論立法權擴容背景下地方立法的節制

王春業

(河海大學 法學院，江蘇南京 210098)

新修訂的《立法法》普遍賦予了設區的市以地方立法權，獲得了制定地方性法規和地方政府規章的權力，這無疑充分調動了地方參與立法的積極性，對于地方法治建設、促進地方政治經濟和社會的發展大有裨益。但一項好的舉措還必須以恰當的方式來運用，才能使之產生好的效用，否則，可能帶來更多負面效用；同樣，地方立法權的廣泛擴容，也需要適當運用，才能獲得好的效果。然而，在《立法法》實施兩年多時間后，靜觀設區的市地方立法的現狀，就發現其中的一些問題，包括立法數量驟增，立法活動攀比，許多立法缺乏必要性與可行性，立法質量不高等問題。為此，提出設區的市立法節制的問題已經刻不容緩，也是引導地方立法良性發展的迫切需要。

一、地方立法權擴容后立法現狀分析

《立法法》將地方立法權擴大至235個設區的市，*嘉峪關市、三沙市、中山市、東莞市等不設區的地級市也享受設區的市地方立法權。設區的市獲得立法權之后，大多立法激情高漲，紛紛開展立法活動，在取得可喜成績的同時，也暴露出較多問題。本文主要對我國部分設區的市2016年、2017年地方立法情況進行調研，發現以下幾個問題較為突出。

(一)地方立法數量呈現出快速膨脹勢頭

對江蘇省的泰州、鎮江、鹽城、揚州以及山東東營、煙臺、濰坊、臨沂等8個新獲得地方立法權的設區的市近兩年來的立法情況進行統計，從中可以看出：2016年江蘇4個設區的市地方立法數量(見表1)最多的是泰州市，獲得地方立法權之后，就確定了立法計劃與立法調研計劃項目共計24項，其中，地方性法規20項，地方政府規章4項，是江蘇設區的市立法數量最多的城市；其他設區的市立法計劃和調研計劃項目的數量分別是：鎮江市5項，鹽城市9項、揚州市8項。2017年(見表2)泰州市是9項，仍然是江蘇設區的市中地方立法數量最多的城市，其他城市與2016也基本持平。而鎮江市在2017年3月發布的關于征求2017—2021年立法規劃項目(草案)意見的公告中，列出了未來要制定的地方立法項目，其中包括12項正式項目和13項調研項目，*資料來源于《關于征求2017—2021年立法規劃項目(草案)意見的公告》，http://www.zjrdw.gov.cn/zyfb/gsgg/201703/t20170309_9407.html共計25項。調研的山東省四個設區的市，則地方立法數量普遍較多，其中，2016年(見表3)濰坊市達30項，數量最多，其次是東營市21項，煙臺市14項，臨沂市10項；2017年(見表4)濰坊市繼續高居榜首，共22項，其他三個城市分別是：東營市9項，煙臺市12項，臨沂市10項。

表1 2016年江蘇省4個設區的市立法計劃與立法調研計劃

表2 2017年江蘇省4個設區的市立法計劃與立法調研計劃

表3 2016年山東省4個設區的市立法計劃與立法調研計劃

表4 2017年山東省4個設區的市立法計劃與立法調研計劃

此外，其他的零星統計數據為：在吉林省的《吉林市政府2016年立法工作計劃》中，有12項政府規章立法項目列入年度立法工作計劃；*資料來源于《吉林市政府確定2016年立法工作計劃》，http://www.maxlaw.cn/chuanying/news/859046347737.shtml.在《吉林市人民政府2017年立法工作計劃》中，有17項政府立法項目列入年度立法工作計劃；*資料來源于《吉林市人民政府2017年立法工作計劃》，http://www.jlsfzb.gov.cn/lawInfo/gzyw/546409.jhtml.浙江溫州市2017年地方性法規與政府規章立法計劃和調研計劃有14項；*資料來源于《溫州市人民政府辦公室關于印發〈溫州市人民政府2017年立法工作計劃〉的通知》，http://www.wenzhou.gov.cn/art/2017/4/19/art_1229314_40862.html安徽滁州市2017年僅地方性法規的立法計劃及調研計劃就有19項等。*資料來源于《滁州市人大常委·2017年立法計劃解讀》，http://www.ahczrd.gov.cn/Print.aspx?id=96226.

