涉及商業方法的專利的審查規則初探

◎ 中國反侵權假冒創新戰略聯盟 陳遠洋

創新是推動一個國家和民族向前發展的重要力量，也是推動整個人類社會向前發展的重要力量。面對全球新一輪科技革命與產業變革的重大機遇和挑戰，面對經濟發展新常態下的趨勢變化和特點，面對實現“兩個一百年”奮斗目標的歷史任務和要求，必須深化體制機制改革，加快實施創新驅動發展戰略，在2015年3月13日，國務院提出了“關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見”，其中重點提到了“研究商業模式等新形態創新成果的知識產權保護辦法”。緊接著在2015年12月22日，國務院印發了“國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見”，其中提到了“要加強新業態新領域創新成果的知識產權保護，研究完善商業模式知識產權保護制度”。

一、涉及商業方法專利的相關規定

在以上背景下，為落實中央文件要求、促進新形勢下知識產權強國建設，滿足創新主體對商業模式等新業態創新成果的專利保護需求，在2017年4月1日實施的新版《專利審查指南》中，增加了以下規定“涉及商業模式的權利要求，如果即包含商業規則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性”（參見《專利審查指南》第二部分第一章第4.2節） 。而這意味著什么呢？筆者的理解是這意味著：申請人不需要在權利要求中避免出現諸如“金融”“證券”“投資”“支付”“租賃”“廣告”之類的用語，并且向公眾明確了：利用計算機和/或網絡技術實現的，涉及金融、保險、證券、租賃、拍賣、投資、營銷、廣告、經營管理等商業內容的發明專利申請，如果其權利要求含有技術特征，不排除其獲得專利權的可能性。

二、商業方法專利的定義和本質

涉及商業方法的專利（以下簡稱“商業方法專利”）是指通過計算機、網絡等設備的硬件或軟件或其組合執行、運行的與貿易活動有關的商業方法或商業模式。首先，“商業方法”必須與商業活動或商業貿易有關，它是一種方法或活動方式，并不是一種設備或裝置；其次，該方法的實施方式是通過技術方案實施。單純的商業方法或者商業規則，并不受到專利保護。比如，學習語言的方法、猜字謎的方法、組織商業經營的方法是不能夠獲得專利的。從以上分析，我們認為，商業方法專利的本質應當包括以下幾點：1.其是由非技術性的規則或方法以及信息技術兩者構成的；2.其以自動化的手段（例如利用計算機網絡平臺）實現相關的智力活動的規則與方法；3.計算機和網絡技術是商業方法的主要技術載體。例如，信息網絡環境下的商品交易模式、音樂消費行為分析方法、采用第二代身份證綁定銀行卡進行支付的方法、期權作品甄別匯報方法、數字產品獎勵方法等。

三、涉及商業方法專利的分類號體系

在2015出版（第8版）的IPC（國際專利分類）分類表中，針對商業方法專利加入了以下分類號：

G06Q 專門適用于行政、商業、金融、管理、監督或預測目的的數據處理系統或方法，其他類目不包含的專門適用于行政、商業、金融、管理、監督或預測目的的處理系統或方法 〔8〕；

G06Q10/00 行政，例如辦公自動化或預定；管理，例如資源或項目管理〔8〕；

G06Q20/00 支付方案，體系結構或協議（用于執行或登入支付業務的設備入G07F 7/08， G07F 19/00；電子現金出納機入G07G 1/12）〔8〕；

