當前醫(yī)療損害鑒定意見書常見問題剖析

夏文濤，檀思蕾，夏 晴

（司法鑒定科學研究院 上海市法醫(yī)學重點實驗室 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺，上海 200063）

最高人民法院于2017年12月13日公布并自次日起施行的《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕20號）（以下簡稱《解釋》）對醫(yī)療損害責任糾紛案件中涉及的專門性問題的鑒定環(huán)節(jié)給予了高度的重視，就鑒定啟動、鑒定事項、鑒定中對因果關(guān)系的表述、鑒定人的出庭質(zhì)證等諸多事項都做出了具體規(guī)定，這無疑體現(xiàn)了審判機關(guān)對此類案件中鑒定的至關(guān)重要作用的認可。毫無疑問，科學的鑒定是解決此類糾紛的關(guān)鍵[1]。但是，該《解釋》對鑒定機構(gòu)、鑒定人的資質(zhì)仍然未予明確，事實上維持了當前我國多數(shù)地區(qū)人民法院委托的醫(yī)療損害責任糾紛案件依然同時存在由醫(yī)學會組織的醫(yī)療損害鑒定與由在司法行政部門登記的司法鑒定機構(gòu)實施的醫(yī)療過錯鑒定的“兩元化”模式[2]。雖然上述兩種鑒定模式從程序到鑒定人的選擇以及鑒定依據(jù)和理論方法均存在相當?shù)牟町?，但其鑒定內(nèi)容與鑒定意見的實質(zhì)是基本一致的。筆者作為兩種鑒定的參與者，通過自身鑒定實踐或者閱讀案件材料、審核鑒定意見書，發(fā)現(xiàn)兩種鑒定中均存在一些共性問題，不利于司法實踐中對鑒定意見的準確理解與把握，更有可能導致司法裁判不公，甚或引發(fā)纏訴、纏訪。上述問題中又有相當部分往往與缺乏系統(tǒng)、統(tǒng)一的鑒定理論與方法，以及鑒定人思維和認識的局限性密切關(guān)聯(lián)，本文擬通過具體案例所反映的當前醫(yī)療損害鑒定意見書中存在的常見問題，與廣大有識之士探討，以期建成更為完整、科學的鑒定體系，提高醫(yī)療損害鑒定的內(nèi)在質(zhì)量，為司法裁判提供更為客觀、科學、準確的鑒定意見。

1 缺乏確定的損害后果

依據(jù)侵權(quán)法理論，構(gòu)成侵權(quán)責任的三大要素是過錯行為、損害結(jié)果以及過錯行為與損害后果之間的因果關(guān)系。實踐中，損害后果的發(fā)生往往是患者提起訴訟的關(guān)鍵原因與始動因素。鑒定時，損害后果通常也是比較容易確認的，如患者死亡或者身體器官切除、截肢，以及遺留器官或者肢體功能障礙等情形，但有時損害后果主要表現(xiàn)為患者的主訴，若鑒定中并未得到有效的確認，易導致對鑒定結(jié)果的爭議。

案例1某男（28歲），因“包皮過長”求治于某男性?？漆t(yī)院，醫(yī)方于術(shù)前問診時獲悉其尚自感有“早泄”，即予行包皮環(huán)切術(shù)加陰莖背神經(jīng)切斷術(shù)。術(shù)后近兩年，某男訴龜頭“發(fā)涼”并有麻木感，自覺勃起硬度下降，遂提起訴訟，行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。鑒定中未行任何特殊檢查，專家組討論認為，醫(yī)方有關(guān)“早泄”的診斷依據(jù)欠充分，手術(shù)適應(yīng)證掌握過寬，存在過錯，但不構(gòu)成醫(yī)療事故。

筆者分析認為，臨床上對“早泄”有明確的診斷標準，陰莖背神經(jīng)切斷術(shù)雖然被相當部分專家認為是治療早泄的有效手段，但應(yīng)嚴格掌握手術(shù)適應(yīng)證，一般需經(jīng)“控制射精訓練”無效后方能實施。該手術(shù)的目的在于降低陰莖的感覺，但有引起勃起功能障礙的可能，所以手術(shù)主要適用于陰莖（龜頭）極度敏感的患者。本案鑒定中，已經(jīng)認定某男性?？漆t(yī)院在早泄的診斷及陰莖背神經(jīng)切斷手術(shù)適應(yīng)證的把握方面存在過錯，但同時未針對某男主訴的“勃起硬度下降”進行針對性檢查，未確定該后果是否確實存在，事實上忽略了“錯誤實施”的手術(shù)導致該后果的可能性，鑒定意見難免引發(fā)患者的爭議。筆者認為，有必要對某男的陰莖勃起功能狀況進行全面檢測，發(fā)現(xiàn)確實存在障礙的，還應(yīng)查明其病因究竟是神經(jīng)源性的，還是其他原因引起的，方可明確其與手術(shù)的關(guān)聯(lián)程度，唯其如此，才能使鑒定意見更具說服力。

一般而言，損害后果是醫(yī)療損害鑒定中相對最容易確定的要素，也是患者在本案中最初的訴求，是本起訴訟與鑒定的前提和基礎(chǔ)，理應(yīng)得到有效的回應(yīng)。患者死亡的，損害后果一般已然確定；未直接發(fā)生死亡的，通常主要依據(jù)患者的主訴與診療情況，必要時結(jié)合適當?shù)呐R床檢查即可確認，不容易出現(xiàn)紕漏。但實踐中可以發(fā)現(xiàn)，有些鑒定人對患者的主訴癥狀不夠重視，在損害后果并未得到確認的情況下即展開鑒定，造成的影響是不能確定鑒定的“前提”與“基礎(chǔ)”究竟有無存在，甚或所謂的損害后果純屬“虛擬”和“想象”的，當然這樣的鑒定也難以保證其結(jié)果的客觀性、科學性了。