本文調查僅在部分省選取了部分設區的市立法計劃數量進行統計，如果對新獲得地方立法權的235個設區的市地方立法數量進行統計，就會發現，無論是增長速度還是總體數量，都是非常可觀，呈現出急速增長的情況。在當下地方立法條件尚未完全成熟的情況下，立法每年以如此快的速度增長，真的有必要嗎？真的能保證質量嗎？現實中，不少地方僅就一條河便立了一部法，幾條河便有了幾部法；就一個水庫進行了立法，就一塊濕地進行了立法，等等。這種立法零碎化現象，把地方立法當成了單位的管理辦法，誤讀了立法的性質，也使得地方立法出現了變味現象。

(二)地方立法抄襲、重復現象嚴重

設區的市地方數量雖然增加了，但其立法質量卻令人堪憂。說地方立法質量存在問題，主要表現在設區的市地方立法對上位法以及其他地方立法的抄襲、重復。盡管《立法法》要求“對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定”，而實際上所制定的地方立法大多是對上位法的照搬。以江蘇鹽城市為例，在獲得設區市立法權的同年，鹽城市人大常委會即在12月份制定了《鹽城市綠化條例》，并于2016年1月由江蘇省人大常委會批準通過，自2016年3月1日起正式實施。《鹽城市綠化條例》規定了相關的綠化建設、管護和保障、法律責任等內容，這些內容與《江蘇省城市綠化管理條例》的內容基本重復，甚至不及《江蘇省城市綠化管理條例》的規定更為詳細。比如《江蘇省城市綠化管理條例》第12條規定：“城市公共綠地、防護綠地、生產綠地和風景林地的綠化，由城市人民政府建設(園林)行政主管部門負責組織建設；新建、擴建、改建的居住區綠地和單位附屬綠地的綠化，由建設單位負責建設；現有居住區綠地和單位附屬綠地的綠化，由居住區管理機構和本單位負責建設。居住區綠地和單位附屬綠地的綠化建設，應當接受城市人民政府建設(園林)行政主管部門的技術指導”；而《鹽城市綠化條例》僅在22條規定：“綠化責任單位應當加強綠化管護工作，根據需要建立管護組織，配備管護人員，落實管護責任。”也就是說，鹽城市根本不需要再專門制定自己的綠化條例，認真落實《江蘇省城市綠化管理條例》就完全可以解決本市綠地管理和保護的問題，而制定了自己的條例后，并不比省級的立法更為管用，卻反而給實施上帶來負擔。又如，某市制定了濕地保護條例，而該省已經有了省級的濕地保護，該市除了在自己的條例中列舉了本市的濕地保護范圍外，基本上都是省級條例中的內容，或至多改了表述方式；某市制定了自己的河道保護條例，而所在的省已經有了內容較為全面的河道保護條例，并針對不同的河道，規定了相應的管理和保護措施，而該市的河道保護條例基本上沒有改變地吸收了省級管理條例的內容。可見，從節約資源和立法必要性的角度來看，可立可不立的法應當不立。但實際上為了追求政績，可立可不立的法基本都立的情況已十分普遍。由于設區的市許多立法主要是對上位法的重復、抄襲，在內容上大多缺乏反映本地實際的干貨，即使有，也被與上位法相同或近似的內容所淹沒；此外，在條款數量上，動輒50-60條，是一種典型的“小而全”。

(三)地方立法不必要的升格現象普遍

在設區的市取得地方立法權之前，對地方的管理主要是通過規范性文件形式進行的。這些規范性文件大多以政府的名義發布。規范性文件雖然存在著一定程度上的不規范問題，但在地方管理中具有靈活性，并可以根據當地瞬間萬變的形勢進行修改。但隨著地方立法權的普遍賦予，不少地方便將規范性文件升格為規章甚至地方性法規。例如，某市將其飲用水管理辦法上升為地方性法規，但其內容基本上是原來的，只是作了立法技術上和名稱上的規范。在設區的市地方立法中，一個普遍的現象是：將原有的規范性文件，盡量升格為地方性法規，實在無法上升到地方性法規的，才以地方政府規章的形式制定，而且也時刻想著找機會將其進一步升格。因此，在地方立法中，會發現一種較為奇怪的現象，即不少設區的市立法計劃中，地方性法規數量超過地方政府規章，而以規范性文件發布的情況則越來越少。一味追求立法升格，其本身也是一種立法浪費現象，因為高位階的立法制定程序非常復雜，所消耗的立法成本也相對較高。

