商事交易中違約金性質之辨析
——兼論違約金在民法典分則中的編排

劉 永 森

(南開大學 法學院，天津 300350)

一、問題提出

民商合一的立法體例及現行總概性的違約金規定已無法滿足復雜社會交易需要的現狀，決定新民法典需對違約金制度予以具體規制，規定如何將影響違約金在商事活動和司法實踐中的應用。違約金在民法典中的安置取決于自身性質。“性質”是一種制度區別于其他制度的根本屬性。部分學者將違約金種類——賠償性和懲罰性違約金——視作性質①參見:羅昆.違約金的性質反思與類型重構——一種功能主義的視角[J].法商研究.2015(5).孫瑞璽.論違約金性質——以《合同法》第114條為視角[J].法學雜志.2012(4).兩篇文章的題目均表明論文在于探討違約金的性質，全文中卻一直在論述懲罰性和賠償性違約金，這表明筆者均將違約金種類視作違約金性質。此兩篇文章僅是代表，學界中將違約金種類視作性質的文章及觀點大量存在。有失偏頗。制度設計目的并非單一，甚至可能會涵射他制度的功能，為充分發揮不同功效，制度內部通常會細化分類。補償性和懲罰性便是違約金內部專一化的結果，為不同種類違約金的定酌，非違約金作為獨立制度區分于其它制度的屬性或本質。

將補償性和懲罰性作為違約金性質，實質上是將制度功能視作性質，并以此來區分相關制度。如前所述，制度功能呈多樣化，單憑功能交叉不可推出不同制度性質相同。否則，這勢必會引發制度大同之異法律現象，導致不同制度無法區分，甚至會使不同部門法相混同。如同為對私權利進行保護的行政法和民法難免不存在制度功能的交叉，依上述邏輯兩者應歸入同一法律部門，這顯然不合理。何況，違約金的主功能在于填補損害，督促功效僅是隨制度發展衍生的次要功能[1][2]，擔保制度則為“督促”而生。兩者功能為主與次的交叉，難以憑此做出兩者等同的決斷。

違約金種類不等于違約金性質，不可將屬性探討視為制度內種類的細分。筆者認為，違約金性質的探討在于界定違約金是民事責任形式還是債的擔保②債的擔保在本文中僅指物的擔保，人保與違約金存在較大區別，無須贅述。方式。這與性質自身內涵相一致，也決定違約金在民法體系中的定位，符合性質探討之目的。新頒布的民法總則將違約金納入民事責任章節并未減緩關于違約金性質的爭議，有必要作詳盡論述以平緩爭議，促進違約金制度在商事交易中的發展和應用。本文旨在證成違約金的責任屬性，并對違約金在民法典分則中的制度設計和安排做一闡述，一是為將來分則制定奠定基礎，二是在于迎合商事主體對違約金制度更全面的需求。

二、區分意義

違約金在民法典中的位置依附于自身擔保與責任屬性的界定，尤其是在物債二分的中國私法體系下，不同屬性的界定會對違約金制度的編排及應用產生實質影響。違約金若為債之擔保的物權制度，應具備物權特征和遵循物權規則，在民法典中應規制于物權編。反之，違約金便是民事責任形式，含有債權特質和適用債權規則，應置于民法典的民事責任章節?？梢?，物權還是債權的界定決定違約金在民法典中的編排。同時，這也左右商事主體策略的選擇和契約的締結，畢竟物的擔保(擔保物權)和違約責任(民事責任)對商主體行為的規制效果大有不同。下面將予以實例論證。

2016年3月19日，李斌、張趙峰經鏈家公司居間服務簽訂《北京市存量房屋買賣合同(經紀成交版)》，約定李斌將北京市朝陽區晨光家園216號樓1107號房屋出售給張趙峰，房屋成交價格283萬元，房屋家具家電、裝飾裝修及配套設施設備等作價15萬元。合同中約定：雙方任何一方逾期履行本協議約定義務的，每逾期一日，違約方應按日計算向守約方支付房屋總價款萬分之五的違約金。之后，張趙峰逾期付款的行為，不僅觸發了違約金條款，也成就了合同中約定的解除條件。李斌遂解除合同并請求張趙峰支付逾期付款違約金。*債的擔保在本文中僅指物的擔保，人保與違約金存在較大區別，無須贅述。