2 損害后果確認不當

通常而言，醫(yī)療損害責任糾紛案件的損害后果都是患者最終的結(jié)局，即經(jīng)臨床一般醫(yī)學原則所承認的治療終結(jié)后的情形，因此醫(yī)療損害鑒定通常應(yīng)在患者病情穩(wěn)定或結(jié)局明確后再行實施。當然，實踐中有時情況較為復雜，有些疾病長期不能治愈，呈遷延反復之勢，此種情況下也可以選擇恰當時機實施鑒定。但無論何時鑒定，對因果關(guān)系進行分析時均應(yīng)準確把握“因”與“果”，切忌倒“因”為“果”，或者對“果”做出錯誤認定，引發(fā)歧義。

案例2某男（62歲），因腹部不適在某醫(yī)院就診，經(jīng)B超探查及CT掃描后診斷為“膽石癥”，行對癥治療，4個月后癥狀加重且出現(xiàn)黃疸表現(xiàn)，再次就診時復閱當時的CT片發(fā)現(xiàn)診斷報告漏診“胰頭部占位性病變”，后診斷為胰腺癌，于確診后3個月余死亡。醫(yī)療過錯司法鑒定意見認為：醫(yī)方漏診胰腺癌與患者失去及時手術(shù)的機會之間存在直接因果關(guān)系（過錯參與程度擬為100%）。

筆者分析認為，上述鑒定意見存在明顯不妥，因其未能充分說明患者胰腺癌病情的嚴重程度，容易讓人理解為由于醫(yī)方的過錯導致了患者原可治愈的疾病無法及時獲得有效治療，直接導致患者死亡。但事實是胰腺癌本身即屬于惡性程度極高的腫瘤，出現(xiàn)癥狀后治愈機會低下，醫(yī)方的過錯至多使疾病的診斷被延誤了4個月左右，換句話說，醫(yī)方的過錯應(yīng)當在于4個月的延誤使病變獲得治療的機會進一步減少，病人生存（或生存期延長）的幾率更趨降低，理論上可以說這種幾率降低的程度大致相當于醫(yī)療過錯的參與程度，這才是“機會喪失”理論本來的真諦。在此有必要強調(diào)，“機會喪失”本質(zhì)上并非最終結(jié)果，而只是中間過程，運用“機會喪失”理論進行醫(yī)療過錯鑒定，應(yīng)盡可能避免采用類似本例的表述。

案例3某女（37歲），自停經(jīng)12周起在某產(chǎn)科醫(yī)院就診，病史顯示其為G1P0。產(chǎn)前多次檢查結(jié)果均未見任何異常，于足月后在該醫(yī)院行剖宮產(chǎn)分娩一男性新生兒，經(jīng)初步觀察考慮為唐氏綜合征（21-三體綜合征），后經(jīng)基因診斷確診。追查產(chǎn)前檢查過程中，醫(yī)方未行唐氏綜合征篩查及其他相關(guān)產(chǎn)前檢查與診斷。鑒定人認為：本案某女具有妊娠的高危因素，醫(yī)方在產(chǎn)前檢查中未行必要的產(chǎn)前檢查與產(chǎn)前診斷，存在過錯，該過錯與缺陷新生兒的錯誤出生之間存在直接因果關(guān)系。

筆者分析認為，本案的過錯在于醫(yī)方未能對存在高危因素的孕婦進行必要的有針對性的產(chǎn)前篩查、產(chǎn)前檢查與產(chǎn)前診斷，失去了在產(chǎn)前了解胎兒是否存在先天缺陷可能性的機會，當然也使某女失去了選擇是否終止妊娠的機會。但即使按時行產(chǎn)前篩查，其結(jié)果一般也僅給予胎兒缺陷存在的幾率（產(chǎn)前基因診斷有助于明確判定，但多數(shù)地區(qū)尚未廣泛開展，當前檢查技術(shù)對胎兒也存在一定風險），某女的獲悉結(jié)果后是否選擇終止妊娠不得而知，且新生兒缺陷從本質(zhì)上來說終究屬自身疾病，與醫(yī)方的醫(yī)療行為之間不存在任何關(guān)聯(lián)性，故簡單地將缺陷新生兒的“錯誤出生”視為本案的損害后果是不妥的。相信通過鑒定人對上述事實的科學闡述，法庭應(yīng)能理解，并依據(jù)生活經(jīng)驗和社會常識做出判斷。可能會有讀者以筆者前述的“機會喪失”案件來駁斥上述分析，但有必要指出，流行病學統(tǒng)計所顯示的不同疾病分期、分級對應(yīng)的不同生存期（生存幾率）與本案的產(chǎn)前篩查后終止妊娠的幾率并非同類問題，前者屬于科學問題，后者則不是，類似本案的“錯誤出生”從本質(zhì)上來說是一種特殊的“機會喪失”，不能視為“必然的機會”。

因此，筆者曾[3]指出，在鑒定理論上，機會喪失雖然也被視為是一種獨立的損害后果，但本質(zhì)上只是“中間損害”，與最終損害后果相比較，兩者之間的差值，就是喪失的機會。因此，機會喪失不同于最終損害。醫(yī)療損害鑒定中，除非某些特殊情況，一般都需要確定損害后果，也就是要求損害后果具有相對的確定性、穩(wěn)定性與終局性，機會喪失顯然不具有這些特性，并不十分適合作為損害后果。因此筆者不太贊同表述為 “醫(yī)方的過錯行為與患者喪失及時診療的機會之間存在因果關(guān)系”之類的鑒定意見，因為此類鑒定意見既可能使法官無所適從，也可能直接誤導當事人甚至法官。

