人格權體系中的個人信息保護研究

劉康樂

（武漢大學，湖北 武漢 430000）

個人信息（personal information）是指一切直接或間接與一個明確可識別的自然人有關的信息。①個人信息又稱為個人數據、個人資料等，雖稱謂不同但含義差異不大。有鑒于大數據時代個人信息遭受侵犯的現象層出不窮，2017年10月1日實施的 《民法總則》于第111條將對個人信息的保護納入其中。立法初衷雖可理解，然而對于個人信息在民法典中的定位，仍有探討的余地。

一、個人信息性質的私法定位

權利以其標的物為標準，可以分為非財產權與財產權，前者以人格權為典型，尚包括身份權；后者指具有經濟利益的權利，有債權、物權、無體財產權之分。[1]69個人信息究應置于非財產權或財產權之下進行保護，理論上存在爭議。以波斯納（Richard Posner）為代表的學者主張將其納入財產權的保護范疇，并通過經濟學的視角加以論證。[2]235;[3]從體系上看，《民法總則》第110條及第112條所規定的，是生命權、身體權等典型的人格權以及因身份關系產生的身份權，而個人信息保護居于其間，似乎是將個人信息納入到非財產權的體系下，并且更貼近人格權。而就個人信息本身而言，其與人格尊嚴、自由和獨立息息相關，它與生俱來，并隨著人格的發展而逐漸豐富；除此之外，個人信息具有識別性，對其隨意的收集處理將使個人完全暴露于他人視野中，其自主性將蕩然無存。由此觀之，立法對于個人信息的非財產權定位尚屬準確，然而該條在人格權體系中仍然顯得突兀，造成了解釋與適用的混亂。

（一）個人信息無法納入具體人格權

以王利明教授為代表的學者主張對個人信息的保護應以具體人格權的形式開展，賦予自然人以“個人信息權”。[4]個人信息權以德國法上所謂的信息自決權（das Recht auf informationelle Selbstbestimmung）為濫觴，意指個人依照法律控制自己的個人信息并決定是否被收集和利用的權利。在信息自決權的語境中，所有的個人信息皆與人格尊嚴相關，任由他人收集處理將使個人處于受他人支配的地位而淪為客體，因此有必要賦予個人對于其信息以控制權或支配權，始能實現人的自由發展。這種權利也是《基本法》上的基本權，不僅可以對抗國家行為，也可以影響私人行為。[5]信息自決權的確立是法院造法的成果，最為重要的判例是“人口普查案”②。于該案中，德國聯邦憲法法院認為個人對于其信息是否為他人知曉或利用有自由決定的權利，并且此項權利是《基本法》第1條第1款和第2條第1款能夠推導出的基本權利。我國學者以此判例為基礎，似認為德國聯邦憲法法院創造出了一種新的具體人格權，[6]我國應加以繼受，然而這種認識似乎與對上述判決的理解有所偏差。

德國于上世紀六七十年代同樣面臨個人信息保護的困境，由于法典中缺乏對于個人信息保護的具體規定，如何認定人格權在私人生活的具體邊界成為討論的焦點。首先提出的是領域理論 （Spha¨rentheorie），即將個人生活分為隱秘領域（Intimspha¨re）、秘密領域（Geheimspha¨re）及個人領域（Individual-sph a¨re），以同心圓模式對于私人生活給予保護。[7]198-199居于核心領域的個人生活領域受到最高程度的保護，而隨著同心圓向外發散保護力度逐漸減弱。然而領域理論本身過于模糊，因此受到諸多學者的批判，隨后提出的是所謂的自我表現理論 （die Selbstdarstellung Theorie），即人格通過作為主體的人的行為表現體現出來，作為社會的個體，人的行為不僅對外部環境造成影響，同時又受到外部環境的作用，而這一相互的過程以個人信息為紐帶，因此個人信息的傳導應當是獨立自主的，否則人格難以得到獨立的發展，[8]信息自決由此應運而生。易言之，信息自決的產生系對于領域理論本身模糊性的修正與發展，它用以具體界定個人私生活領域受保護的范圍，可謂是德國法上隱私權的發展由領域理論向信息自決的過渡，然而如不加以區分而直接繼受，其后果可想而知：我們不僅在理論上，在立法中也區分了個人信息與隱私，[4]貿然規定一項個人信息權，實際上又將兩者混為一談。