造成上述問題的原因至少有：把地方立法作為追求政績的指標，為完成立法指標而匆忙立法，由此各立法機關爭相立法，追求數量，忽視質量；立法前沒有經過充分的評估論證，不知道是否需要立法以及何時為最佳立法時機；往往是受到領導的指示，或因社會事件等，便開始立法，沒有顧及立法執行的可行性，以致于立法之后便束之高閣、無人問津，甚至出現一些令人啼笑皆非的條款。

二、設區的市地方立法應當節制的理由

節制，是立法者的美德，也是立法本身的美德。立法要節制，并不是說不立法，而是要少立法，杜絕動輒立法；要以立法必要為原則，可立可不立的，就不應該立；要講究立法質量，不立質量不高的法。設區的市地方立法之所以要節制，至少有如下原因：

(一)上位法已基本完善，設區的市地方立法的空間已經很小

自2011年第十一屆全國人大常委會正式對外宣布，具有中國特色的社會主義法律體系已經建成的那一刻，標志著我國法律體系已經比較完備，形成了由憲法、行政法、民商法、刑法、經濟法、社會法、訴訟法等不同的法律部門，與此同時，在每一部法律的下面，都有了相應的省級地方立法，而且也有不少是各地根據本地實際制定的具有省級區域特色的地方立法。這些地方立法基本上滿足了地方法律適用的需求。盡管《立法法》對設區的市規定了可以在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”進行地方立法的范圍，但這些領域實際上都已經有了相應的法律，特別是有了數量較大的省級地方立法做支撐。正如有學者所講的那樣：“國家立法呈現逐漸細化的趨勢，給地方留下的立法空間逐步縮小，這使得地方立法要么重復國家的法律，要么違背國家的法律，地位十分尷尬。”*彭波、張瀟月：《地方立法，機遇還是挑戰》，載《人民日報》2014年12月22日。在上位法基本完善與齊全的情況下，設區的市已經不需要再制定過多數量的地方立法，執行上位法即可，設區的市地方立法制定與否，都不影響地方對相關事項的治理；如果一定要立，就要具有地方特色，此時地方立法要謹慎，要以確實必要為前提，而不可盲目立法，不可在立法數量上攀比。

(二)設區的市立法能力尚待提高，難以保證立法質量

在調研中發現，許多設區的市立法機構不夠健全，立法人員比較缺乏，人員的素質也有待提高，而地方立法機關人員的法律素養直接關系到立法的質量。由于設區的市立法范圍都是一些專業性比較強的事項，人大的工作人員往往難以把握，政府法制部門工作人員也往往難以具備相應的專業知識，而只好交給相關職能部門起草。例如，對于水利方面的立法，一般都交給市水利局來起草。而不少市政府的職能部門沒有設立專門的法制機構，而是由其他部門代管；即使設有法制機構，這些機構的主要職責也不在立法上，而在一些行政復議、行政執法等事項上，沒有精力來考慮立法問題；更為關鍵的是，這些職能部門的法制機構往往只有一個工作人員，而且沒有立法經驗，也不懂立法技術，甚至文化素質都難以達到立法的要求。由于立法條件的有限，立法質量不高是設區的市一個較為普遍問題，以至一些地方立法中出現僵尸條款、雷人條款等現象。例如，某地方立法中規定“便器外便溺罰款100元、公廁蒼蠅數不得多于2只”等因缺乏可操作性甚至“雷人怪誕”條款，*詳見《地方雷人法規僵尸條文頻現“拍腦袋”立法致執行難》，http://www.chinanews.com/gn/2013/09-16/5286834.shtml.引發了社會爭議；又如，許多地方立法中的公民參與條款、立法基本原則條款、照搬式的法律責任條款，基本上是形同虛設，屬于湊數量的條款，屬于假大空的條款，對地方的治理幾乎沒有任何價值，淪為一種觀賞性條款。*觀賞性立法條款在我國地方立法中屢見不鮮，多年前，就有學者對我國地方立法的條款進行統計，作了這樣的描述：在條文內容上，有1/3屬于可以不寫的，1/3屬于可寫或可不寫的，1/3屬于可以寫的，真正根據本地方實際情況和實際需要、帶有地方特點的規定就只有幾條。參見江材訊：《地方立法數量及項目研析》，載《地方人大》2005年第11期。當前，許多設區的市人大和政府法制機關已經著手開始重視立法人員的培養，但是立法人才的法律素養并不是通過一朝一夕的法律培訓能夠提高的。盡管現實中，不少設區的市將立法起草工作委托給了高校科研院所，由他們草擬文本，但由于高校往往只有立法理論，而對現實情況了解不夠全面、深入，參考上位法的多，借鑒其他地方立法的多，而真正能完全結合本地實際的卻不多，致使所立之法難以解決現實問題。當下，“人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題；不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國；越是強調法治，越是要提高立法質量”。*《習近平論立法質量：不是什么法都能治好國》，http://cpc.people.com.cn/xuexi/n/2015/0512/c385474-26985149.html實踐表明，在地方缺乏專業人才的情況下，單純依靠委托高校及科研院所的方式，效果并不佳。雖然不能說立法數量多就一定導致立法質量不高的問題，但追求立法數量的傾向，必然形成重數量輕質量的風氣，必然影響到立法質量的提高，尤其是在立法能力和水平沒有達到較高程度的當下，立法的節制本身也是一種對立法質量負責的態度。不求數量多，只求立一部是一部，在質量上精益求精，使所立的每一部法都能成為精品。