3 對病歷資料的確認與采用不當

醫(yī)療損害責任糾紛案件的鑒定，通常是以病歷資料作為鑒定的關(guān)鍵依據(jù)，但病歷資料主要由醫(yī)方形成并保管，患者出于不知情或不理解，經(jīng)常可能引發(fā)對病歷真實性、客觀性的異議，而醫(yī)方病歷資料中確實也時常存在不同形式、不同日期形成的資料所反映的內(nèi)容不相一致，或者主、客觀病歷記錄內(nèi)容相互矛盾的情形，此時，鑒定人應(yīng)根據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，嚴格審查，把握鑒定資料的適用性和有效性，避免自行草率做出取舍的決定。

案例4在一起腰椎間盤突出的醫(yī)療糾紛中，病歷記載某女（32歲）因“腰痛伴左下肢放射痛3個月，加重半月”入院，而護理記錄顯示其為“腰痛伴左下肢放射痛3個月，加重2天”，兩者對癥狀加重時間的描述不一致。鑒定人分析認為，根據(jù)入院前4天門診病歷中“患者仍感腰痛伴左下肢放射，站立時明顯，行走可”的記載，參考醫(yī)患雙方在意見陳述會（時常被稱為“醫(yī)療損害鑒定聽證會”）中醫(yī)方所稱“患者術(shù)前病情加重快而急，入院時行走困難，輪椅推入病房”的情節(jié)，認定護理記錄中病情“加重2天”的描述較切合實際。

筆者分析認為，醫(yī)療損害責任糾紛案件所涉及的事實內(nèi)容往往較多，事件經(jīng)歷時間可能較長，醫(yī)療措施反復且不斷有變化，病歷記錄又有不同醫(yī)務(wù)人員分別獨立形成，故對某一事實的記錄出現(xiàn)差異的情形并非少見。一旦發(fā)現(xiàn)雙方對關(guān)鍵事實存在爭議，鑒定人應(yīng)立即與委托人進行必要的溝通，告知爭議內(nèi)容及其對于鑒定的影響程度，當委托人是法院的承辦法官，可以由其綜合全案其他證據(jù)及法庭調(diào)查情況做出相應(yīng)決定。當然，鑒定人也應(yīng)將材料審核中的發(fā)現(xiàn)及分析意見告知法官，協(xié)助法官做出判斷。本案鑒定人的上述分析自然有其依據(jù)，技術(shù)上似乎并無明顯不當，但顯然已有“越位”之嫌。筆者認為，鑒定人對爭議病歷資料做出認定時還應(yīng)把握以下原則：（1）一方陳述所涉事實通過其他材料足以印證時，鑒定人在說明理由后可以采信并作為鑒定的依據(jù)，但宜采用適當?shù)姆绞秸f明；（2）雙方陳述所涉事實均無法通過其他材料佐證時，鑒定人宜采用對患者一方有利的陳述，其依據(jù)是“證據(jù)距離說”，系因病歷資料形成、保管的權(quán)利和責任均在醫(yī)方，故材料內(nèi)容不一導致鑒定必要依據(jù)不能確定的“利益”理應(yīng)歸患方；（3）類似本案醫(yī)、護病歷的描述內(nèi)容均不夠清晰、明確，證據(jù)內(nèi)容可能使鑒定結(jié)果處于一定的“模糊地帶”，鑒定人把握時宜特別慎重，最好在告知法官并在其授權(quán)下決定資料的取舍，可能更有利于減少爭議。

病歷資料是醫(yī)療損害鑒定的關(guān)鍵，鑒定人不可能回到案件事發(fā)時的情境，只能通過各種主、客觀病歷查明診療過程的事實情況。筆者認為，在病歷資料內(nèi)容有爭議時除了可以通過上述的方法做出確認以外，還可以通過以下手段做出判斷：（1）審閱與本案爭議無關(guān)的第三方醫(yī)療機構(gòu)的病歷內(nèi)容；（2）對被鑒定人進行必要的醫(yī)學檢查；（3）建議采用其他鑒定技術(shù)（如筆跡鑒定、文件形成時間鑒定、切片或者組織塊的DNA身源鑒定）。因病歷爭議而拒絕受理鑒定可能導致案件出現(xiàn)極端結(jié)果，宜特別慎重。

4 鑒定中適用法規(guī)、規(guī)范不當

醫(yī)療損害責任糾紛案件鑒定的依據(jù)是衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章與診療護理規(guī)范。法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范的規(guī)定往往較為籠統(tǒng)、原則，在鑒定中要準確把握，尤其對于關(guān)鍵的技術(shù)要點，要采用同行業(yè)趨于一致的認識，應(yīng)避免不清晰或模糊的觀點，更要避免斷章取義或者主觀臆斷。