再者，具體到案件的背景，信息自決的確立是針對國家公權力的信息收集行為。無獨有偶，于美國信息隱私的確立也是針對政府的信息記錄與存儲行為。③將對抗國家公權的行為直接納入私法領域顯然是不妥當的，最直接的問題就在于個人信息的外延太過于廣泛。將個人信息以個人信息權的模式加以保護，首先需要解決的就是這種權利的邊界如何。權利的邊界對于權利主體而言意味著自由，對于他人而言則意味著自由應止步之處。個人信息的外延不僅包含了姓名、肖像、隱私等既有的具體人格要素，將其承認為一種具體人格權容易導致人格權體系內部的矛盾與沖突；其曖昧不清的邊界亦將不當限制他人自由行為的范圍。正因為如此，在德國，法院的裁判也沒有承認所謂的支配性的個人信息自決權，即使日后出臺的《聯邦個人信息保護法》也只被認為是《德國民法典》第823條第2款中“保護他人為目的的法律”，與將個人信息自決權認為是第1款中的“其他權利”大異旨趣。

（二）人格權立法無需規定一般人格權

如無法納入具體人格權的范疇，是否可以將其納入一般人格權的保護范圍呢？一般人格權系德國民法為彌補成文法典范式對于人格利益保護之不足而經由法院造法確立。德國民法制定之初，囿于康德哲學觀以及薩維尼的權利觀，對于人格權未設一般規定，因德民對于權利的構建系以所有權為核心，而人格權被認為以自己的人格為內容，并無可支配的客體，如若承認人格權，將違反“人為目的而非工具”的價值取向。最后，德民僅有關于姓名權的規定，第823條第1款的 “生命、身體、健康”等均為法益（Rechtsgut），并非是具體人格權。[7]273-274然而，隨著時代的發展，尤其是經歷了“二戰”對人格的踐踏，對人格利益保護的呼聲愈演愈烈。學理上對權利觀念的改變，認為權利是特定利益的法律上之力，加上德國法院也經過百年造法，一般人格權得以產生并身兼雙重職能：一為權利束的作用，為經具體確立的人格利益提供正當性基礎；一為典型的權利，未經具體化的人格利益得以一般人格權為基礎受到侵權行為的保護。[9]

一般人格權以《德國基本法》第1條第1款與第2條第1款的人之尊嚴不可侵性與人格自由發展為價值基礎；除此之外，單以人格自由發展，德國憲法又創造出“一般行為自由”的基本權利。我國《憲法》第38條亦有人格尊嚴的規定，第37條又有人身自由的規定，能否以此為基礎來移花接木呢？人之尊嚴與人格尊嚴雖一字之差，卻失之千里。前者系認為尊嚴來自于人本身，它關注的是人的個體，具有普遍主義；后者認為尊嚴源于人格，然而人格以理性與道德能力為前提，關注的是人的社會本質。[10]而人身自由與 《德國基本法》中的人格自由發展含義顯然不一致。雖然《民法總則》第109條規定自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護，然而以此作為一般人格權的依據，從涵攝的功能上講，顯然較德民的一般人格權較窄，二者之作用，不可同日而語。

從第111條后段的解釋上來看，強調無論個人信息的收集、使用、加工與傳輸均需“依法”而為，除涉及公法上的關系，在平等的民事主體間，似以合意為前提。如《保險法》中保險人的保密義務雖為法定（《保險法》第32條），然而從契約角度而言，保險人獲取個人信息以合同為之，其保密義務亦為契約上的附隨義務；再如《律師法》第33條規定的保密義務亦可做相同解釋；2012年全國人民代表大會常委會通過的 《關于加強網絡信息保護的決定》第2條規定，個人信息收集者應取得被收集者的同意。由此而言，似乎是指個人對于其信息有決定是否被他人收集、利用以及如何利用的自由，得以為一般行為自由所包容，此與一般人格權尚屬有別。