G06Q30/00 商業，例如行銷、購物、簽單、拍賣或電子商務〔8〕；

G06Q40/00 金融，例如銀行業、投資或稅務處理；保險，例如，風險分析或養老金〔8〕；

G06Q50/00 專門適用于特定經營部門的系統或方法，例如保健、公用事業、旅游或法律 服務〔8〕；

G06Q90/00 不涉及有意義的數據處理的專門適用于行政、商業、金融、 管理、 監督或預 測用途的系統或方法〔8〕；

G06Q99/00 本小類的其他各組中不包含的技術主題〔8〕。

利用分類號進行檢索，我們可以獲得以下兩篇典型的專利文獻。

案例1是US9833694B1（基于相關玩家的活動性向玩家提供獎勵），分類號是(G06Q30/02)，其中的權利要求包括：

“12. A computer-implemented method, comprising:

receiving a request from an online game, the request being based on information associated with the online game;

identifying a player of the online game based on a game metric indicating a capability of the player for satisfying the request;

communicating a reward program to the player, the reward program corresponding to a reward for satisfying the request;

determining a value for a number of users that actively play one or more of a plurality of additional online games different than the online game within a certain time period, each user having a respective social network connection in a common social network with the player;

determining satisfaction of the request based on the determined value satisfying a threshold value;

selecting a reward to provide to the player based on the determined satisfaction.”

可看出，這篇美國專利規定了一種基于相關玩家的活動性向游戲玩家提供獎勵的商業規則，并且基于此獲得了專利授權。

案例2是CN104350517B（使用基于放置的折扣的廣告選擇和定價），分類號是(G06Q30/02)，其中的權利要求包括：

“1.一種用于選擇廣告的方法，包括：接收多個廣告請求，所述廣告請求包括投標和廣告內容； 為社交網絡系統上的內容的觀看用戶，識別用于廣告的放置的多個廣告空檔，以向所述觀看用戶顯示；選擇適于向所述觀看用戶顯示的多個候選廣告；從所述候選廣告中選擇一組廣告和所選擇的廣告在所述廣告空檔中的放置，其中，所述選擇基于與所述候選廣告的替代放置的預期值相比較的所選擇的廣告的放置的預期值，并且其中，廣告的放置的預期值通過以下來計算：基于廣告在顯示中從參考位置起在一個維度上的偏移對一個或多個廣告的投標打折扣并且合計打折后的廣告的投標；以及向所述觀看用戶發送所選擇的廣告以用于根據所選擇的廣告的所選擇的放置來顯示。”

從中可看出，該方法權利要求規定了一種從多個廣告中選擇用于向觀看用戶發送的廣告的方法，這也是一種典型的商業方法，但是并不會因為涉及到廣告等敏感領域而不被授權。

四、商業方法專利的兩大種類

基于對涉及商業方法的專利的檢索和統計分析，筆者認為商業方法專利應當可被劃分為兩個種類。一種是基礎的商業模式創新或新興的商業行為（商業規則和流程的創新）。以下的案例3就屬于這樣的種類。

案 例 3：S I G N A T U R E FINANCIAL GROUP INC的 專 利US5193056（1991 年），權利要求包括：

“1.一種數據處理系統，用于管理作為合伙建立的組合的金融服務配置，每個合伙人是多個資金中的一個，包括：（a）用于處理數據的計算機處理器裝置；（b）存儲裝置，用于將數據存儲在存儲介質上；（c）初始化存儲介質的第一裝置；（d）用于處理與前一天的資產組合中每一個資產相關的數據以及每個基金，資產的增加或減少以及用于分配每個基金在組合中持有的百分比份額的數據的第二裝置；（e）用于處理關于每日新增收入，支出和投資組合凈收益或損失凈額的數據，以及在每個基金之間分配這些數據的第三裝置；（f）用于處理有關投資組合每日未實現凈損益的數據，并在每一基金之間分配這些數據的第四裝置；（g）用于處理資產組合和每個基金年終收入，費用和資本利得或損失數據的第五裝置。”