(三)立法自身具有局限性，在解決某些問題上效果反而不佳

立法是治理的一種手段，但并非是唯一的手段，還有政策、風俗習慣、鄉規民約等，而且在某些情況下立法并非是最佳的手段。然而，人們的觀念在不經意間已經發生了如此的變化，認為“凡事均以法律為準繩來衡量和評判，凡事均可以通過法律途徑解決，凡事必借助法律的強制力保障和實施。在面對問題和麻煩時，我們習慣于首先想到立法，因此，只要社會上一出現某種問題，馬上就有呼吁相關立法的聲音出現”。*顧愛平：《節制是立法者的美德——兼論立法理念的錯位與變革》，載《江蘇社會科學》2010年第5期。設區的市取得地方立法權之后，對立法權抱有很大的熱情，也希望通過地方立法的方式對地方某些難題進行治理，特別是對一些歷史遺留問題的解決，更是寄希望于立法手段。然而，立法工作開展后才發現，遠沒有想像得那么順利，許多新問題通過立法手段很難得到及時解決，即使設區的市立法作用發揮到最大程度，也不能完全消除社會發展過程中的某些矛盾。特別是鑒于地方立法權限的限制，有些內容在沒有上位法依據的情況下不能寫入其中，或者立法制定后又缺乏相應的配套措施，不僅難以解決這些歷史遺留問題，反而使得地方的治理陷入被動狀態。相反，通過不違法的協商、補償、親朋好友的勸說，甚至通過一些民間規范，常常使得問題得以順利解決。又如，對于急切需要解決的且瞬息萬變的事項，政策的調整更能適應，最為典型的就是我國房地產市場的限購政策。*南京市政府于2016年10月發布住房限購政策后，于2017年3月再次進一步調整現有的住房限購政策。縱觀我國的房地產市場的調控，可以得出這樣一個結論：直至目前，政策仍是調整房價上漲過快、緩解住房壓力的最合適的辦法。雖然從理論上講，以政策代替法律絕不可行，然而對于還未成熟的事項來說，制定出良好的政策帶來的社會效果可能會比劣質的立法效果更佳。立法是為了解決社會中的矛盾，設區的市面對的是基層社會，而基層社會許多矛盾的復雜性，常常是用法律手段很難解決的。當立法手段不足以解決這些社會問題時，運用法律以外的方式來解決，特別是運用政策和一些民間規范來調整，其效果比立法手段來的更好，比立法本身更具有優勢。