實際上一般人格權的創設被認為是違反邏輯體系的，其與具體人格權共同構成人格權的項下內容，卻有重疊部分，此從一般人格權的雙重功能即可發現。[11]一般人格權的創設系立法之初不承認人格權，而侵權行為又采取權利的保護模式，其本身可被稱為德國民法上的“阿克琉斯之踵”；而在我國不僅各具體人格權得到了詳細規定，并且《侵權責任法》從語義上也并未繼受德民的權利保護模式。不承認一般人格權反而符合我國的人格權的架構，將個人信息納入一般人格權的保護自屬多此一舉。

（三）個人信息于人格權體系的應然定位

如果將個人信息以一種權利的模式進行保護，它的權利范圍可以包括隱私權、姓名權、肖像權等具體人格權，在功能上有重合之處，因此值得商榷。在我國人格權構建體系下，既需要已經成熟的具體人格權的規定，又需要能夠發揮德國法上一般人格權造法功能的概念，以應對日益發展的人格觀念。對個人信息的保護是信息時代的必然要求，在 《民法總則》民事權利一節，從解釋上看，個人信息并不屬于前條規定的“等權利”，立法者未徑以“個人信息權”冠之，似有意而為。個人信息，借用《侵權責任法》的術語，應歸入“等人身權益”的范疇，即以“其他人格利益”進行保護，用以“其他人格利益”的概念發揮廣泛的涵攝作用。[9]在個人信息的內容符合姓名權、肖像權、隱私權等具體人格權的內容時，以具體人格權的規定加以保護；不能解釋為具體人格權時，如認為有保護的必要，以“其他人格利益”進行保護。《民法總則》第111條雖注意到個人信息保護的急迫性，但忽略了條文之間的體系化，此種結果，似立法機關急功近利所致。

于《民法總則》出臺前，對于個人信息的保護，我國司法多以隱私權為之。④于龐某某與北京趣拿信息技術有限公司等隱私權糾紛上訴案（(2017)京01民終509號）中，法院認為：在對個人信息進行保護的思路上，各國卻有不同看法，無論對于個人信息的保護思路有如何的分歧，都不應妨礙對個人信息在個案中進行具體的保護。基于此，將姓名、手機號和行程信息結合起來的信息歸入個人隱私進行一體保護，也符合信息時代個人隱私、個人信息電子化的趨勢。然而，個人信息與隱私等諸概念有所不同，《民法總則》正本清源，但未兼顧體系，日后應有修改必要。因此，《民法總則》的規定，僅能認為是分則各編以及單行法出臺之前對個人信息保護的最低限度。

二、個人信息的財產性利用進路

信息的價值在于交換，無論是對于人格的實現與發展，或對于民主社會的構建，信息的流轉均發揮著重要的媒介作用。因此，個人信息不僅承載著一定的人格利益，還含有豐富的商業價值。然而囿于傳統的人格權與財產權二分的權利體系，對于個人信息的侵害如若認為系一種人格利益受損，則對其賠償主要采取精神損害賠償的方式，而價值更大的財產利益往往遭受忽略。對此，如何對于個人信息的財產價值予以保護，比較法上美國與德國的實踐可供參考。

（一）美國模式：公開權（the Right of Publicity）的創設

公開權的創設系美國隱私權對于名人或具有新聞價值的人保護不足的結果。由于此類人物的個人形象已廣泛人知，因此進一步的傳播并不會導致任何的隱私侵犯。[12]然而，1953年Haelan Labs.,Inc.v.Topps Chewing Gum,Inc.⑤一案中，原告基于一棒球運動員同意獲得其姓名、肖像的專屬使用權利，其后該運動員將該權利讓與其經紀人，經紀人復讓與被告，原被告均于各自產品上使用該運動員的姓名、肖像。Frank法官認為隱私權并不保護商業價值，但于隱私權之外個人具有公開其肖像的權利，例如專屬授權他人得公開其肖像，并徑以公開權稱之。隨后Nimmer氏即撰文對此表示贊同，他認為公開權本身具有經濟合理性，人的姓名、肖像等個人特征本身即包含一定的商業價值，然而無論是隱私權、不正當競爭或其他法律都難以對此種價值進行保護。[13]聯邦最高法院于Zacchini v.Scripps-Howard Broadcasting Co.⑥一案中，多次使用公開權（the Right of Publicity）的術語，并承認其是一項既有的法定原則（tenet），得獨立于隱私權受到法律保護。

