創作。某社乙在出版時，審查了插畫的委托創作合同及創作者創作底稿。某社甲認為其擁有涉案插畫的專有使用權，某社乙侵害了其對涉案插畫的專有使用權。

該案一審、二審法院對于合理注意義務程度的認識不同。一審法院在合理注意義務程度的認定上低于二審法院。一審法院認為，某社乙審查了涉案插畫創作者的創作底稿，屬于有合理理由相信涉案圖書出版內容合法。這種情形下，出版者無須再進行同類書籍的檢索，某社乙盡到了合理注意義務。二審法院改變了一審法院的認定，改判的理由之一是涉案圖書在某社乙出版之前即已在市場流通，兩家出版社出版的涉案圖書均針對的是同樣的讀者群，插畫在涉案圖書中數量較大，是吸引相關讀者閱讀的主要因素。某社乙作為具有多年從業經驗專門從事少年兒童讀物出版的專業出版社，應當對本行業有較高的了解。因此，某社乙應對出版內容施以更高的注意義務。綜合考慮某社甲版圖書與某社乙版圖書作品類型一致、針對的讀者群體一致、后者與前者在插畫上存在高度的相似性、被訴侵權插畫在兩者出版圖書中所占比例均較高等因素，二審法院認定某社乙沒有盡到出版者的合理注意義務。

該案確定的司法規則是，出版者雖已在授權、稿件來源、署名方面盡到了合理注意義務，但是如果出版作品中含有大量與本領域在先出版的作品相同的內容，應認定出版者未盡到合理注意義務。

2.某社甲與某社乙等侵害出版者權糾紛案（二）：[5]出版者自身能夠獲得授權的情況下，不應委托文著協代獲授權

該案各方當事人訴爭的緣由之一為，某社甲所出版的涉案圖書中包含了未獲得著作權人授權的相關作品。某社甲在出版該書前，由委托出版方委托相關行業協會為這些作品取得著作權人的非專有許可使用權，并代為向權利人交付稿酬和樣書。這些作品系某社乙享有專有出版權的小說合集圖書中的組成部分，某社乙認為某社甲的這種行為構成侵權。某社甲認為，其已經委托行業協會代為獲取授權及轉付稿酬，已經履行了注意義務，不構成侵權。

該案一審、二審法院意見一致，均認為行業協會只有在獲取權利人授權之后，才能代而行使著作權許可使用權利，并向使用人代收使用費并轉付權利人。在該案中，并無證據證明該受委托行業協會取得了涉案作品著作權人的授權，其允諾代獲授權并轉付稿酬等行為超出了法定職權。同時，涉案作品權利人的名稱、地址等信息明確，不存在權利人不明或者難以查找的情況。某社甲系專業出版機構，其專業能力、技術條件、經濟成本等都能夠支撐其完成獲得授權的工作。因此，一審、二審法院均認定某社甲并未盡到合理注意義務，主觀過錯明顯。

該案確定的司法規則是，出版者合理注意義務與其自身能力相對等，在其自身能力能夠獲得權利人出版授權的情況下，委托相關協會代獲授權的行為并不能成為其已盡到合理注意義務的抗辯事由。況且，行業協會職能的合法行使應建立在其取得了著作權權利人授權的基礎之上，在此前，出版者委托行業協會代為獲取相關權利人授權的行為不屬于著作權集體管理組織的職責事項。

3.某社甲與某社乙等侵害出版者權糾紛案（三）：[6]委托出版者的特殊身份不能免除出版者的注意義務

該案主要案情為，涉案作品的著作權人去世后，其著作權由多位法定繼承人共有。某社乙獲得了原作者所有法定繼承人的授權許可，享有涉案作品的專有出版權。某社甲受某民主黨派機關委托出版涉案圖書，但是該民主黨派機關只獲得了涉案作品原作者法定繼承人之一的授權許可。該案訴爭焦點為，由于某社甲出版涉案作品的授權來源于某民主黨派機關，而且系其中央機關，基于其特殊身份的考量，某社甲出版涉案作品的行為是否能夠被認定為盡到了合理注意義務。

