大學(xué)生兼職權(quán)益保障法律完善可行性分析

姜海斌 王 鑫

1.浙江浙杭律師事務(wù)所，浙江 杭州 310020；2.杭州師范大學(xué)教育學(xué)院，浙江 杭州 311121

近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的進(jìn)一步改善和我國(guó)經(jīng)濟(jì)水平的飛速發(fā)展，社會(huì)和高校都鼓勵(lì)大學(xué)生走出校門(mén)，和社會(huì)進(jìn)行相對(duì)深入的接觸，其中最明顯的表現(xiàn)就是大學(xué)生課余時(shí)間兼職的現(xiàn)象越來(lái)越普遍，而且這個(gè)群體還在飛速發(fā)展。在大學(xué)生兼職的范疇內(nèi)有校內(nèi)兼職也有校外兼職，本文所指的大學(xué)生兼職定位在高校求學(xué)期間，大學(xué)生在學(xué)習(xí)之余，為除學(xué)校以外的他人或機(jī)構(gòu)提供的體力或腦力勞動(dòng)，并獲得相應(yīng)報(bào)酬的行為。本文所提及的兼職不同于由學(xué)校組織的教學(xué)實(shí)踐、社會(huì)實(shí)踐及校內(nèi)勤工崗位等情況，也區(qū)別于全日制勞動(dòng)者，是大學(xué)生所有的一種特殊的勞動(dòng)形式。

為進(jìn)一步了解大學(xué)生兼職及有兼職帶來(lái)的權(quán)益保障相關(guān)問(wèn)題，筆者面向小學(xué)教育、學(xué)前教育、計(jì)算機(jī)管理、物流管理、英語(yǔ)、平面設(shè)計(jì)、歷史等專業(yè)的大學(xué)生發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷350份，回收339份，其中有效問(wèn)卷330份。

一、大學(xué)生兼職現(xiàn)狀

通過(guò)調(diào)查表明，有89.4%的大學(xué)生有過(guò)兼職的想法，78.8%的大學(xué)生曾經(jīng)做過(guò)兼職，在這些兼職經(jīng)歷中種類(lèi)覆蓋面非常廣泛，其中做過(guò)家教的占絕大多數(shù)，有146人，占調(diào)查人數(shù)的44.2%，其次是占比較大的是促銷(xiāo)員，有69人，占調(diào)查人數(shù)的20.9%，另外做過(guò)電話客服的有47人，做過(guò)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)代課老師的有36人，做過(guò)PPT模板設(shè)計(jì)有14人，做過(guò)導(dǎo)游的有8人，做過(guò)博物館講解員的有5人，其他還有餐飲服務(wù)、會(huì)展服務(wù)等大約26人。從調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，有些大學(xué)生曾做過(guò)的兼職工作不止一份，同時(shí)也可以看出大學(xué)生兼職選擇大多是服務(wù)業(yè)，雖然有從專業(yè)出發(fā)的基礎(chǔ)，但從事需要從業(yè)資質(zhì)的兼職崗位的人數(shù)相對(duì)較少。

根據(jù)調(diào)查問(wèn)卷顯示，在295名有過(guò)兼職經(jīng)歷的大學(xué)生中，兼職信息大多來(lái)自同學(xué)相互介紹，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)招聘，微信公眾號(hào)信息發(fā)布等，曾經(jīng)有過(guò)口頭協(xié)議的有263人，而簽過(guò)工作協(xié)議或類(lèi)似工作協(xié)議文件的只有58人，占比只有19.7%。但曾經(jīng)在工作中有過(guò)權(quán)益保障方面困擾的有109人，占比達(dá)到36.9%。

在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生兼職過(guò)程中遇到的權(quán)益保障困擾大體有以下四種：第一，工時(shí)隨意性很大，不能夠按照預(yù)期工時(shí)和工作內(nèi)容工作。大學(xué)生兼職的崗位靈活性比較大，造成了用工單位或個(gè)人經(jīng)常要求大學(xué)生延長(zhǎng)工作時(shí)間或者在工作期間增加工作內(nèi)容，有被調(diào)查人甚至提到企業(yè)要求他一個(gè)人做兩個(gè)人的工作。第二，工時(shí)延長(zhǎng)或工作內(nèi)容改變后不能得到相應(yīng)的報(bào)酬。由于大學(xué)生社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的缺乏和兼職的特殊性，用工單位或個(gè)人在口頭協(xié)議或者工作協(xié)議文本中有可能留下模棱兩可的內(nèi)容，造成大學(xué)生變相地被克扣工資。第三，遭遇拖欠工資情況時(shí)有發(fā)生。有些兼職崗位的提供者自身管理不規(guī)范，而大學(xué)生本人對(duì)于工資發(fā)放的時(shí)間并不是很在意，所以在調(diào)查中有27人遇到過(guò)拖欠工資的情況，給大學(xué)生造成困擾。第四，個(gè)人信息泄露風(fēng)險(xiǎn)較大。在調(diào)查中有兼職大學(xué)生提出在尋求兼職崗位時(shí)需要提供個(gè)人信息，但很快就會(huì)有其他平臺(tái)或其他用人單位主動(dòng)聯(lián)系，提供工作崗位或推銷(xiāo)，以至于大學(xué)生個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)提高。此外，還有個(gè)別大學(xué)生遇到扣留學(xué)生證和預(yù)先繳納一定數(shù)額保證金的情況。

