勞務派遣中的退回機制分析

龔 璕

南京工業大學法學院，江蘇 南京 211816

一、勞務派遣中退回的定義

勞務派遣中的退回，是指勞動者在用工單位工作期間，發生法定的解除或終止情形，此時用工單位無解除或終止權，只能將被派遣勞動者退回到勞務派遣機構，由勞務派遣機構來處理被派遣勞動者的一種做法。

勞務派遣關系是由派遣單位、用工單位和勞動者三方主體形成的，勞務派遣的本質特征是勞動力雇傭和使用的相分離。由于用工單位并不是勞動法意義上的“用人單位”，與勞動者之間形成的也不是勞動合同關系，而是用工關系，因此當被派遣勞動者符合合同的法定解除條件時，用工單位只能將勞動者退回派遣單位，而不存在與勞動者“解除勞動合同”的問題。

二、相關立法

勞務派遣在2008年頒布的《勞動合同法》中首次入法，其中有11個條文涉及了勞務派遣行為，并在第65條規定了勞務派遣退回制度。

根據《勞動合同法》第65條的規定，勞動者在符合第39條和第40條規定的情況時，用工單位可以將其退回，勞務派遣單位也可依照相關規定，與被退回的勞動者解除合同。但這一條文只作出了原則性規定，并沒有對具體情況進行細化，實務中勞務派遣的行為也沒有得到有效規制。

2014年3月實施的《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣退回制度做出了進一步規定，第12條和第13條分別以用工單位“可以退回”的積極條件和“不得退回”的消極條件的方式，明確了可以(第12條)和禁止(第13條)退回勞動者的情形，肯定了用工單位退回被派遣勞動者的權利，并對退回行為進行了范圍上的限制，為其設定了法律底線，至此，我國勞務派遣退回制度逐步趨于完善①。

三、合法退回與違法退回

勞務派遣中的退回分為合法退回與違法退回。《勞務派遣暫行規定》第12條②采用列舉的方式規定了退回的法定情形，至此，勞動者只有在第12條所述的法定情形下被退回才屬于合法退回，用工單位以非12條所列情形將勞動者退回，都屬于違法退回。

但無論是合法退回還是違法退回，法律都未賦予勞務派遣單位解除勞動合同的權利。根據第12條第二款及第15條③所述，勞動者被合法退回后，勞務派遣單位應當向其按月支付報酬，并且提供再次派遣的機會，不得隨意降低合同約定條件，也不得擅自解除勞動合同。而第24條也明確了違法將勞動者退回的法律責任，包括責令限期改正、罰款的行政責任，以及派遣單位、用工單位對勞動者承擔的連帶損害賠償責任。

四、關于退回條件的爭論

(一)產生爭論的原因

關于爭論產生的原因，最主要的是法律表述不明確，導致實踐中出現了用工單位隨意退回勞動者的情況，嚴重侵害勞動者合法權益。

關于勞務派遣的退回條件，從2008年《勞動合同法》頒布以來一直存在爭議，討論最多的無非是應該嚴格法定還是允許意思自治，一直以來立法者在修訂或頒布相關法律時都回避了這一問題，雖然2014年頒布的《勞務派遣暫行規定》進一步規范了勞務派遣退回制度，但是并沒有停止學術界的爭論，也導致了實務操作中的混亂④。

(二)兩種觀點

1.嚴格法定

(1)勞務派遣協議應排除適用民法中的“意思自治”

勞動法作為一部社會法，公權力必定參與其中，不可能完全遵循“意思自治”⑤。而勞務派遣協議雖然具備民事合同的外觀，但其標的具有一定的特殊性(人身屬性)，所謂人身關系不可約定，因此，在制定相關條款時，應排除適用“意思自治”，而更傾向于保護勞動者權益，以切合勞動法的立法宗旨。

(2)退回條件的約定不利于勞動力市場的穩定

與傳統用工相比，勞務派遣具有低風險、低成本等優點，在這種情況下，如果允許退回條款的意思自治，企業將更多地使用勞務派遣用工而不會選擇傳統用工，這將導致勞動關系進一步勞務化，勞動合同進一步短期化，而勞動合同關系的不穩定必將影響勞動力市場的正常秩序。

(3)防止用工單位與派遣單位損害勞動者權益

若允許退回條件的意思自治，派遣單位和用工單位就可以隨意約定退回條件，使勞動者很容易被退回，再由用工單位代付退回后的最低工資和社保費用，使一些高薪勞動者不愿接受最低工資而選擇離職，這樣在退回勞動者的同時，也不用支付解除合同的經濟補償金，完全規避了法律對勞動者的保護，對勞動者權益造成了極大的侵害⑥。

2.可以約定

立法者在制定法律時，均采用了“在何種情形下，用工單位可以退回”的表述，這是比較模糊的，導致理論與實務中關于退回條件可約定觀點的產生。

(1)法律并沒有禁止退回條件的約定，根據“法不禁止即可行”，退回條件可以約定。

(2)用工單位和派遣公司之間并不是勞動關系，也不受勞動法調整，因此可以自行約定退回條件，無需經過勞動者本人的同意。

(3)勞務派遣的靈活性滿足了企業季節性、臨時性用工的需求，也為企業的管理提供了便利，若限制用工單位的退回范圍，不利于發揮其靈活性，有違立法者的初衷。

(三)作者的觀點

筆者認為，勞務派遣的退回條件，只能法定，不能約定。同時，立法也應對退回條件進行不斷完善，以充分發揮勞務派遣的靈活性優勢，更好地保護勞動者權益。勞動法屬于社會法范疇，其立法宗旨是保護勞動者。雖然對退回條件過于嚴格，會限制勞務派遣在彈性用工方面的優勢，但若允許用工單位和勞務派遣單位對退回條件進行約定，則會導致法律被規避、勞動者權益嚴重受損的局面，有悖于勞動法的立法宗旨。因此，權衡之下，筆者認為，勞務派遣的退回條件只能遵循法定，而對于限制退回所帶來的問題可以通過立法進行完善。

[ 注 釋 ]

①覃曼卿.對新規背景下勞務派遣退回條件的思考[J].中國勞動，2015(4)：49-52.

②《勞務派遣暫行規定》第十二條有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條(經濟性裁員)規定情形的；(二)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；(三)勞務派遣協議期滿終止的.

被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬.

③《勞務派遣暫行規定》第十五條 被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同.

被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同.但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外.

④周述榮.勞務派遣協議法律性質的界定[J].中國勞動，2015(3)：8-11.

⑤儀秋雪.派遣勞工權益保護法律問題研究——以《勞動合同法(修正案)》為背景[D].山東大學碩士畢業論文，2013.

⑥覃曼卿.被違法退回的派遣勞動者權利救濟路徑探尋——以恢復用工關系為視角[J].中國勞動關系學院學報，2016(2)：54-60.