第二種涉及對商業模式具體實現途徑的創新（信息技術的創新）。以下的案例4就屬于這個種類。

案例4：電商平臺中的AR購物、虛擬試衣（ CN107077751A ），其權利要求包括：

“1.一種隱形眼鏡虛擬試戴方法，其特征在于：通過具有暗室的器具內的第2光學鏡頭，捕獲搭載于隱形眼鏡放置臺的隱形眼鏡的圖像的步驟；在捕獲的隱形眼鏡圖像中識別隱形眼鏡區域的步驟；基于隱形眼鏡放置臺的顏色或者隱形眼鏡盒的顏色，對隱形眼鏡區域的相應像素設置透明度的步驟；將通過第2光學鏡頭生成的隱形眼鏡圖像，按照設置于隱形眼鏡圖像的透明度，合成至所識別的眼部區域的黑眼球部分的步驟；及將合成后的圖像進行顯示的步驟。”

五、商業方法專利的審查標準

雖然國家放寬了對商業方法專利的審查尺度，并且允許了大眾針對商業方法專利進行申請，但是顯然商業方法專利申請依然屬于一項基本的專利申請，其還應當滿足專利法對專利申請的各項規定。而涉及商業方法專利的重要法律法規大體包括：a）專利法第25條：排除沒有技術特征的純商業方法專利申請；b）專利法第2條：是否是對要解決的技術問題，采用了自然規律的技術手段，以獲得符合自然規律的技術效果的方案；c）專利法第22條：新穎性：是否被公開（網絡、公開印刷物、使用公開等）、創造性（突出的實質性特點和顯著的進步）、實用性（能夠投入使用，并且產生積極的商業效果）。由此可看出，涉及商業方法的專利不僅僅需要滿足專利法第25條和專利法第2條的規定，還必須滿足專利法第22條的規定，并且審查員往往針對商業方法專利加強了對其新穎性和創造性的要求。

基于此，通常審查員對商業方法專利的審查過程可歸納如下圖：

六、法2條2款的應用實例

我們用下面的案例5來闡述法2條在商業方法專利審查中的應用：申請號：200980120232.8；復審號：78766。

該案例的權利要求包括：

1. 一種執行活動應用的方法，所述方法包括：

在第一無線設備上接收活動應用，所述活動應用具有多個部分，所述多個部分至少具有第一部分和第二部分;在所述第一無線設備上執行所述活動應用的所述第一部分，其中在完成所述多個部分中的所述第一部分之后，所述第一無線設備被阻止執行所述多個部分中的所述第二部分;向第二無線設備傳送第一活動應用信息，所述第一活動應用信息包括狀態、應用ID和當前部分，其中所述狀態存儲所述活動應用的所述第一部分已完成，所述應用ID提供對所述活動應用的標識，而所述當前部分指示所述活動應用的所述第二部分目前被解鎖;以及在所述第二無線設備上執行所述活動應用的所述第二部分。

該申請在實質審查階段被駁回，在駁回決定中：本申請與現有技術（CN1906590A）的不同之處僅在于針對此病毒式營銷方式如何制定活動應用規則并在無線設備用戶之間進行運用，由此確定本申請實際所要解決的問題是制定何種營銷方式來在無線設備用戶之間運用其活動應用，從而獲得商業營銷效果，因此，該申請解決的不是技術問題，采用的手段是將活動應用即商業活動分成至少兩個部分并將這兩部分營銷活動關聯無線設備用戶從而運用不同的獎勵規則，是非技術性的，獲得效果是采用病毒式營銷活動以達到更多消費者的目的從而獲得商業效果，并不是技術效果，

然而，在復審決定中，復審委認為：權利要求1請求保護一種執行活動應用的方法，該方法至少采用了在第一無線設備上接收信息以及向第二無線設備傳送信息等技術手段，采用上述技術手段必然能夠解決無線設備之間的數據交換的技術問題，并由此取得相應的技術效果。因此，權利要求1符合專利法第2條第2款的規定。