公開權系根植于人本身的對其個性和特點（identity）的商業利用進行控制的權利。[14]它是一種獨立于隱私權的財產權，為提起公開權的訴訟，原告需證明對于其特征或形象有一項可強制執行的權利，被告未經允許利用了上述可識別的特征或形象，并造成了商業價值的損害。公開權保護的范圍，不僅包括姓名、肖像等常見人格利益的商業價值，還包括聲音⑦、角色⑧、可識別的服裝或習慣⑨等，其范圍之廣難以列舉。并且，非由于公開權的創設系補足隱私權對于名人保護的不足，僅名人享有公開權，判例學說均認為公開權的權利主體為所有人，它被視為一種知識產權，得為繼承與轉讓，與一般財產權無異。

（二）德國模式：人格權的擴張

與美國為解決人格利益商品化問題而創設公開權不同，德國雖面臨同樣的困境，但并未遵循這一實用主義的思路，而是在既有的人格權體系下，承認人格權并不排斥財產利益的方法解決問題，即擴張人格權，使之兼容人格利益與財產利益。大陸法系傳統思維堅持人格權與財產權二分，否認人格權的財產屬性。但隨著音像、錄影技術發展，人的肖像及其他人格要素得脫離人之本體而存在，并用于商業用途。固守傳統見解難以應對新形式的人格權侵害行為，因此于Paul Dahlke一案，法院就被告未經允許于廣告中利用原告肖像肯定了肖像權系具有財產價值的排他性權利。⑩更于Nena Case?及Marlene Dietrich案?承認了此種財產利益可以繼承。德國民法認為，人格權猶如樹的莖干，精神利益與財產利益則為樹根，二者具有同等價值，同受保護。[7]302

同樣遵循德國模式的還有大陸法系代表的日本，于“麥克萊斯塔案”中，法院認為個人對自己的姓名或肖像擁有以獲取對價為條件讓第三者專用的利益，此種利益并非一項獨立的權利，而系姓名權或肖像權的組成部分。[15]141-145

（三）我國的抉擇

美國模式與德國模式所反映出的思維模式大相徑庭，前者注重個人自由，后者關注人格尊嚴，[16]前者更為實用主義，后者更關注體系。二者于本土法域內均發揮著重要作用，無所謂優劣，因此我國學者也徑分為兩派觀點。筆者認為，無論是繼受何種模式，都需要兼顧到本國既有的法律體系，否則將導致既有體系的錯亂，反而得不償失。

美國采最大隱私權概念，無所謂具體人格權，因此與其對應的公開權要求個人的特征或特定具有可識別性（identifiable），此與個人信息頗為相似，能否以此為契機創設所謂的個人信息利用權？如果肯定，那么這種利用權應當如何定性呢？于美國，公開權被認為屬于一種知識產權，理由在于個人對其姓名、肖像等付出時間及勞動加以經營，創造出無形的智力勞動成果，因此在判斷侵權時也遵循知識產權侵權的思路進行。?然而于我國，個人信息并不完全符合知識產權客體的特征，因此這種新型的財產權利將棲身于何處，反而是不得不解決的另一大困境；學者有建議置于人格權編中，[17]這反而與其不承認人格權財產利益的初衷有所沖突。此外，個人信息本身外延十分豐富，在其上設立利用權，運用財產權的模式進行保護，能否完全適用財產權的規則仍存在疑問。例如在離婚與破產領域，公開權能否進行分配在美國即存在爭議。[18]更為重要的是，個人信息所體現的人格利益與財產利益彼此間本身就相互糾纏，難以完全切割，如將對財產利益的保護獨立出來，對于個人信息的保護反而可能并不周全。?對個人信息的利用本身即以個人信息的人格特質為前提，獨立的利用權并未窺視到個人信息價值的全貌，忽略了同樣重要的人格尊嚴成分。