該案一審、二審法院意見一致，均認為某社甲未盡到出版者合理注意義務。主要理由為，某社甲獲取的涉案作品有權利瑕疵。雖然其授權來源于具有特殊身份的機關，使其相信授權來源的有效性因而未作進一步審查，但是考慮涉案作品和原作者知名度較高、涉案作品歷史延續時間長等因素，某社甲作為專業出版社應當注意到且有能力注意到，原作者去世后著作權應按繼承法轉移，有能力進一步查詢，但卻未進一步審查該特殊身份機關的權利來源及權利的完整性。某社甲存在過失，應承擔相應的民事責任。

該案確定的司法規則是，在實踐中，委托出版者的特殊身份往往會使得出版者相信其授權來源的正當性，但委托出版者的特殊身份并不是免除出版者注意義務的合法事由，出版者仍需審查出版內容是否已經獲得合法授權。

4.案例小結：出版者應依照行業要求履行與其自身能力對等的合理注意義務

通過上述案例的梳理可知，出版者僅獲得出版授權、僅審查稿件來源和署名及得到特定機關的委托等，均不應認定為出版者盡到了合理注意義務。從司法裁判確定的規則中可得出的結論為，出版者的合理注意義務與其出版工作要求、自身職業特性密不可分，即出版者應當依照行業要求履行與其自身能力對等的注意義務。司法在出版者合理注意義務的界定問題上實質運用了“人的模型”，[7]即注意義務的判斷以行為人處理自身事務所應施以的注意事項為標準，出版者注意義務的判斷標準圍繞其行業要求確立。出版者承擔著文化選擇和傳承的社會責任，所出版的作品反映著國家和社會的文化面貌，所以有責任也有義務對所出版的作品承擔較高水平的注意義務，把好著作權保護的第一關。[8]

圍繞司法適用的判斷標準，出版者合理注意義務的具體內容應結合出版行業的工作內容。

三、出版者合理注意義務的具體內容

依照出版行業的工作內容，本文將出版者的注意義務初步分為權屬及內容審查義務。由于義務的豁免亦是侵權行為法領域的基本原則之一，因而本文對于特定情形下出版者注意義務之免除也一并進行探討。

1.具體內容：權屬審查義務及內容審查義務

出版者的權屬審查義務，包括對出版行為合法授權的確認、出版作品的合法來源及署名確認等方面。無論是出版行為的授權確認，還是出版作品的來源及署名等的審查，均涉及出版行為的正當性基礎，因而本文將其一并劃分到權屬審查義務內。

權屬審查義務要求，出版者在從事出版活動時，第一，應取得出版行為授權。出版行為涉及著作財產權中的發行權及復制權的行使，因此出版者的出版行為必須以取得這兩項權利的授權為前提。出版者應當對出版授權人是否合法擁有出版作品的發行權及復制權進行審查。實踐中，出版授權人可能并不是出版作品的創作者，而是出版作品的被授權方或被委托出版方。因而，出版者應審查出版授權人關于出版作品的授權委托書，確認委托的有效性及其具體內容。根據不同類型的作品，出版者的審查義務也有所差異。合作作品、演繹作品、匯編作品、職務作品、電影作品、以類似攝制電影的方法創作的作品、受委托創作的作品等這些不同類型的作品，在我國現行著作權法的框架下其權利的歸屬及權利的行使依照不同規則確定。合作作品、演繹作品、匯編作品等特定類型的作品具有多重權利人，這些類型的作品在出版時，需分別獲得不同權利人的授權并支付報酬。職務作品及受委托創作的作品等作品類型，其權屬及權利行使一方面遵從法律的強制性規定，另一方面也尊重當事人的意思自治，這種情況下其作品權屬的真實歸屬和行使方式出版者應予以特別注意。電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品等作品類型在出版時一方面要獲得作品整體著作權人的授權，另一方面也要避免侵害其中單獨可以行使作品，如劇本、歌曲等著作權人的合法權利。出版者在從事出版活動時，應具備區分不同作品類型的識別能力，以此區分不同的注意義務。第二，有些作品的著作權可能通過繼承、買賣、轉讓等方式轉移，這些情況下出版者應當審慎審查繼承事實及著作權轉移的法律狀態，并取得后手全部著作權人的授權。[9]