(四)可以避免有限立法資源的浪費

“地方立法資源是指在制定、修改或者廢止地方性法規過程中，能夠用于立法活動的一切必要投入和可能投入的人力、財力、物力、技術、信息等社會資源”。*李高協：《地方立法資源的配置與利用研究》，載《人大研究》2005年第4期。立法是有成本的，需要花費大量的人力物力和財力，因此，立法資源是有限的，如果配置不科學、使用不當等，將影響立法資源的運行。如果在不同的立法中植入相同、類似以及沒有實質法意的內容，就是立法資源的浪費。*參見熊賴虎：《法律重復現象檢視——從檢察官法與法官法的對比展開》，載《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。當下許多地方的不必要立法、抄襲上位法、立法后就束之高閣等，都是對有限立法資源的嚴重浪費；許多地方完成了大量的立法工作后，由于缺乏水準和質量，再次投入更多的時間彌補立法漏洞，如此反復，得不償失，形成了一個惡性循環，不斷浪費時間和人力資源，“人們倘使習慣于輕率的變革，這不是社會的幸福……一經更張，法律和政府的威信總要一度降落，這樣，變革所得的一些利益也許不足以抵償更張所受的損失”；*[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第81頁。此外，在立法資源緊缺的情況下，將立法人員的精力浪費在可立可不立的事項上，不僅難以獲得成效，也會造成立法人員的立法疲態。為此，必須將設區的市有限的立法資源運用到關鍵之處，提倡少而精的立法導向，實行立法節制，以發揮地方有限立法資源的最大效用。

(五)立法的不節制將損害法治的權威

法治建設必須首先要樹立法治的權威性。亞里士多德在多年前就說過一句經典名言：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”*[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第199頁。法治的權威來自于法本身的高質量、少而精以及對社會規律的準確把握；來自于法得到有效實施，一旦立法，就必須得到有效執行、嚴格執法。當前，設區的市地方立法對法治權威產生不利影響主要來自于兩個方面：一是只顧數量攀比的濫立行為影響了立法的質量。一些地方為了追求政績或維護地方利益，以地方特色立法為由，在立法中吸納了地方政府部門的無理要求；不少地方在立法過程中吸納了外行的領導人員參與立法活動，領導參與雖可以對某些問題進行拍板，但也為其在某種情況下向立法機關發號施令提供契機，“通常越是基層的地方，其地方黨政官員越是一言九鼎，其對地方的控制越是緊密，這樣的地方立法也就容易成為長官意志、部門利益的產物，背離立法應有的民主性、科學性要求”；*龐凌：《依法賦予設區的市立法權應注意的若干問題》，載《學術交流》2015年第4期。在短時間內快速立法，以地方立法覆蓋上位立法，通過地方立法權而不斷虛化中央立法權，進行地方保護，破壞國家法治的統一和權威；立法過多過濫造成“立法多余”、“立法浪費”，甚至造成“立法污染”現象，成為地方、部門罰款、收費、謀取私利的工具，成為阻礙統一市場的地方保護的手段。*參見王春業等：《論立法的節制性美德——從立法禁止啃老談起》，載《福建行政學院學報》2015年第5期。二是大部分地方立法制定后無法得到真正實施。許多地方立法，以“快”、“多”為標準，迅速制定了一批數量不小的地方立法。雖然立法按部就班的制定，但是立法機關只管立法而不管立法實施的現實使得立法并沒有產生任何有利于經濟社會發展的作用。同時，由于立法質量的問題，在執法過程中不斷出現的上下級規范矛盾，使得執法活動難以為繼。地方立法一無質量二難實施的局面影響了人們對法的崇敬，并進而影響了人們對法治的崇敬，動搖了法治在人們心中的權威，“一件糟糕的立法可以敗壞通過很多良好的立法才好不容易積累起來的法律的聲譽，使人們對法律不再那么尊重和信賴”；*黃文藝：《節制，立法者的美德》，載《法制日報》2002年11月21日。與此同時，“這種有法不依的狀況比無法可依所造成的后果更為可怕和嚴重，有法不依還不如無法。……當法律制定后卻不予執行時，法律也就如同廢紙，則人民就會失望，對法律就完全不予信任甚至蔑視，這種有法不依、有法不守的狀態一經形成后，如要改變這種狀況，其難度將比改變無法可依狀況的難度要大得多。”*楊解君：《立法膨脹論》，載《法學》1996年第3期。

有些學者認為，地方立法不必注重數量的控制，即便地方立法出現了負面效果，其成本也控制在本地區內，這反而可以成為其他地區立法的前車之鑒，成為其他地區立法避開的雷區。這樣的想法是不正確的。立法本是通過民主形式作用于實現社會價值的活動，如果以部分地方法治建設作為立法權開放的試驗品，不僅會阻礙地方的發展，還會引起群眾對國家立法權配置的質疑。因此，地方立法一定以立法必要為準則，節制立法，正確運用立法權，以滿足本地社會需要為前提，不立無用之法。