對于個人信息的利用，無非就是將其中的使用價值通過讓位使用等方式轉化為具有流通性財產利益，進而為權利人現實享有。[19]這一目的的實現能否于人格權體系內部完成，應視人格權是否具有財產價值。人格權的專屬性及不可轉讓性并不排斥其財產價值，財產價值的權利并不以可轉讓為前提。?個人信息的利用本身并非將個人信息讓渡出去，個人信息雖為他人使用，然而仍指向該具體的個人，與本人的聯系并未切斷。對個人信息的利用，不僅并未損及人格尊嚴，反而有利于個人的目的實現，即個人的經濟自主對于其人格自由發展有深遠意義。[7]296據此，德國模式不至于對人格權體系造成過大沖擊，同時有利于我們反思人格權與財產權的區分實質，就體系化而言，于我國人格權體系下更為妥適。

三、既有民法體系保護的不足與應對

《民法總則》確立了個人信息應當受到保護，但對其定位并未明確，學說上亦有爭議，筆者認為應當將其歸入“其他人格利益”進行保護；《侵權責任法》第20條就侵害人身權益造成財產損害賠償作出規定，其獲利剝奪（Gewinnabscho¨pfung）頗有承認人格權上財產利益之意味。就此而言，現有民法體系下對于個人信息保護主要有以下方面：總則部分對于個人信息的宣示性保護；合同法上的保護義務、無因管理、不當得利以及侵權行為的保護。

（一）既有體系保護的不足

《民法總則》中確立了對個人信息保護的一般標準，與“民事責任”部分停止侵害等責任承擔方式相結合頗有人格權請求權之意味。合同法上保護義務于德國稱為與給付無關之附隨義務，[20]127-128如甲雇傭乙打掃，乙將得知甲的個人信息出賣于他人即構成保護義務違反。無因管理中的不法管理[21]332-333與不當得利中的權益侵害型不當得利[22]141-142著重于對個人信息的財產價值進行保護，侵權行為則兼有之，即人格利益與財產利益均予以保護。但以上保護模式具有以下不足之處：

1.重救濟，非行權。人格權起初被視為一種消極防御性的權利，用于抵御他人的不法侵害，隨著近代科技發展人格權中的商業價值被發現，此消極防御性權利開始轉向積極利用型權利。個人信息在其中更是突顯其利用的價值，不僅對于活絡言論自由，構建民主社會具有積極意義，對于保障國家安全同樣發揮著重要作用[23]。個人信息的主體如何去積極利用其信息，于現行法上僅有“意思自治”原則可供參考。

2.與國際立法銜接不足。個人信息的利用不僅局限于一國的領域，隨著電子商務的開展及跨國貿易的活躍，個人信息的利用呈現出全球化的趨勢，其根源在于個人信息本身具有極強的流動性。與世界諸多國家均有較成熟的個人信息保護立法不同，我國在此領域一直未能取得重大突破；諸多國內立法（如《侵權責任法》）雖有后發制人之優勢，然而面臨歐盟統一立法進程，仍有國際化不足憾。個人信息糾紛如若發生于不同國家信息主體與利用者之間，如何協調其間的法律關系，實現國內法與國際法之間的接軌，仍然存在疑問。

3.集體訴訟規定的缺失。個人信息糾紛往往并不發生于單一信息主體與利用者之間，通常是諸多信息主體的個人信息遭到未獲同意的利用，單個個人信息的商業價值往往有限，如與其他多數個人信息聚合形成大數據，則將發揮更多的經濟效益。因此有必要設置相應集體訴訟的規定，以免訴訟資源的浪費。《消費者權益保護法》第47條與《環境保護法》第58條均有關于集體訴訟的規定，《民事訴訟法》第55條所規定的集體訴訟也主要體現在上述法律規定中，有鑒于眾多個人信息侵害有損社會公共利益，亦應由相當集體訴訟規定之必要。

（二）人格權編的制定

對于個人信息的保護不應僅局限于事后救濟，而更應著眼于其積極利用，即將其中蘊含的財產利益轉化為商業價值而為個人信息主體享受。就此而言，以“個人信息”觀察整個人格權體系，其之于民法典的重要性不言而喻，民法典制定也應重視人格權獨立成編的呼聲，以此回應個人信息保護。

筆者認為，首先，我國人格權立法無需繼受《德國民法典》具體人格權與一般人格權的結構，而是應當采納具體人格權列舉的方式以及“其他人格利益”的一般條款立法模式。業已成熟的具體人格權明示即可，其他正在發展中的人格權可由 “其他人格利益”進行涵攝。鑒于《民法總則》已明確提出個人信息受到保護，則人格權編立法中應當將其落實。對于個人信息的保護難以以具體人格權的形式開展，已如前述，筆者認為個人信息應當作為一種人格利益，以列舉的方式（譬如“…個人信息及其他人格利益”）加以保護。