本案中違約金若被認定為擔保方式則具有以下特征，首先，具案中的違約金只有滿足特定條件才能產生擔保效力，如不動產抵押權的設立需登記、動產質權的成立需交付。其次，擔保義務具有從屬性，違約金作為從義務會伴隨主義務消滅而消滅。再次，擔保實質在于保障主債權實現或在主債權無法實現時提供替代方式，不會對義務人施加額外制裁。最后，擔保的從屬性決定擔保范圍以主債務為準，違約天數的多少或違約行為的輕重，不會影響違約金數額的大小。違約金若被認定為民事責任形式則既不需特定生效條件，也不隨主義務消滅而消滅。況且，當事人不僅可約定伴隨違約天數或違約行為程度而變化的違約金，在債權人利益得到充分保障的情形中債務人可能仍需支付違約金。

由上可知，民事責任重在督促債務人履行債務及違約行為發生后對守約方進行救濟，擔保則重在增強具案中合同義務的可執行性，以切實保障債權人利益。違約金為民事責任還是擔保方式將影響商事主體在具案中的選擇。如違約金若為民事責任形式，暫且不考慮合同中的實際約定，本案中雙方當事人在起初約定違約金的可能性便較大，因為合同簽訂時雙方更注重義務的履行以實現合同目的獲得相應利益，違約金作為民事責任通過事先高額的威懾作用可有效預防當事人違約[3]，這與當事人內心意愿相吻合。

違約金此時若被認定為擔保方式會阻礙當事人在購房合同中約定違約金條款，畢竟擔保重在金錢債務中通過替代方式保障債權人利益的實現，所具有的預防違約的效果甚微。何況，擔保的設立需交付或登記，無論是登記或是交付都需一定的程序成本，擔保義務人的尋找或擔保物的確定也會產生實體成本。這意味擔保在具案中的設立成本高于預定民事責任條款的成本，成本的增加可能阻礙契約的締結。在市場上有大量可替代品及潛在交易方的現代社會中，成本對契約締結的影響更為顯著。

三、債之擔保的商榷

違約金之所以被認為是債之擔保的一種的原因不外乎于：違約金是主債務的從債，符合擔保的從債性；違約金切實發揮督促債務人履行義務，保證債權實現的擔保作用；債務人一般清償能力喪失時，違約金與擔保是否仍發揮作用，并非是違約金與擔保的本質區別。否則，抵押或保證等典型擔保也會因抵押物價值貶損或保證人保證能力降低而喪失擔保品格。違約金雖無須事前提供財產性權利，但這只是擔保力度強弱的差別，不意味沒有擔保屬性。[4][5]以下幾點將對此予以辯駁。

首先，違約金與主債務之間非主從關系。[6]從屬性要求違約金數額嚴格以主債務為限，暫且不論懲罰性違約金，賠償性違約金也因事先約定性[7]無法與主債務保持一致。何況，《合同法》第一百一十四條及《合同法解釋二》第二十八、二十九條*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎。明確表明違約金多少的衡量標準是實際損失，而非主債務。將違約金認定為從債務，從屬性內涵會受到挑戰，僅為牽強容納個別制度便將幾千年積淀下來的規則內涵予以變更既不合理，也有違法律的穩定性。另一方面，從債務也意味主債務消滅，違約金隨之消滅。如此一來，作為當事人妥當安排自身權利義務產物的違約金制度，在主債務生效時無法發揮作用，主債務終止后亦不能實現預設功能。這背離了私法自治，不公平、不妥當?！逗贤ā返诰攀藯l規定清理結算條款不因合同權利義務終止而失效的原因也在于此。最重要的是，違約金與主債務之間是否為從屬關系取決于違約金性質，即主從關系是認定違約金為債之擔保的結果，非認定為債之擔保的前提。也就是說從屬性是債之擔保的必要不充分條件，學者們通過從屬性逆向推導違約金性質不符合演繹邏輯。如本金和利息也是主從債關系，但能說利息是本金之擔保嗎？

其次，違約金所具有的督促債務履行之準擔保功能是違約責任的應有之意。在債務人不履行合同義務時，違約責任和其他法律責任一樣都具有強制性，強迫債務人承擔不利的后果。[8]這種強制體現了一定程度的制裁性，正是此種制裁性能夠有效地促使債務人履行債務，保證債權實現。預先約定性等特征雖加強了違約金的督促功效，但這僅是量上的增加，并非質的改變。[9]擔保核心在于：或是擴大了債務人的責任財產，或是使債權人就特定財產享有優先權，或是使當事人對特定數額的金錢有得失的可能和機會，從而大大增加了債務人適當履行其債務的壓力，極大的提高了債權實現的可能性。[10]預先約定性和懲罰性無論在多大程度上加強違約金的督促功效，違約金也僅是數額的預先約定，絕不會產生上述擔保保障的效果。其二，違約金的督促功效主要通過懲罰性展現，賠償性違約金與其他民事責任一樣僅在于補償守約方的損失，所具備的督促功效甚微。[11]由此應納入擔保的僅為懲罰性違約金，懲罰性違約金的超額性使其完全超出了主債務及其變形形態，徹底突破了債之擔保的從屬性*違約金和定金被稱為債務履行之確保，其所具有的擔保意味不言自明。但其與通常所謂債務擔保也有所區別。一般擔保和特別擔保均未超出原債務及其變形形態之范疇。惟有懲罰性違約金，使債務人在原債務(及其損害賠償)之外另負違約給付義務，完全超越了原債務及其變形形態之范疇。參見:韓強.違約金擔保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中性[J].法學研究,2015(3):49.，同樣無法兼容于擔保體系。因此，不可因違約金具有督促功效便將其認定為債的擔保，等同于保證債權實現的擔保制度。