案例5某女（10歲），近兩日來有發(fā)熱伴左側(cè)頜下淋巴結(jié)腫痛等病史，在全縣統(tǒng)一安排的風疹病毒疫苗注射中，縣衛(wèi)生防疫站接種人員知情后以手觸摸某女額部，表示“問題不大，應(yīng)該可以接種”。注射后3天，某女出現(xiàn)抽搐癥狀，入院后診斷為“病毒性腦炎”。經(jīng)兩級預(yù)防接種異常反應(yīng)鑒定小組鑒定均認為：患病毒性腦炎屬于接種風疹疫苗過程中出現(xiàn)的偶合其他疾病；患病毒性腦炎與接種風疹疫苗無因果關(guān)系，不是接種鳳疹疫苗的異常反應(yīng)。某女的家屬對鑒定結(jié)果不服，在訴至當?shù)厝嗣穹ㄔ汉髨詻Q要求再次鑒定，經(jīng)準許后，某司法鑒定機構(gòu)鑒定認為，接種風疹疫苗之前出現(xiàn)的應(yīng)屬病毒性腦炎的前驅(qū)癥狀，從接種疫苗到發(fā)病時間小于風疹發(fā)病的最短潛伏期，故無法認定為疫苗接種直接導致發(fā)??；但縣衛(wèi)生防疫站在某女已有發(fā)熱等癥狀的情況下，仍對其實施風疹疫苗接種，存在過錯，不排除該過錯可對某女的病毒性腦炎病癥產(chǎn)生一定的不利影響[4]。

筆者分析認為，據(jù)本案事發(fā)當時適用的《預(yù)防接種后異常反應(yīng)和事故的處理試行辦法》，“偶合其他疾病”是指：某一急性傳染病的潛伏期或前驅(qū)期，或患有某種慢性病癥狀不明顯者進行預(yù)防接種時未被發(fā)覺，成為與預(yù)防接種偶合發(fā)生的某種疾病。該辦法附件二“預(yù)防接種后異常反應(yīng)的診斷及處理”中亦規(guī)定“在預(yù)防接種工作中應(yīng)該正確選擇接種對象”。就提供的案件調(diào)查情況，某女接種前訴有不適主訴，接種人員曾有簡單查體（觸摸額部），提示其事先已經(jīng)了解某女當時可能患有疾病，故不應(yīng)屬于“未被發(fā)覺”的“偶合其他疾病”。接種人員在此情況下仍未予注意，在未明確某女是否存在免疫接種禁忌證的情況下即予接種，顯然存在疏忽大意的過錯。

衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療規(guī)范是判定醫(yī)療過錯的“具體標準”，也是“紅線”規(guī)定，但在醫(yī)療實踐中，可能存在理解與執(zhí)行上的差異，如何有效地甄別和判定是否屬于過錯行為，需要鑒定人精準的把握。筆者認為，鑒定中應(yīng)該結(jié)合當時的實際情況，以及相關(guān)行業(yè)多數(shù)權(quán)威專家的意見，具體情況具體分析，既要避免“一刀切”的僵化理解，又要防止“各唱各的調(diào)”，使得同類案件的鑒定結(jié)果五花八門，讓人無所適從。因此，有必要建立行業(yè)內(nèi)的“示范案例庫”，作為上述“具體標準”的延伸，可以指導鑒定工作，也可以使醫(yī)務(wù)人員有章可循。

5 混淆了參與程度與責任程度的概念

鑒定人在醫(yī)療損害責任糾紛案件鑒定中所做的因果關(guān)系與原因力大小的分析，說到底是協(xié)助解決訴訟中的“專門性問題”，也就是訴訟中法官與普通人無法通過自身生活經(jīng)驗與日常知識做出判斷的醫(yī)學科學問題。在此類案件的司法裁判中，醫(yī)療單位應(yīng)當承擔的過錯責任大?。ㄡt(yī)療過錯責任程度）是法律問題，應(yīng)當由法官綜合包括鑒定意見在內(nèi)的所有證據(jù)做出裁定，而鑒定中通常出現(xiàn)的“醫(yī)療過錯參與程度”，是指從醫(yī)學理論與技術(shù)角度而言，醫(yī)方的過錯行為在損害后果中所起的原因力大小，不能簡單地視同為醫(yī)療過錯責任程度，兩者不可混淆。

案例6在一起因微創(chuàng)手術(shù)引發(fā)的醫(yī)療損害責任糾紛案件中，患者術(shù)后出現(xiàn)了意外情況，其堅持認為系由于手術(shù)醫(yī)生經(jīng)驗不足、操作不當所導致，且經(jīng)治醫(yī)生與醫(yī)院均沒有取得實施微創(chuàng)手術(shù)的資格，存在“非法行醫(yī)”的嫌疑。鑒定人鑒定認為：醫(yī)方對患者的手術(shù)適應(yīng)證把握恰當，術(shù)后出現(xiàn)不良后果主要由于是病變嚴重、病情復雜所致。當然，醫(yī)方在手術(shù)操作中也存在一定的過錯，使本來可能避免的不良后果最終未能得以避免，故醫(yī)方應(yīng)當承擔次要責任。但鑒定人考慮到患方所述醫(yī)方手術(shù)資質(zhì)的問題，經(jīng)上網(wǎng)查詢，本案經(jīng)治醫(yī)師與醫(yī)院在本案發(fā)生時確實均未列入當?shù)匦l(wèi)生行政部門公布的微創(chuàng)手術(shù)相關(guān)名錄，故綜合考慮醫(yī)方應(yīng)承擔主要責任。