但是，商業方法專利申請并不能因為滿足法2條和25條的規定而獲得授權，因為其還必須滿足法22條（即三性）的規定。

七、法22條3款的應用實例

我們用下面的案例6來描述專利法第22條3款在商業方法專利上的應用。

案例6：申請號：201380003375.7

其初始權利要求是：“1.一種電子商務方法，由計算機來執行，在該電子商務方法中， 從用戶接受用途未定的可支配金額，從一個以上的商品或服務中，無需接受所述用戶的指示，而選擇購買金額在所述可支配金額以下的商品或服務，無需得到所述用戶的允許，而進行被選擇的所述商品或所述服務的購買處理。”

然而，審查員在一通中引用了兩篇對比文件US7337947B1和US2011093360A1來評述了權利要求的創造性。

而其最終授權的權利要求為：

“1.一種電子商務方法，由計算機來執行，在該電子商務方法中，從用戶接受用途未定的可支配金額，將所述用戶能夠識別的、模仿了人的對象物提示給所述用戶，從一個以上的商品或服務中，無需接受所述用戶的指示，而進行包括將購買金額在所述可支配金額以下的商品或服務在何時從何地購買的選擇，無需得到所述用戶的允許，而進行包括預定處理和結算處理的購買處理，所述預定處理用于預定被選擇的所述商品或所述服務，所述結算處理是通過所述預定處理而預定的所述商品或所述服務的結算處理，將所述用戶是否對通過所述購買處理而購買的所述商品或所述服務滿意，作為所述用戶的反應來獲得，在獲得了所述用戶的反應之后選擇所述商品或所述服務時，利用所獲得的所述用戶的反應來選擇所述商品或所述服務，在進行了所述購買處理的情況下，將已進行了所述購買處理、以及進行了所述購買處理的主體是所述對象物的通知發送給所述用戶。”

從而，我們從該案的授權過程可看出，法22條的規定仍然是商業方法專利獲批所需要跨越的重要難關。而通過對授權的權利要求的分析，筆者認為該方案實質上主要涉及了“商業規則的創新”，而由于“商業規則的創新”獲得了良好的技術效果，解決了相應的技術問題，從而獲得了授權。

以下看另一個實例案例7：申請號：201410510182.7。其初始權利要求包括：

“1.一種網絡廣告流量分配方法，其特征在于：對于每個待分配的廣告展示資源，依次判定各待分配的廣告單的定向條件是否符合該廣告展示資源的投放條件，將符合的廣告單與該廣告展示資源關聯；根據如下約束條件，計算出廣告單被分配到與之關聯的廣告展示資源的概率：對于每個廣告展示資源，使得該廣告展示資源針對與之關聯的各廣告單的投放量的總和不大于該廣告展示資源的總有效投放流量；對于每個廣告單，使得與該廣告單關聯的各廣告展示資源針對該廣告單的投放量的總和不小于該廣告單的流量條件；根據計算出的廣告單被分配到與之關聯的廣告展示資源的概率進行各廣告展示資源的廣告投放?！?/p>

而審查員在一通中引用了三篇對比文件：“求解網絡廣告資源優化模型的改進微粒群算法”，控制與決策，2004年；CN103365900A，2013年；“整數規劃方法在電視媒體廣告銷售中的應用”，碩士論文，2008年，其中兩篇是關于商業方法的碩士論文（由此可看審查員對商業方法專利的尺度要求還是比較高的）。而從最終的授權權利要求1如下：

1.一種網絡廣告流量分配方法，其特征在于，包括： 對于每個待分配的廣告展示資源，依次判定各待分配的廣告單的定向條件是否符合該廣告展示資源的投放條件，將符合的廣告單與該廣告展示資源關聯；根據如下約束條件，計算出廣告單被分配到與之關聯的廣告展示資源的概率：對于每個廣告展示資源，使得該廣告展示資源針對與之關聯的各廣告單的投放量的總和不大于該廣告展示資源的總有效投放流量；對于每個廣告單，使得與該廣告單關聯的各廣告展示資源針對該廣告單的投放量的總和不小于該廣告單的流量條件； 根據計算出的廣告單被分配到與之關聯的廣告展示資源的概率進行各廣告展示資源的廣告投放； 所述根據如下約束條件，計算出廣告單被分配到與之關聯的廣告展示資源的概率，具體為： 根據如下公式1，求解出第j個廣告單被分配到與之關聯的第i個廣告展示資源的概率Xij：