最后，擔保的不可分性決定擔保物價值貶損時，擔保物權效力范圍相應的隨之減少或者消滅。一般責任財產減少或喪失時同樣會影響違約金的支付。但此為制度的消亡機制，所有制度都會面臨。法律制度有存續目的或條件，當目的實現或不能實現、存在條件喪失時，內部死亡基因將被激活，制度內容或功效會隨之減少或消滅。不可憑此將違約金與擔?；鞛橐徽?，若不如此，作為統治手段的法律與運用法律的統治者因同樣存在消亡機制也應視為同一種類。

制度都存有消亡基因，但基因被激活的原因不盡相同。違約金和債之擔保的核心區別及分立原因也恰在于此，即一般責任財產的喪失必定使違約金缺乏支付基礎，卻并不一定阻礙擔保實現*擔保財產獨立于一般責任財產將在下文論述。。換言之，擔保制度是使債權人預先控制或對特定財產享有優先權，以備在債務人喪失一般責任財產時獲得保障。違約金或者其他民事責任則完全以債務人的清償能力為前提，清償能力一旦喪失，違約金就和主債一樣陷入無法清償的泥坑，自身難保，根本談不上對主債務的擔保。[12]這使違約責任與擔保在本質上區分開來，也是兩者分立的根本原因。

四、責任形式的證成

違約金具有民事責任的一般特性，不同于保障債權實現的擔保方式，也不具備擔保的核心和必備要素，無法納入擔保范疇。其一，制度存在根基的差異決定違約金和擔保不可同一而論。違約金同其他財產性的民事責任承擔方式一樣，無需預先繳付特定數額的金錢，只能待違約行為出現后請求債務人從一般責任財產中支付。擔保實現與否卻在一定程度上獨立于債務人的責任財產。這是因為：擔保義務可由債務人之外的第三人承擔，此時擔保實現與否不受制于債務人財產。[13]其次，債務人自承擔保義務時，擔保的先發性使債權人在違約發生之前即有權制約對方一定的財產或對特定財產享有優先受償權[8]110，擔保財產與一般財產由此發生一定程度分離。最后，擔保物價值下降或毀損后，權利人需借助擔保物權的保全或代位制度，方可請求擔保義務人增加擔保物價值或優先受償保險金、賠償金或補償金*《中華人民共和國物權法》第一百七十四條：擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。。這表明擔保財產并不等同于責任財產，兩者存有一定界限。因此，債務人已設立擔保的財產很難再歸入責任財產。責任財產的變化也就不一定引起擔保財產的漲貶，反之亦然。

其二，違約金還具備以下與債之擔保不同的民事責任特性。首先，存在形式不同。違約金是民事責任在合同中的預先預定，通常以主合同中爭議解決條款的形式存在，非獨立的法律關系。擔保則是在主債權債務之外形成一種補充法律關系，即擔保法律關系；其次，承擔主體及數額限制不同。違約金僅可由債務人承擔，數額無需完全與主債務保持一致，既可大于亦可小于主債務。擔保主體雖既可為債務人，也可為之外的第三人，但基于從屬性，擔保數額不可超過主債務；再次，實現條件不同。違約金注重對違約行為的預防和矯正，違約行為發生便成就違約金的支付條件，債權人權益是否受損再所不問，擔保的實現恰以此為前提。如遲延履行后債務人繼續履行合同義務，擔保物權因債權人利益的滿足無變現必要，但針對遲延履行的違約金并不因此免除；最后，行使方式及制度目的不同。違約金條款不會賦予債權優先性。擔保則通常以優先權的形式實現對債權的保護，在債務人一般責任財產喪失的情形下，更能發揮對債權人利益的保障。綜上，違約金僅是損害賠償額的預先約定，旨在減輕守約方的舉證責任，督促債務履行。擔保則重在督促之外通過特定手段保證債權兌現。[14]