筆者分析認為，上述鑒定似乎非常周到，但實際上卻存在著明顯的欠妥之處。根據(jù)《司法鑒定程序通則》，司法鑒定是指“在訴訟活動中鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”。本案需要解決的“專門性問題”顯然是指本例微創(chuàng)手術(shù)是否符合手術(shù)適應(yīng)證以及病情是否存在手術(shù)禁忌證、醫(yī)方選擇的手術(shù)方式是否當時該患者的最佳選擇、有無替代治療方案、是否滿足知情告知和知情選擇的要求、術(shù)中操作有無過錯、術(shù)后處置是否及時、規(guī)范等，經(jīng)治醫(yī)院與手術(shù)醫(yī)師是否具有相應(yīng)資質(zhì)的問題并非需要鑒定人解決的專門性問題，法庭通過咨詢衛(wèi)生行政部門即很容易得到明確回復。所謂鑒定人就是“科學法官”，非常容易引起誤導，其實鑒定人遠不是“科學法官”，只是法官的“助手”，他們所起的作用僅是協(xié)助法官理解專門性問題；同樣的，醫(yī)療損害責任糾紛案件中的鑒定人所說的“過錯原因力大小”或者“過錯參與程度”，也遠不是醫(yī)院應(yīng)當承擔的“過錯責任程度”。鑒定人絕對不應(yīng)該“越位”[5]。

目前鑒定實踐中對于因果關(guān)系的定量評估，大致存在醫(yī)療過錯“參與程度”“責任程度”以及“原因力大小”等三種方法?！皡⑴c程度”主要是借鑒日本法醫(yī)學者的理論建立起來的一整套體系，其優(yōu)點在于以百分比數(shù)值的形式表示過錯對損害后果的作用大小，清晰明了，缺點是缺乏具體的計算方法，數(shù)值大小容易引起當事人的質(zhì)疑。“責任程度”主要是醫(yī)學會鑒定采用的表述方法，用文字的形式確定醫(yī)療過錯在損害后果中應(yīng)當承擔的責任，優(yōu)點是鑒定意見中不直接出現(xiàn)百分比數(shù)值，僅對過錯進行分級描述，但缺點是所謂“責任”的表述容易與法律責任相混淆，容易讓人理解為鑒定人“越權(quán)”。最高人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》提出的“原因力大小”較好地解決了這一問題，采用“原因力”這個比較中性的名詞，表示醫(yī)療過錯在損害后果發(fā)生中所起的作用力大小，既能夠回避“參與程度”百分比數(shù)值的尷尬，又能將其與法律上的“責任程度”區(qū)分開來。

6 機械采用流行病學數(shù)據(jù)作為鑒定的理論依據(jù)

流行病學調(diào)查數(shù)據(jù)是判定醫(yī)療過錯程度的重要學理依據(jù)，但在實踐中也不能將其“神化”。目前已有相當多的文獻報道了各類癌癥不同分期下的生存率或治愈機會，但這些畢竟是統(tǒng)計學分析結(jié)果，于具體個案并不一定完全適用。流行病學資料的應(yīng)用，在癌癥患者的生存機會分析方面，往往受到高度重視。鑒定人通常愿意據(jù)此估計個體患者的生存機會，在無法科學“推算”該患者生存幾率的前提下，固然有其合理性，但也不能過于迷信，否則就會陷入“機械唯物主義”的陷阱。

案例7某女（37歲），因自訴“大便不成形伴有膿便”于近3個月內(nèi)多次就診于某市人民醫(yī)院門（急）診，經(jīng)治醫(yī)師均考慮其為“腸功能紊亂”或“慢性腹瀉”予以一般調(diào)整腸道菌群、抗感染等對癥治療，未行超聲、CT、纖維結(jié)腸鏡乃至大便常規(guī)等輔助檢查。某女病情始終未見緩解，反而呈明顯消瘦、無力且大便不適癥狀加重，出現(xiàn)膿血便，再次于該院門診就診時，經(jīng)行大便常規(guī)檢驗示“隱血試驗陽性”，纖維結(jié)腸鏡示橫結(jié)腸近肝曲處癌，遂即收入院行右半結(jié)腸切除術(shù)，術(shù)中證實腫瘤侵犯近7 cm腸段，累及結(jié)腸全周并浸潤結(jié)腸壁全層，伴周圍淋巴結(jié)廣泛轉(zhuǎn)移、肝轉(zhuǎn)移，術(shù)后經(jīng)化療無效，于半年后死亡。鑒定認為：某女本身癌癥病情已屬晚期，即使醫(yī)方能夠提前檢查確診，根據(jù)腫瘤倍增時間及生長規(guī)律，也不能改變其腫瘤分期，故其死亡系本身病情嚴重所致，根據(jù)相關(guān)臨床流行病學調(diào)查數(shù)據(jù)，無法判定提前診斷能夠提高某女的治愈機會或延長其生存期，故某女死亡與醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。

筆者分析認為，腫瘤倍增時間其實就是根據(jù)流行病學統(tǒng)計資料進行估算的結(jié)果[6]，已有學者對其在醫(yī)療損害鑒定中的重要作用做出了精辟的闡述，但其畢竟只能是一種大致估計，患病年齡不同、腫瘤性質(zhì)不同、治療方法不同、個體體質(zhì)不同，可能就會有迥然不同的結(jié)果。就本案而言，某女在門（急）診就診階段，醫(yī)方未能及時實施必要的輔助檢查，醫(yī)師過于自信，存在明顯的過錯。而通常來講，惡性腫瘤愈到晚期，其生長愈是迅速，治療后果也愈是更差。因此，雖然根據(jù)現(xiàn)有流行病學統(tǒng)計數(shù)據(jù)判定醫(yī)方延誤診斷導致某女腫瘤疾病分期發(fā)生變化的依據(jù)并不充分，但顯然也不能排除由于醫(yī)方明顯的醫(yī)療過錯對某女的病情造成一定的不利影響，故應(yīng)當認為不能排除醫(yī)方過錯行為與某女死亡后果之間存在一定的因果關(guān)系（如醫(yī)方的過錯促進了死亡的提前發(fā)生）。