式中，i取值為1～n的自然數，n為待分配的廣告展示資源總數；j取值為1～m的自然數，m為待分配的廣告單總數；si為第i個廣告展示資源的總有效投放流量，S為所有廣告展示資源的總有效投放流量的總和；dj為第j個廣告單的流量條件；pj為第j個廣告單的流量條件未被滿足時需要花費的單位代價；uj為第j個廣告單未被滿足的流量數。

由此可見，該專利為了克服創造性的缺陷，加入了公式1作為算法，從而由于算法上的創新獲得了授權。

另外，筆者還檢索到了國內外的幾個大公司最新申請的幾件專利申請文件，從這幾件專利申請中可體會到國內外的大公司針對商業方法專利申請的靈敏嗅覺和布局。

案例8：申請人：阿里巴巴；申請號：CN 201610352201.7。其權利要求包括：

“一種理財產品的推薦方法，其特征在于：獲取用戶的風測問卷信息和至少一個參考信息；其中，所述參考信息包括下述中的至少一個：理財行為信息、歷史消費行為信息、身份信息；將所述參考信息代入預設機器學習模型確定所述參考信息對應的權重和風險值；基于所述參考信息的權重和風險值對所述風測問卷信息確定的用戶的初始風險偏好進行校正，獲得用戶的最終風險偏好；根據所述用戶的最終風險偏好選擇具有與所述風險偏好對應風險值的指定產品推送給用戶。”

案例9：申請人：京東；申請號：CN201610355128.9。其權利要求包括：

“一種熱點話題推送方法，其特征在于：獲取用戶發表的對話題的評論信息，并提取所述話題的關鍵詞；計算所述評論信息與提取的關鍵詞的相似度，將相似度大于第一預設值的評論信息作為話題相關信息；分析在所述話題相關信息中發表評論信息的各用戶之間的跟隨關系，所述跟隨關系包括以下至少一項：回復關系、轉發關系、引用關系；基于所述跟隨關系，計算所述話題的預設參數的值，生成話題分析報告，所述預設參數包括以下至少一項：網絡聚類系數、網絡密度、網絡直徑、在所述話題相關信息中發表評論信息的用戶的數量，其中，所述網絡聚類系數由在所述話題相關信息中發表評論信息的每個用戶的聚類系數加權平均而得，所述網絡密度表示在所述話題相關信息中發表評論信息的各用戶的跟隨關系的緊密程度，所述網絡直徑為在所述話題相關信息中發表評論信息的兩個用戶之間距離的最大值；將滿足第一預設條件的話題分析報告對應的話題作為熱點話題，推送所述熱點話題。”

從以上兩個示例可看出一個共同點，即其主要涉及模型的創新，其方法均是利用參數組合的輸入產生期望的商業結果，若從將技術手段單獨剖析出來看，其并不具有很高的技術創新，但是其主要著眼于新穎的商業模型（或算法模型）來尋求獲得專利權保護。

綜合以上的檢索分析，筆者認為商業方法專利大多是通過計算機系統實現的，而又往往以軟件的形式表現出來，從而與計算機軟件專利存在著緊密關聯。而通過以上的研究，筆者認為商業方法專利改進的表現形式可體現在以下四個方面：1.技術手段與商業的創新結合；2.商業規則的創新；3.算法的創新；4.利用參數組合的輸入產生期望的商業結果（建立模型）。但是，應當說商業方法專利的具體審查規則和尺度還需要專利審查員、法律學術界、專利代理人以及企業一起來共同探討，并且形成一套公平合理并且廣泛適用的審查方案。我們期待在下一次的審查指南修改中對此能有更細化的審查規定。