最后，違約金既不具有抵押權、留置權及質權的優先性，也不具備定金的預先給付性，強行納入物權體系不僅會沖擊原有的擔保制度體系，也有違物權法定原則。同時，擔保制度功能單一，主要在于保障債權實現，將違約金作為擔保會抹殺違約金的本質屬性—損害賠償額的預定，減損違約金所具有的對不可賠損害的填補和簡化舉證的功效[15]。何況，《擔保法》*《中華人民共和國擔保法》第二十一條、四十六條、六十七條、八十三條分別規定了保證、抵押權、質權、留置權的擔保對象包括違約金。及《物權法》一百七十三條均明文規定違約金屬擔保的對象，將違約金視為物權卻又將其納入擔保的范圍在邏輯上不通。

違約金是一種民事責任形式而非擔保方式，在第二部分所引案例的判決中也得到充分印證。本案中，法院判決不僅認定李斌單方解除合同的行為符合合同約定，也支持了李斌要求張趙峰支付違約金的請求。一方面，違約金若為擔保方式，基于從屬性會隨主合同解除而解除，李斌在解除合同的前提下無權獲得違約金?！吨腥A人民共和國合同法》第九十八條規定：“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”預先約定的民事責任屬于該條范疇中的清理結算條款，不會因合同終止而終止。因此，違約金應為民事責任形式，否則本案中不可既判決解除合同，又判決支付違約金。另一方面，房價一日三漲的行情下，李斌解除合同后另行出售他方便可獲得超額利潤*本案也不排除李斌因房價上漲或出現高價買主而解除合同的可能性。。法院在此現實情形下仍支持其違約金請求，表明違約金并非同擔保一樣僅是債權的保障，在一定程度上更體現了對違約方的制裁。

綜上所述，違約金是當事人違約后所應承擔的責任，屬民事責任的一種。擔保是在債務人不履行債務時對債權人權益的物權保障制度，兩者不同。[16]我國一直將違約金歸為違約責任，如合同法、民法通則均將其置于民事責任或違約責任中。新頒布生效的民法總則也將違約金明確納入民事責任章節。將違約金納入民事責任章節，在我國有根深蒂固的法制觀念予以支撐，符合我國的立法傳統。學者不可再將本屬違約金種類的懲罰性和賠償性違約金作為違約金的性質，引起不必要的學術爭議和司法實踐的混亂。

五、民法典分則中的違約金

隨著法治社會的建設及商事主體權利意識的提高，違約金作為意定制度，大量現于商事交易活動，民法總則僅在第八章第一百七十九條中規定承擔民事責任的方式有支付違約金，雖契合民法總則提取公因式的立法特征，卻缺乏實踐應用性，難以面對商事交易中繽紛復雜的違約金約定。將來的民法典分則必須對違約金予以細化，使之更好地服務于實踐應用。筆者為此提出幾點不成熟的見解，愿學界同仁們不吝賜教，以便更好促進民法典分則的制定。

(一)分則中違約金的位置

違約金在將來的民法典分則中應規定在合同法編，不可規制于債法總則。違約金作為意定制度是合同法特有內容，在不當得利、無因管理和侵權之債情形下無適用空間。將單一無普適性的制度在總則中作過多規定，會泯滅債法總則簡要清晰的精髓。同時，違約金作為規則內涵豐富，這與債法總則的抽象性的立法特征不兼容。總則中即使規定違約金制度也僅為宣示性規定，具體規則需在合同法編予以明確。違約金會因此分別規制在民法典總則、債法總則、合同法編，這不僅阻礙違約金的司法應用，也易造就民法典繁瑣不條理之表象。違約金應規定于合同法編，表明債法總則如何設立不影響違約金在民法典分則中的位置。鑒于債法總則設立與否爭論之激烈且對違約金的安排不會產生實質影響，本文在此不對債法總則予以研究，只闡述違約金在合同法編中應如何設立。

眾所周知，我國采納的是提取公因式的總分則的德國民法典編纂方式。潘德克吞式立法模式的特點在于將共通性的事項規定于總則置于篇首。這不僅指整部民法典應分為總則和分則，也要求分則中具體的編章同樣應分為總則和分則。但民法典與具體編章的總分結構有所不同，民法典總則內容多為抽象性規定，具有概括性和普適性的特征；具體編章中的總則內容應更注重實用性而無需同民法典總則一樣具有高度概括性。違約金作為違約責任的一種，適用于所有的有名和無名合同，應當安置在合同法的總則部分，以起統籌規劃之作用。因此建議在將來合同法編的總則部分對違約金制度的具體內容予以規定。