從侵權(quán)法理論而言，過錯無非“疏忽大意”或者“過度自信”，但同樣均屬過錯，其“疏忽”或過度“自信”的情形必然會有輕重不等之分，有些屬于接近可以“原諒”的程度，有些則幾乎不能獲得任何“諒解”。“法國法”有一句名言，嚴重的過錯可以抵消因果關(guān)系中微弱的證明。其含義實際是指，當過錯的程度顯然嚴重時，則應(yīng)該考慮適度降低因果關(guān)系證明的標準。如前所述，僅根據(jù)病歷資料反映的本案某女早期的臨床表現(xiàn)及其反復就診過程，醫(yī)方“疏忽”或者“過度自信”地連續(xù)誤診誤治顯屬“嚴重”過錯，因此筆者認為原有的鑒定意見顯失公平。當然，筆者并不認同由此即判定存在過大的醫(yī)療過錯原因力，因為通常而言，提前確診對某女的病情帶來逆轉(zhuǎn)的可能性也幾乎是不存在的。

7 機械理解當時的診療規(guī)范

現(xiàn)代臨床醫(yī)學進步迅猛，新的診療措施層出不窮。在新方法誕生的早期，其適應(yīng)證往往把握較為嚴格，但隨著應(yīng)用的增多，醫(yī)師們經(jīng)驗的積累，其適應(yīng)證也會不斷拓寬。診療規(guī)范實質(zhì)上是臨床同行專家就一些專業(yè)問題達成的一致意見，相當于通常所說的“技術(shù)標準”，而“標準”其實就是不同認識最終“妥協(xié)一致”而形成的產(chǎn)物，雖然有其必要性與合理性，但同樣也可能呈現(xiàn)出其相對的“滯后性”。此種現(xiàn)象，越是在對某種疾病的認識或者診療方法出現(xiàn)的初期，越是明顯。當然，隨著時間的推移，對某一疾病與診療方式的不斷積累，人們的認識將逐步趨于深入，因此不斷修訂的“診療規(guī)范”也必然會不斷趨于完善。

案例8在一起頸內(nèi)動脈血栓形成微創(chuàng)介入治療術(shù)后當晚發(fā)生腦出血后遺對側(cè)肢體偏癱的案例中，患方強調(diào)根據(jù)案發(fā)當時的診療規(guī)范—微創(chuàng)介入治療頸內(nèi)動脈血栓形成的指南，當頸內(nèi)動脈腔狹窄大于95%時一般不宜實施該手術(shù)，本案患者右側(cè)頸內(nèi)動脈血栓形成致相應(yīng)血管腔狹窄達98%~99%，故不存在手術(shù)適應(yīng)證，選擇實施該手術(shù)是完全錯誤的，醫(yī)方應(yīng)當為錯誤實施手術(shù)所造成的手術(shù)并發(fā)癥承擔全部責任。醫(yī)方強調(diào)經(jīng)多年經(jīng)驗積累和不斷進步，微創(chuàng)手術(shù)適應(yīng)證已逐漸放寬，在本案案發(fā)當時，臨床上一般認為即使狹窄達99%以上，也并非手術(shù)的絕對禁忌證，此前發(fā)布的“指南”規(guī)定的原則已不符合臨床實際情況，只是未及時修訂而已。鑒定人分析認為：醫(yī)方違反當時的臨床診療規(guī)范，選擇微創(chuàng)手術(shù)治療存在明顯過錯，因該過錯導致術(shù)后發(fā)生嚴重的腦組織缺血再灌注損傷，直接引發(fā)腦出血，且在腦出血發(fā)生以后，診斷救治措施不夠及時、有力，以致遺留肢體偏癱的后遺癥，故醫(yī)方應(yīng)承擔主要過錯。

筆者分析認為，頸內(nèi)動脈血栓形成的微創(chuàng)介入治療在本案發(fā)生當時仍屬于較“先進”的術(shù)式，因此該術(shù)式的共識顯然可能存在前文所述的問題。本案中，醫(yī)方的陳述符合當時臨床認識的實際情況，雖然公認的行業(yè)專家共識可能認為本案患者已經(jīng)不適宜行此類手術(shù)，但畢竟該共識系于多年前達成，與最新的臨床認識業(yè)已不完全適應(yīng)。如果醫(yī)師總是禁錮于既有的共識，可能也就無法實現(xiàn)醫(yī)學的進步。因此，鑒定人應(yīng)當不斷追蹤臨床醫(yī)學的進展，真正尋找到每個案件發(fā)生當時該臨床專業(yè)多數(shù)醫(yī)師對專業(yè)問題的認識情況，并據(jù)此作為判定是否存在過錯的基本依據(jù)。當然，仔細審查該案件，醫(yī)方在術(shù)后對患者病情的觀察和處置方面也確實存在不少過錯，該過錯一定程度上減少了患者功能康復的機會，因此認為醫(yī)方的過錯與損害后果之間存在一定的因果關(guān)系并無不當，綜合判定過錯應(yīng)為次要原因。

8 過錯與因果關(guān)系的分析混亂

在醫(yī)療損害責任糾紛案件中，判定醫(yī)方是否存在侵權(quán)責任的“三要素”是：存在醫(yī)療過錯行為，出現(xiàn)損害后果，且醫(yī)療過錯與損害后果之間存在因果關(guān)系。上述三者須同時存在，缺一不可。顯然，有醫(yī)療過錯不能視同為其與損害后果之間必然存在關(guān)聯(lián)性。但事實上，在鑒定實踐中，經(jīng)?？梢砸姷礁鞣N鑒定案例混淆了過錯與因果關(guān)系的分析，甚至將過錯直接認定為因果關(guān)系成立。此種情形的出現(xiàn)，歸根結(jié)底還是未能掌握科學的分析方法，未能把握鑒定分析中邏輯的有效性。