在大力推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)的大背景下，我國(guó)正在積極構(gòu)建完善的法律體系。鑒于大學(xué)生兼職普遍性和大學(xué)生兼職權(quán)益保障缺位的現(xiàn)實(shí)，不論從法律體系完善的角度，還是從保護(hù)大學(xué)生合法權(quán)益的角度，筆者認(rèn)為重構(gòu)大學(xué)生權(quán)益保障法律體系都成為現(xiàn)今亟待解決且必須解決的問(wèn)題。

二、現(xiàn)有相關(guān)法律體系現(xiàn)狀及困境

目前，雖然我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)有一部分對(duì)于大學(xué)生兼職權(quán)益保障方面的規(guī)定，但不成體系，仍然存在缺位。我國(guó)《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)?！边@一規(guī)定被確立為勞動(dòng)法的一項(xiàng)基本原則。它表明，有勞動(dòng)能力的公民從事勞動(dòng)，既是行使法律賦予的權(quán)利，又是履行對(duì)國(guó)家和社會(huì)所承擔(dān)的義務(wù)?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條規(guī)定“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法?！钡?2條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《關(guān)于非全日制用工若干意見(jiàn)的規(guī)定》中都沒(méi)有將大學(xué)生兼職的情況納入調(diào)整范圍，《勞動(dòng)合同法》中也沒(méi)有做出相應(yīng)的規(guī)定。

這些法律法規(guī)都意味著目前大學(xué)生兼職如果出現(xiàn)侵權(quán)等情況時(shí)只能依《民法通則》進(jìn)行維權(quán)。而現(xiàn)實(shí)中，一些用人單位在對(duì)待大學(xué)生兼職維權(quán)時(shí)還會(huì)故意混淆承攬和雇傭等概念，造成大學(xué)生兼職中維權(quán)難度增加。在這樣的體系下大學(xué)生兼職維權(quán)會(huì)存在以下幾個(gè)問(wèn)題：

(一)法律關(guān)系認(rèn)定模糊造成維權(quán)難

筆者查閱了裁判文書(shū)網(wǎng)，在大多數(shù)判例當(dāng)中，大學(xué)生兼職總會(huì)涉及到勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的界定。而勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的主要區(qū)別在于：第一，雙方關(guān)系的性質(zhì)上看，勞務(wù)關(guān)系的雙方不存在隸屬關(guān)系，雙方地位平等，而勞動(dòng)關(guān)系中雙方具有隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者須接受用人單位的管理，用人單位對(duì)于違反勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度的勞動(dòng)者可以采取一定的懲罰手段；第二，工作內(nèi)容上，勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)的內(nèi)容一般不是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，而勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；第三，形成條件上，勞務(wù)關(guān)系一般只需達(dá)成合意即可成立，具有臨時(shí)性特征，而勞動(dòng)關(guān)系的確立還需要經(jīng)過(guò)較為正式的招聘程序，具有長(zhǎng)期性、持續(xù)性和穩(wěn)定性的特征。

由此可見(jiàn)，大多數(shù)判例中認(rèn)為大學(xué)生兼職和用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，受《民法通則》、《合同法》等調(diào)整，有學(xué)者也認(rèn)為兼職學(xué)生與用工單位發(fā)生的工資、工時(shí)、人身安全等糾紛應(yīng)用民事法律調(diào)整和約束。①而事實(shí)上，大學(xué)生兼職中很大一部分應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，如培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的代課老師、博物館講解員、餐飲服務(wù)等，他們受用人單位約束，根據(jù)用人單位的要求工作，如果出現(xiàn)工作失誤也要承擔(dān)負(fù)面后果。簡(jiǎn)單地將兼職的大學(xué)生和用人單位的關(guān)系確定為勞務(wù)關(guān)系實(shí)為不妥。

(二)法律主體認(rèn)定模糊造成維權(quán)難

對(duì)于兼職大學(xué)生到底是不是“勞動(dòng)者”，學(xué)界還有分歧。一種認(rèn)為“大學(xué)生一般不能成為招工對(duì)象，大學(xué)生不是勞動(dòng)者”②，依據(jù)主要來(lái)源于原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》所規(guī)定的“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為大學(xué)生應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動(dòng)者，依據(jù)主要為基于“上位法優(yōu)于下位法”原則，不能套用下位法的具體條件反推、否認(rèn)《憲法》賦予公民的基本權(quán)利③。

正是由于兼職大學(xué)生法律主體地位認(rèn)定的模糊，造成了在具體實(shí)踐中，兼職的大學(xué)生權(quán)益受到侵犯時(shí)不能適用對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系保護(hù)最為有利的《勞動(dòng)合同法》，也就是意味著工時(shí)、工資、甚至工傷等情形下都只能根據(jù)《民法通則》、《合同法》等相關(guān)法條進(jìn)行維權(quán)，即使大學(xué)生在兼職中和用人單位形成了勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)也不予受理，造成維權(quán)難度大。