三、設區的市地方立法實現立法節制的幾點建議

《立法法》對設區的市立法權擴容是一件好事，但無論是設區的市本身還是上級機關都必須采取積極措施，對立法實行節制，努力在提高立法質量上下功夫，只有這樣，立法權的擴容才能真正對地方治理起到積極作用。

(一)設區的市自身必須采取措施，堅持立法節制性要求

作為新一輪地方立法主體的設區的市立法機關，除了要在認識上端正對立法的態度，對立法有一個準確的認識和定位，以及采取更多措施吸收、培養立法人才外，還有采取以下更為務實的做法，將地方立法引入節制的良性軌道。

1.結合本地情況，選準立法主題。“準確立法是改善治理、保障法治的前提”。*[美]安·賽德曼等：《立法學：理論與實踐》，劉國福等譯，中國經濟出版社2008年版，第335頁。設區的市的立法機關應當根據《立法法》賦予權力的目的，認真研究本地區的特點，結合本地經濟、政治、文化、生態等現狀，制定一些真正具有地方特色、具有獨到性、滿足現實需要性的地方立法，爭取將法立到實處。這一點，江蘇省蘇州市的地方立法值得借鑒。蘇州市1993年4月被批準成為較大的市，在過去的20多年里，蘇州市結合本地的文化特色，圍繞蘇州的歷史文化選擇了一些具有地方特色的主題作為系列地方立法項目，如《蘇州市園林保護和管理條例》《蘇州市昆曲保護條例》等。這些地方立法充分體現了蘇州市的人文氣質，結合了地方實際，反映了人民群眾對蘇州市歷史文化保護的訴求，蘇州市也成為了節制立法、高質量立法的優秀代表。相比之下，當前不少設區的市在地方立法選題方面做得就不夠好。例如，江蘇省泰州市自獲得立法權后，分別于2016年和2017年選擇了一批主題作為立法項目，有《泰州市綠化條例》《泰州市市區煙花爆竹燃放管理條例》《泰州市水環境保護條例》《泰州市房屋安全管理條例》等，這些基本都是上位法已做過規范的立法類型，顯然，該市在立法的選題上就缺乏個性。因此，與其花大量時間、派大量人手進行此類地方立法的制定工作，還不如認真落實上位法已有的規定更為合適。

2.立法前進行充分評估，以立法必要為原則。地方立法是以促進地區經濟、社會發展為目的，只有根據地方實際，結合地方特色制定能夠解決本地實際問題的規范，才能真正滿足地方需要。為此，立法之前，進行必要的評估是非常重要的。立法評估是一個含義比較寬泛的概念，是指專門機構在立法前、立法后對立法活動進行可行性、有效性等方面的評價，目的是提高地方立法的針對性與可操作性。*參見王燕玲等：《設區市地方立法權的取得與行使——以山西省為例》，載《中共山西省委黨校學報》2015年第6期。對設區的市立法而言，本文主要強調立法前的評估。設區的市在進行地方立法之前，應當由地方立法機關進行專題論證與評估，重點是評估立法的必要性，尤其是關注現有的上位法是否已經完善，是否確實需要單獨進行地方立法；是否能制定出具有本地的特色立法，是否具有本地必須立法的理由；立法擬解決的問題是否通過其他方式解決，效果會更好；即使需要立法，也要看立法的時機是否成熟、立法條件是否具備、立法執行機制是否完善等，因為對立法的評價不能局限于立法自身，而應當從執法的角度看立法，才能得出有價值的結論。*參見席靈芝、滕曉丹：《設區的市提升立法質量的路徑》，載《地方立法研究》2017年第2期。此外，還要進行立法成本效益分析，以獲得立法效益最大化，這一點，國外的一些做法值得借鑒。*對立法項目進行成本效益分析，在西方發達國家早已重視應用。如美國早在1981年就通過總統令，要求所有新制定的政府規章都要符合成本收益分析的標準。我國設區的市的地方立法也應進行成本效益分析，以實現立法效益最大化。目前，一些設區的市已意識到立法前評估論證的重要性，例如，徐州市就專門出臺了《徐州市地方立法評估工作規則》，“列入立法項目的，都有立法論證報告；列入立法調研項目的，都有立法調研報告；列入預備項目的，都有立法前評估報告”，*《〈徐州市地方立法評估工作規則〉出臺》，http://www.zgjssw.gov.cn/shixianchuanzhen/xuzhou/201603/t2748819.shtml.這個做法在我國設區的市立法中值得借鑒和推廣。通過評估，作出是否必須立法、是否馬上立法等決定。經過充分調研評估而確定的立法項目，就使得立法成功了一半。在評估過程中，可邀請相關的法學專家參與，要發揮專家學者的作用；還可以積極探索委托第三方評估的形式，由第三方機構對立法的相關問題作出更為中立的、客觀的判斷。