(二)合同法編中違約金的規定

合同法編的總則部分如何規制違約制度的具體內容將決定違約金的實踐效應。一方面，違約金規定需順應總則概括性的立法趨勢不可規制的過于具體，以預留充分的彈性空間應對瞬息萬變的社會生活。否則，會使民法典冗長、繁瑣，缺乏應有的靈活性和抽象性。另一方面，分則中具體編與民法典總則的概括性略有不同，畢竟分則重在實用性，合同法總則中的規定無需也不可同民法典總則一樣達到絕對概括，而應相對具體的對違約金基本規定予以明確。對違約金而言，便是絕不可缺失違約金的基本條款，具體包括：違約金種類、效力、能否并用其他責任形式、酌減酌增制度。

其一，違約金種類。賠償性和懲罰性是違約金共識性的基本分類，前者由民事責任本質屬性決定，是違約金的常態；后者為預防和督促目的而存在，是違約金的特殊形態。賠償性違約金重在填補違約造成的損失以實現對守約方的救濟，符合民法典的立法目的，納入法典中無可爭議。懲罰性違約金的超額性與私法體系的補償宗旨相悖，在立法及司法實踐中存有較大爭議。眾所周知，懲罰性違約金旨在督促債務人履行債務，督促效果要求懲罰性違約金應當大于違約后的實際損失或違約方違約獲益數額，如此違約金方可迫使債務人為避免支出超出預期收益的違約金不得不按約履行合同。換言之，懲罰性僅是督促功效的實現手段，而非違約金設立的目的，決不可本末倒置將懲罰性違約金的實現手段視為目的。因此，超額性并不阻礙懲罰性違約金納入私法體系，合同法編應明確列明懲罰性違約金，切忌再將補償性與懲罰性違約金籠統規制，以便更好發揮違約金補償損失和督促債務履行的雙重功能，全面實現違約金制度設立目的。

其二，違約金效力。違約金的事先約定性及當事人理智的有限性決定實踐中不可一味遵循當事人預定的違約金效力。賠償性違約金目的在于填補損害，不會對違約方施加額外懲罰，可適用于一切違約情形。懲罰性違約金所附帶的制裁性、預防性以及面對無過錯違約時的乏力決定其僅可適用于過錯違約的情形。當事人約定無過錯情形下仍適用懲罰性違約金時，法律有必要對其加以干預，以防私法自治成為強者剝削弱者的工具。當事人自治讓位于實質正義是價值位階對比的必然結果。

其三，與其他形式并用。筆者認為，違約金能否與其他責任形式并用并不取決于違約金類型，而是由違約金目的實現與否所決定，即是否并用及并用程度在于違約金本身是否已實現補償或懲罰的目的，若已達目的則無需并用。否則，便允許并用，并視違約金目的決定并用程度：是補償則應局限于實際損失，為懲罰便應以違約收益或實際損失為參照。

其四，酌增酌減規則。補償性違約金作為損害填補的工具以實際損失為參照進行數額增減十分合理。懲罰性違約金作為督促債務人履行債務的制度仍以實際損失為參照將難以實現預設目的。在債務人違約獲益高于實際損失的情形下，懲罰性違約金仍以實際損失為參照，違約金的督促作用會喪失殆盡。因此，當違約收益高于實際損失時，懲罰性違約金應以違約收益為參照進行酌增酌減。當然違約收益也可能低于實際損失，懲罰性違約金此時應以實際損失為參照予以調整，以實現督促和救濟的雙重目的。同時，懲罰性及補償性違約金的調整，均應遵循實質正義，以實際損失或違約收益為基礎，兼顧合同當事人的經濟狀況、合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以適當調整。

前述內容為違約金制度實踐應用的指導和規制條款，民法典分則中應加以規定，如此既可確保違約金真正成為當事人劃歸自己未來事務合理安排風險的工具，也可避免違約金的應用成為無節制的自由。

結語

作為預先約定的民事責任形式，違約金所具有的督促及制裁功效強于一般民事責任，但這僅是量的差別，并非質的區分。違約金在制度屬性、規則效力、存在根基及形式等方面與保障債權實現的擔保制度存有較大差異，不可將兩者同一而論。民法典中應將違約金規定于民事責任章節，我國已頒布實施的民法總則對其做出了回應，下一步便是在分則的合同法編對其予以細化，以順應民法典提取公因式的立法模式，促進和規范違約金的實踐應用，保障商事交易的正常進行。