其次，個人信息作為一種人格利益，其折射出的財產價值亦應當得到積極性地確認，這有賴于人格權編立法中對于人格權商業化利用可能性的肯定。人格權編立法中應當明確權利人對于其人格利益的財產性價值享有壟斷性的控制權，此不僅可以用作消極地抵御第三人的不法侵害，同時也可以作為該權利人積極使用的依據。從比較法而言，美國對于此種財產價值的肯定系通過創設獨立的公開權制度，然而此種方法與我國既有的人格觀念以及法律體系不相吻合；德國日本包括我國臺灣地區民法皆通過判例的模式對于人格權進行擴張。我國民法典編纂中人格權獨立成編既已提上日程，以立法對此財產利益予以肯定，當屬世界領先。

再次，個人信息作為人自我實現的重要工具，一方面人格的獨立發展離不開對于他人個人信息的掌握，以此作為對外界進行反應的基礎；另一方面個人信息過分地為他人所控制，造成不合理的信息優勢（information advantage），則難免淪為他人的附庸。此種矛盾的調和有賴于信息主體的許可。《民法總則》規定信息的取得應當“依法”，尚未將此“許可”原則加以明示。“許可”是意思自治原則具體化的結果，原則上應當以契約為之，單方允諾亦無不可。人格權編立法中有必要將此原則加以明確，以期能夠完善對于個人信息的保護。

最后，關于個人信息侵害的集體訴訟規定，鑒于其他具體人格權非如個人信息一般容易遭受大規模的侵害，似不宜規定于人格權編中。有鑒于此，關于集體訴訟的規定，交由單行法去完善，似乎更為合理。

四、結語

個人信息于大數據時代的背景下呈現出愈發重要的發展趨勢，對其進行立法保護具有相當的必要性與重要性。將其納入人格權體系中進行保護，承認其為“人格利益”的一種，同時通過擴張人格權的方法對其財產價值予以承認，更為符合我國既有的民法體系。同時，民法典分編制定在即，如若人格權能夠獨立成編，則對于個人信息的保護將更為周全。另外值得注意的是，單行《個人信息保護法》已提上日程，其與民法典人格權體系對于個人信息的保護形成特別法與普通法的關系，未來實效如何，令人期待。

注釋：

①See EC 95/46/Directive of Personal Data Protection,art 2（a）.

②BVerfG 65,1.

③Whalen v.Roe,429 U.S.589(1977).

④參見隆德縣六盤水旅游產業有限責任公司與丁某某隱私權糾紛案（（2017）寧04民終165號）；李某訴黃某某隱私權糾紛再審案（（2016）粵民再464號）等。資料來源于北大法寶數據庫http://iras.lib.whu.edu.cn:8080/rwt/PKULAW/http/P75YPLURNN4XZZLYF3SXP/，訪問時間為2017年12月4日。

⑤202 F.2d 866（2d Cir.1953）.

⑥433 U.S.562,563-64(1977).

⑦Midler v.Ford Motor Co.,849 F.2d 460(9th Cir.1988);Waits v.Frito Lay,Inc.,978 F.2d 1093(9th Cir.1992).

⑧McFarland v.Miller,14 F.3d 912(C.A.1993).否定判決，參見Lugosi v.Universal Pictures,603 P.2d 425(Cal.1979).

⑨White v.Samsung Electronics America,Inc.,971 F.2d 1395(9th Cir.1992).

⑩BGHZ 20,345.

?BGH GRUR 1987,128.

?BGH NJW 2000,2195.

?See Comedy III v.Saderup,25 Cal.4th 387(2001).

?Winter v.DC Comics,30 Cal.4th 881(2003),該 案 中 被 告 以原告為原型創作半人半妖的漫畫人物，原告以侵害公開權為由提起訴訟未獲支持，雖未提及隱私權侵害，但該漫畫人物能否視為對原告形象的丑化，仍值得考慮。

?BVerfG vom 9.1.1991,774,775.