案例9某司法鑒定意見書認為：醫(yī)方未能于術(shù)前將剖宮產(chǎn)手術(shù)可能造成切除病變輸卵管的后果告知患方，侵犯了患方的知情同意權(quán)，故認為其存在醫(yī)療過錯，該過錯與患者一側(cè)輸卵管缺失的后果之間存在一定的因果關(guān)系，過錯參與程度為40%。

筆者認為，上述鑒定的錯誤在于：（1）鑒定需要解決的一定是涉及訴訟的專門性問題，本案中的專門性問題理應(yīng)是輸卵管是否應(yīng)該切除，具體地說，就是剖宮產(chǎn)術(shù)中切除的患者輸卵管究竟是何種病變，是否達到需要手術(shù)切除的嚴重程度；（2）即使醫(yī)師在剖宮產(chǎn)術(shù)中發(fā)現(xiàn)輸卵管病變需要手術(shù)切除，并且告知了患者或其家屬，但患者或其家屬是否選擇同意切除，并非鑒定人可以運用科學技術(shù)或?qū)ｉT知識做出判斷，鑒定人依據(jù)未做告知所認定的過錯參與程度絕非科學判斷。若如上所述，本案鑒定人提出的結(jié)論應(yīng)該是：患者輸卵管病變具有行手術(shù)切除的適應(yīng)證，但醫(yī)方未經(jīng)知情同意即實施手術(shù)，存在過錯。但鑒定人根本無法從醫(yī)學原理和臨床醫(yī)療的角度對該過錯與一側(cè)輸卵管切除之間的因果關(guān)系做出科學的判斷，醫(yī)師由此應(yīng)當承擔的責任大小理應(yīng)由法官根據(jù)生活經(jīng)驗做出裁判。

案例10某女（54歲），因“外傷后右膝關(guān)節(jié)腫痛”急診入住某市人民醫(yī)院，查體見“右膝部略有腫脹，局部壓痛（+），活動明顯受限”，經(jīng) MRI檢查示“右股骨前下端少量骨挫傷信號，右膝關(guān)節(jié)腔及髕上囊積液，右膝關(guān)節(jié)外側(cè)半月板撕裂”，5天后行“關(guān)節(jié)鏡探查術(shù)”，術(shù)中見“髕下脂肪囊肥厚增生，滑膜增生退變出血，髕骨關(guān)節(jié)與內(nèi)、外側(cè)脛股關(guān)節(jié)軟骨退變，前、后交叉韌帶可見陳舊性出血點，內(nèi)側(cè)半月板前角部分撕裂，外側(cè)半月板呈盤狀改變且松動，余未見明顯異?！保煨小盎で謇硇g(shù)+半月板成形術(shù)”。術(shù)后某女仍感右膝關(guān)節(jié)活動不利并多次就診，1年后于外院就診，考慮為“右膝關(guān)節(jié)紊亂”。某女認為“醫(yī)方術(shù)前告知不充分，術(shù)中剔除過多關(guān)節(jié)軟骨，直接導致術(shù)后遺留關(guān)節(jié)功能障礙”。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認為：根據(jù)某女臨床表現(xiàn)，行關(guān)節(jié)鏡探查并無明顯不當，但醫(yī)方術(shù)前檢查不夠仔細，重要體征記錄不全面，且術(shù)中改變術(shù)式卻未行告知，存在過錯；某女術(shù)后膝關(guān)節(jié)癥狀加重主要與其自身退變有關(guān)；因某女未到場接受現(xiàn)場查體，故難以準確評估其膝關(guān)節(jié)功能情況。綜合分析本例屬醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔次要責任。

筆者分析認為，就本案而言，醫(yī)方考慮某女為膝關(guān)節(jié)附屬結(jié)構(gòu)外傷而考慮選擇關(guān)節(jié)鏡探查術(shù)本身并無不可，且已經(jīng)家屬簽字同意，履行了術(shù)前告知義務(wù)。但當術(shù)中發(fā)現(xiàn)與術(shù)前MRI所見存在較大差異，其膝關(guān)節(jié)病情顯然以先天改變伴退行性變?yōu)橹?，此時若擬改變術(shù)式顯然應(yīng)將關(guān)節(jié)鏡下所見告知家屬并取得其知情同意，不可貿(mào)然處置。依據(jù)《侵權(quán)責任法》第五十五條，足以認定醫(yī)方存在過錯，法庭也可以據(jù)此判定醫(yī)方承擔賠償責任。但是，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定畢竟不是司法裁判，而是就醫(yī)學專門性問題提出專家意見，本案的專門性問題應(yīng)當是：（1）醫(yī)方術(shù)前檢查是否充分、全面，是否可能得出更為清晰、準確的診斷意見；（2）醫(yī)方實施的手術(shù)是否具有適應(yīng)證；（3）醫(yī)方術(shù)中是否存在操作不當（如某女指出的“剔除過多關(guān)節(jié)軟骨”）；（4）某女術(shù)后遺留膝關(guān)節(jié)功能障礙是否與醫(yī)方的過錯行為存在因果關(guān)系。畢竟醫(yī)方關(guān)節(jié)鏡下探查明確后即使做出充分的說明，某女（或其家屬）是否選擇同意手術(shù)是鑒定人事后無法做出判斷的，在此情況下，本案鑒定所認定的醫(yī)療過錯“承擔次要責任”的判斷顯然應(yīng)屬臆斷。