3.對確定的立法項目要努力在立法質量上下功夫。一旦確定為立法項目后，設區的市立法機關要專注于該部立法，努力制定出精品立法，而提高立法質量的關鍵是嚴格遵循立法程序。在設區的市地方立法摸索初期，以及各項立法機制和立法人才都尚處于發展時期的當下，程序的科學性能一定程度上彌補立法者立法素質的不足，也可以使民主與效率原則在程序中達到和諧統一，避免立法機關決而不議、議而不決的弊端。*參見汪俊英：《關于設區的市立法權的若干思考》，載《學習論壇》2016年第3期。而立法程序的關鍵又是要充分發揮立法的民主參與作用，“公眾普遍、有效地參與立法，正是立法走向現代化的一個基本要件”。*周旺生：《中國立法五十年(下)─1949-1999年中國立法檢視》，載《法制與社會發展》2000年第6期。實踐中，不少設區的市在立法起草過程中，雖然也有征求相關單位、征求公眾意見的程序，但由于沒有采取有效的措施，被征求意見的單位敷衍、不重視，社會公眾反映也木然、參與積極性不高，實際參與的人很少，使得這些程序流于形式，沒能收集到有建設性意義的意見和建議；在審議階段，雖然也有相關人員提出不同意見，甚至相反意見，但往往領導的意見占了上風，使得審議階段也成為走過場的程序性工作，沒有起到實質性提高立法質量的效果。真正的智慧來自于民間、來自于基層、來自于有利益關系的單位，必須在立法程序的每個環節上廣泛發揚民主，充分收集各方的意見，并將這些意見吸納到立法之中。此外，設區的市的地方立法在立法技術*立法技術一般包括法的形式結構技術、法的內容結構的技術以及法的語言文字的表達技術。參見汪全勝：《立法技術評估的探討》，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2009年第5期。上要強調立法結構的精干；在內容上要強調干貨，不搞“小而全”，對上位法已經有的內容不做重復或變相重復，刪除與上位法重復的表述，應重點突出新增或創新性內容，不求立法條款的多，而更求實用，即使短短的幾條也是可以的，只要管用即可。

(二)上級機關必須采取措施，將地方立法引導到立法節制的軌道

1.改革與完善上級機關立法批準程序。這主要是針對設區的市地方性法規而言的。設區的市的地方性法規要經過省級權力機關批準程序，這是加強對設區的市立法質量把關的重要一環。《立法法》中雖然明確了設區的市地方性法規要經過省級人大常委會的批準程序，但現實中，許多省級人大常委會鑒于要批準的地方立法數量多，無暇對每個設區的市立法進行仔細研究，而隨著設區的市地方立法數量的激增，批準審查的質量也就會相應降低，再加上省級人大常委會工作人員對設區的市情況不甚了解，只能從條文字面上進行審查，難以審查出問題，使得批準程序變成了形式上的走過場程序，難以對設區的市立法質量進行把關。對設區的市地方性法規而言，省級人大的批準程序可謂是最后一道把關門檻，一定不能放低批準標準，降低審查要求。當前，最為重要的是，要改革當下這種關門被動批準的做法。首先，省級權力機關可以采取提前派專人介入的方式，對設區的市的立法過程進行全面了解，進行把控，這樣，對一些明顯的問題，在立法過程中就得以消除，而且在批準階段也能有的放矢。其次，省級權力機關應當建立專門的審查小組，執行嚴格的審查標準與審查程序。目前，有些省級人大常委會在備案審查方面設立了專門的備案審查專家庫，專司對報備的地方立法進行備案審查工作。在批準方面，也可以借鑒這種做法，設立專門的專家庫，對不同的地方立法，由3-5名專家對其進行批準性審查，使得批準審查程序真正發揮作用。再次，在批準程序中要增加公布批準意見的程序。過去省級人大在審查批準較大市地方性法規時，過程和結果都不公開，這就使得群眾幾乎不能感受到省級人大批準程序的存在。批準程序上的缺陷使得對地方性法規的審查流于形式，且缺乏民主監督，導致該程序形同虛設。因此，為確保批準程序不走過場，有必要設立批準結果的公布程序，接受公眾的質疑，以促進省級人大常委會提高批準質量，這是有效節制地方立法數量、確保地方立法的質量、維護國家法治權威的重要保障。