內容審查義務要求，出版者在從事出版活動時要審查出版內容的合法性。在著作權法的規制下，出版內容的合法性主要指出版內容不能侵害他人著作權。出版者在對出版內容履行審查義務時，需明確并非確認了相關作品的權屬便盡到了合理注意義務。從上文的案例分析可知，當某一作品已被在先出版時，作為出版作品同領域的專業人員，出版者應審查在后出版作品內容在在先出版物中占據多大比例，以及內容是否相同、相似。同時，在先出版作品的知名度也是考量出版者是否盡到合理注意義務的重要因素。如果在先出版作品具有較高知名度，在后出版者應當對在后出版內容進行審慎審查。

2.例外情形：超出審查能力及利益平衡下的豁免

任何事物都應控制在合理限度內，盡管“在侵權行為中設置重重義務能夠使行為人從事相關行為時保持較高的注意程度，但情況并非完全如此，有時過重的義務反而會產生不利的后果”。[10]在超出出版者審查能力以及在“考慮社會的普遍的公共利益或福利的一般原則”[11]的情形下，出版者如未依上文所述的合理注意義務的具體內容進行審查，也并不必然構成侵權。

如，北京市高級人民法院總結了實踐中幾種應認定出版者盡到合理注意義務的情形，包括經作者授權出版作品，但作品的專有出版權已經轉讓或者許可他人使用且尚未出版發行，出版者對此不知情的、作者事前未告知出版者其作品屬于演繹作品且原作品未發表，出版者無法判斷該作品是否屬于演繹作品、職務作品或者合作作品，作者事前未將創作過程如實告知出版者，出版者無其他途徑知曉創作過程，無法判斷出版物是否屬于職務作品或者合作作品、作品授權鏈條完整，授權者身份及授權文件真實合法等。這些情形中，出版者已經履行了與其審查能力對等的注意義務，不應再苛求超出其審查能力的注意義務。

又如，如何回應互聯網環境下海量作品的授權許可問題，涉及權利人、傳播者和公眾三方利益平衡。從提高社會整體利益的角度出發，出版者在此情形下的注意義務應重新調整，以適應數字化出版的效率追求。當出版內容涉及社會公共利益，典型的如教科書的出版，著作權法定許可、合理使用等規定，應當成為出版者合理注意義務的豁免條款，以促進社會整體的福利、秩序、公共道德等公共利益的平衡。

注釋：

[1] 最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/qqzrfca/2008-12/21/content_1462863.htm

[2] [3]蔣志培.如何理解和適用《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[J].人民司法，2002（12）

[4] 北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第02871號民事判決書

[5] 上海知識產權法院（2015）滬知民終字第183號民事判決書

[6] 北京知識產權法院（2016）京73民終233號民事判決書

[7] 晏宗武.論民法上的注意義務[J].法學雜志，2006（4）

[8] 易建宏.淺論出版社的合理注意義務[J].出版發行研究，2016（3）

[9] 王潤貴.出版社的合理注意義務及法律依據[J].人民司法，2007（11）

[10] See Rowing v.Takaro ProPerties Ltd(1988)A.C.473,502(Lord Keith)

[11] [英]戴維·沃克.牛津法律大辭典[M].北京社會與科技發展研究所，譯.北京：光明日報出版社，1989:699