最高人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》雖然明確了“醫(yī)療機構(gòu)是否盡到了說明義務(wù)、取得患者或者患者近親屬書面同意的義務(wù)”作為醫(yī)療損害鑒定的七項內(nèi)容之一，但在排篇布局時卻將其獨立于“醫(yī)療過錯”之外。我們可以看到，該七項鑒定內(nèi)容中第一、第二項分別是“實施診療行為有無過錯”；“診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小”，上述關(guān)于說明義務(wù)的屬于第三條?？梢娽t(yī)方在告知方面的過錯顯然不同于一般的醫(yī)療過錯，告知不足的過錯固然可能造成患者在選擇與同意診療方式時出現(xiàn)誤解而影響預(yù)后，但其與預(yù)后不佳之間的因果關(guān)系卻難以從醫(yī)學科學與醫(yī)療技術(shù)角度做出判定，因此實際上也不再是需要鑒定的科學問題。但是，鑒定機構(gòu)很多情況下都愿意越俎代庖地做出因果關(guān)系的鑒定意見，當然，這也與鑒定規(guī)則的設(shè)置存在很大關(guān)系，畢竟在現(xiàn)行的醫(yī)療事故鑒定框架下，一旦認定過錯且存在損害后果，似乎就必須將兩者之間聯(lián)系起來且做出關(guān)聯(lián)程度的判斷。

9 結(jié)語

就本文所提及的10個案例，涉及了醫(yī)療損害侵權(quán)責任的所有“三要素”。對于醫(yī)療過錯的鑒定，當然還是要遵循“具體標準”以是否違反“注意標準”“注意義務(wù)”等“抽象標準”，在此不再贅述。對于醫(yī)療損害后果的鑒定，筆者認為既要把握損害后果的“唯一性”，也要把握損害后果的“終局性”。實踐中確實有少數(shù)案件可能發(fā)生多種損害后果，而不同損害后果的表現(xiàn)時間與方式各不相同，鑒定人也應(yīng)努力分別說明，避免使鑒定意見引發(fā)歧義。

與前兩個要素相比，醫(yī)療損害鑒定中對“因果關(guān)系”的證明可能是最為困難的，其關(guān)鍵在于鑒定人時常感到無據(jù)可依。就本文所提到的10個案例而言，不難發(fā)現(xiàn)多數(shù)容易導致爭議的鑒定案例也不外乎因果關(guān)系的分析缺乏行之有效的方法。早在1975年日本最高法院就明確指出：“訴訟中的因果關(guān)系證明不是不允許絲毫異議存在的自然科學的證明，而是按照經(jīng)驗法則綜合考察全部證據(jù)，判斷特定事實導致特定結(jié)果發(fā)生的關(guān)系具有高度蓋然性。這種判斷必須具備一般人不會發(fā)生懷疑的真實確信度，而且達到這一程度即可”[7]。由此可見，在往往為多因一果的醫(yī)療損害責任糾紛案例中，我們需要遵循的判斷原則通常就是“高度蓋然性”，在實際鑒定中，即使是再專業(yè)的鑒定人在因果關(guān)系的分析時也經(jīng)常無法提出醫(yī)學上確定的證據(jù)。而鑒定人經(jīng)常容易犯的錯誤就是其在鑒定中的責任其實只是“補充法官知識的不足”，協(xié)助法官完成對已有證據(jù)的調(diào)查和判斷而已，他們在出具鑒定意見時經(jīng)常會采取與臨床診療或者醫(yī)學研究中經(jīng)常采取的態(tài)度，一味追求從醫(yī)學角度做出明確判斷，當判斷存在困難時又茫然無措，甚或做出主觀臆斷，脫離了本來應(yīng)當遵循的科學原則，當然也不排除少數(shù)鑒定人存在敷衍了事的現(xiàn)象。

綜合本文所列舉的案例，筆者贊同劉鑫等學者[2]提出的當前醫(yī)療損害鑒定意見缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)測性，使醫(yī)療損害訴訟案件的最終裁判結(jié)果存在相當?shù)牟淮_定性，由此大大增加了預(yù)測案件處理結(jié)果的難度，事實上也很難達到預(yù)防醫(yī)療糾紛的目的，一定程度上無法體現(xiàn)法律在定爭止紛與懲罰過錯方面的作用以外還應(yīng)承擔的教育和預(yù)防功能。因此由衷地認為，規(guī)范、科學的醫(yī)療損害鑒定益顯其重要性，唯其達到鑒定專家對同一專門性問題在認識上與在法律規(guī)定的把握上及其在最后的語言表述方面均達到高度一致，才能彰顯鑒定意見本身應(yīng)當實現(xiàn)的公平和正義。但是，由于臨床醫(yī)學專家主要長處在于對疾病診療等專業(yè)問題的認識能力，單純依賴某些學者所極力推崇的“同行評價”顯然不可能達到這一理想境界，而司法鑒定專家由于專業(yè)從事鑒定工作，對法律規(guī)定的把握與對鑒定的語言表述顯然要更勝一籌，如果能夠?qū)⑺痉ㄨb定專家與臨床醫(yī)學專家有機地組合起來，顯然更有可能實現(xiàn)筆者心目中的理想鑒定。筆者期望，醫(yī)療損害司法鑒定的“兩元化”朝著“一元化”的方向努力，但并非其中的“一元”消滅“另一元”，而應(yīng)當是兩者的取長補短和最終的逐漸融合。

總之，通過不斷的實踐和總結(jié)研究，建立一個更為完整、科學的醫(yī)療損害鑒定理論體系與統(tǒng)一、規(guī)范的操作規(guī)范，是目前鑒定領(lǐng)域迫在眉睫的重要任務(wù)，值得所有從業(yè)人員共同關(guān)注和努力。