2.以質量作為對地方立法工作的評判考核標準。設區的市地方立法出現數量攀比等現象，盡管有諸多原因，但與地方立法機關追求政績有很大關系，更與上級機關對地方立法的政績考核評判標準有很大關系。“政績是指一定的政黨和政府在履行職責的過程中所獲得的績效，它不僅包括黨和政府在履行職責過程中所取得的實際業績，而且包括工作的成本、內部管理的質量和水平等方面”。*彭國甫等：《政績合法性與政府績效評估創新》，載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2008年第1期。追求政績本身不是壞事，但如果不正確地追求政績、片面追求政績，將會產生有害效果。而片面追求政績的背后往往與對政績的考核標準有很大關系，因此，要樹立正確的政績觀首先必須改革對政績的考核評判標準。在調研中，不少地方立法機關負責人都攀比地說某某地方已經有了什么立法，立了多少法，而我們也要加快步伐等；在每年向上級機關匯報時，也總是把立了多少法、立法的規格等作為工作的成績。上級機關也往往在量上傾注較多的關注，不知不覺地以數量論成績，而具體立法質量如何，則關注不夠。對地方立法的評判考核標準就是設區的市立法行為的指揮棒，這個指揮棒如果不當，將進一步加劇重數量輕質量的攀比現象。前不久，全國人大常委會2017年立法工作計劃公布，在該計劃里提出了“著力提高立法質量”的立法工作要求，明確將立法質量的提高作為立法工作的重要要求。為此，對設區的市地方立法的考核與評判也要采取以質論績的標準，將地方立法的質量作為對地方立法的最主要標準，并制定地方立法質量考核評判的具體細則，對所立之法從立法質量、立法實施效果等方面進行全面考察，立法數量多而立法質量不高的，同樣不能獲得好的政績，并對質量低的地方立法要采取從總分中倒扣的方式，使質量低劣的立法成為地方政績評判的累贅，以此來倒逼設區的市扭轉當前不正確的立法觀，從根本上遏制追求立法數量輕視立法質量的弊端。

3.建立對設區的市不當立法的法律責任追究制度。目前，我國在諸多領域都建立了法律責任追究制度，包括行政決策領域、行政執法領域、法官司法裁判領域等，甚至有的還建立了終身責任追究制度，有效地加強了這些領域的慎重行事、依法行事。但在立法領域中則缺少這方面的責任追究制度，難怪有學者作如此描述：“拒絕設置法律責任，使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的‘最幸福’的工作”。*周旺生：《立法學》，法律出版社2009年版，第115頁。當下，建立對國家立法的立法者法律責任追究制度條件還不具備，因為國家立法中政治因素較為突出，但建立對地方立法，尤其是對設區的市不當立法的法律責任追究制度是可行的，因為地方立法的權限、對立法的要求等在《立法法》中都有了較為明確、具體的規定，而且，地方立法多是具體操作性內容，政治性內容相對較弱，規定責任追究制度更易于操作。目前，對設區的市立法責任追究可以采取一種倒查方式，即當某地一旦出現重復立法、不必要立法、立法抄襲、質量低下的立法時，可以倒查產生這些問題的原因：當屬于重復立法、不必要的立法問題時，主要追究立法決策、立法規劃者的責任，尤其是領導的責任；當屬于立法抄襲、質量低下問題時，主要追究立法起草部門的責任等。通過這種對立法者法律責任追究制度，促使設區的市立法機關謹慎用好立法權，審慎立法、節制立法，并努力提高地方立法質量。