(三)法律程序繁瑣造成維權(quán)成本高

如前所述，由于法律關(guān)系和法律主體地位的確定都不明確，造成目前在司法實(shí)踐中大學(xué)生兼職中出現(xiàn)侵權(quán)情形時(shí)只能按照普通民事訴訟處理。大學(xué)生雖然時(shí)間相對(duì)靈活，但畢竟還在學(xué)校，兼職占據(jù)的時(shí)間和精力都有限。筆者所做的調(diào)查中也顯示大部分大學(xué)生在兼職中出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)第一選擇是找朋友，第二選擇是找學(xué)校，雖然他們也希望得到學(xué)校和政府的幫助，但仍是對(duì)于通過(guò)法律途徑進(jìn)行維權(quán)采取相對(duì)保守的態(tài)度，究其原因是大學(xué)生不愿意花時(shí)間也不愿意花精力去打一場(chǎng)金額并不大的官司，寧愿選擇息事寧人，多一事不如少一事。這也從側(cè)面說(shuō)明了目前大學(xué)生維權(quán)成本對(duì)于他們來(lái)說(shuō)仍然偏高。

三、大學(xué)生兼職權(quán)益保障法律體系重建的建議

(一)明確大學(xué)生的勞動(dòng)關(guān)系主體地位

如上所述，兼職大學(xué)生權(quán)益保障的關(guān)鍵在于他們主體地位的確定，從某種程度上說(shuō)，主體地位一旦確定，后續(xù)問(wèn)題將迎刃而解。作為一個(gè)法治國(guó)家，只有將公民權(quán)益納入法律的規(guī)制范圍，才是保障公民合法權(quán)益的長(zhǎng)久之道。④雖然我國(guó)《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有將大學(xué)生兼職納入調(diào)整范圍，但肯定了非全日制用工的形式。結(jié)合大學(xué)生兼職的特性，完全可以將兼職大學(xué)生確定為非全日制用工的主體。這樣，兼職大學(xué)生和用人單位之間的關(guān)系就不會(huì)受到勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系確定的困擾，可以直接適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，如《勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中第68條規(guī)定：工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)。第69條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。第72條規(guī)定，非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)十五日等。兼職大學(xué)生勞動(dòng)關(guān)系主體地位一旦確定，在兼職中遇到的大多數(shù)侵權(quán)情形基本都可以得到解決，并能夠和《民法通則》、《勞動(dòng)法》、《合同法》、《保險(xiǎn)法》等形成有效互補(bǔ)。

(二)程序法部分建立簡(jiǎn)易程序

為解決大學(xué)生維權(quán)成本高的問(wèn)題，筆者建議在程序法部分建立簡(jiǎn)易程序。從實(shí)踐出發(fā)，大學(xué)生兼職維權(quán)案件中，通常法律關(guān)系較為簡(jiǎn)單，而大學(xué)生往往是“弱勢(shì)”一方，由于用人單位管理的不規(guī)范或大學(xué)生法律意識(shí)不強(qiáng)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)少等原因，往往存在證據(jù)缺失的問(wèn)題，這就使得兼職大學(xué)生維權(quán)更加依賴于司法機(jī)關(guān)。為減少大學(xué)生維權(quán)成本，簡(jiǎn)易程序可以根據(jù)案件的具體情形，對(duì)于適用對(duì)象、舉證責(zé)任、取證機(jī)關(guān)、審理期限進(jìn)行優(yōu)化，對(duì)于事實(shí)清楚、權(quán)責(zé)明確的案件可以采取簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。

(三)完善法律援助制度

由于社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)和大學(xué)生的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)等原因，大學(xué)生走出校門(mén)參與兼職將是一個(gè)大的趨勢(shì)，有兼職經(jīng)歷的大學(xué)生將會(huì)是一個(gè)龐大的群體，但他們的特殊性確定了他們中的很多人經(jīng)濟(jì)還不獨(dú)立，甚至人格還不獨(dú)立，要想推動(dòng)勞動(dòng)法相關(guān)法律體系的完善，可以加大對(duì)于兼職大學(xué)生法律援助的力度，可以由高校借助自身資源建立法律援助中心，也可以由勞動(dòng)保障部門(mén)增設(shè)機(jī)構(gòu)，也可以在目前法律援助的基礎(chǔ)上增加有利于大學(xué)生申請(qǐng)?jiān)臈l件，給予大學(xué)生這一特殊群體更有效的指導(dǎo)和幫助，使得他們的救濟(jì)途徑更加明確。

[ 注 釋 ]

①董保華.企業(yè)雇傭在校大學(xué)生相關(guān)法律問(wèn)題探討[J].中國(guó)勞動(dòng)，2007(6).

②王全興.勞動(dòng)法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2004.

③楊曉紅.在校大學(xué)生校外兼職存在的法律缺失及完善建言[J].法制博覽，2016(3).

④李冬，方皓東.大學(xué)生社會(huì)兼職法律保護(hù)問(wèn)題探析[J].理論界，2014(7).