債權人代位權制度的適用

朱泉膺

摘要：代位權制度在實務操作過程中存在諸多障礙。債務人以合法形式規避代位權，可能導致債權人的代位權請求得不到訴訟支持。代位權的行使以債權人知道債務人債權的情況為必要，代位權的行使同時要求只能針對金錢債務，這就使代位權的行使受到局限。如果債務人同時也提出要求次債務人履行債務的訴訟請求，則拖延了代位權的行使期間。運用強制執行制度則可以彌補代位權制度存在的缺陷。

關鍵詞：代位權；行使；障礙；強制執行

代位權是指債權人代債務人向第三人行使債務人債權的法律制度。我國《合同法》第73條對代位權進行規定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的到期債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！薄蛾P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）對代位權的行使進行更加明確的規范，規定了代位權的構成要件和法律后。第13條：“合同法第73條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”要求債權人代位權的客體必須為金錢債權，并且只能通過訴訟方式來實現債權。第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即消滅。”這種債權人直接實現債權的規定，突破了傳統債權相對性的限制，成為債權實現的一種法律路徑。

但是，在代位權的司法實務中，存在諸多法律障礙：

一、債務人放棄或者無償轉讓債權，增加債權人的訟累

為了阻礙債權人代位權的實現，債務人往往在代位權訴訟提起后宣布放棄債權，或者故意將債權贈與他人。由于《合同法》及解釋均未規定債權人行使代位權后，債務人對于被代位行使的權利的處分權應受到限制。在這種情況下，債務人放棄債權或無償轉讓債權，構成惡意侵害債權人利益的可撤銷行為，債權人有權行使撤銷權。但是，債權人必須另行提起撤銷權之訴，撤銷債務人放棄或者贈與債權的行為，中止代位權之訴。等待撤銷權訴訟請求實現后，再恢復代位權訴訟。而如果債務人以合理對價轉讓債權，債務人對次債務人已無合法債權的存在，債權人的代位權請求因此失去事實與法律依據，代位權主張就不能成立，債權人的代位權訴訟要么敗訴，要么撤訴，并且還要承擔因此產生的訴訟費。

二、債務人與次債務人惡意串通，造成代位權落空

代位權的行使要求以債務人怠于行使權利為要件，雖然司法解釋已經界定怠于行使債權是指債務人對到期債權不起訴或者不依照約定申請仲裁，在實務中，是否屬于“怠于行使”仍時常成為爭論的焦點。如在代位權訴訟中，次債務人認為，債務人一直在向他們催款，而他們也一直在向債務人一筆一筆地還款，該情形下，可否判定債務人怠于行使債權？依常理，次債務人已經向債務人付款，雖然僅占總款項的極小部分，只要債務人接受該種債務履行方式，即應尊重當事人的意思自治，不能因債務人未提起訴訟或仲裁，便判定其怠于主張債權，而且次債務人有履行債務的行為，要求債務人在債權不斷得到實現的過程中提起訴訟或仲裁的權利主張根本不符合司法實踐。但是，不認定債務人怠于行使債權，債權人的代位權也不能行使或者行使也不能達到目的。債權人幾乎無從收集證據，證明惡意串通的事實，而根據民事訴訟法上“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規則，債權人無法舉證便難以支持自己的主張。此外，如果在代位權訴訟進行中，債務人突然向債權人清償債務，債權人得以實現債權，自無繼續進行代位權訴訟的必要，唯有撤訴，但仍要承擔一半的訴訟費用；另一方面，如果在法院作出有效的判決前，次債務人此時突然履行了對債務人的債務，從而消滅了債務人與次債務人之間的債權債務關系，代位權訴訟亦無法繼續進行，債權人關于代位權的訴訟請求得不到支持，其結果是敗訴。此兩種情形，都使得債權人的代位權訴訟落空。

三、代位權的范圍狹窄，不利于債權人債權的實現

《合同法》關于代位權的行使范圍只能是金錢債權，包括債權人對債務人的債權及債務人對次債務人的債權。并且明確在代位權訴訟中，債權人代位權的請求數額必須與債務人所享有的債權大致相當。根據以上規定，代位權的行使要求兩種法律關系均必須是金錢債務，物權債務不能代位。而現實中屬于金錢債務的往往只是債務關系的一部分，不能覆蓋所有的債權債務關系。同時，代位權的客體范圍規定要求債權人必須證明債務人的債權情況，如果不了解或者了解不全面，就可能面臨訴訟的不利。另外，代位權的主張要求兩個法律關系的合法有效，對債權人代位權訴訟的提起就要求必須要有證據證明其法律關系的效力。債權人的舉證負擔明顯過重。

四、債務人就代位的債權另行提起訴訟，則影響代位權的行使

債務人對自己的債權有權提起訴訟，要求次債務人履行償還義務。如果債權人此時同時提起代位權訴訟，則法院一般應當合并審理，確定代位權的訴訟是否符合行使條件。如果代位權的行使確實是因為債務人怠于行使債權，則法院應當駁回債務人的債權請求。在司法實踐經常遇到的就是，如果法院駁回債務人的債權請求，次債務人又履行了債務，實現債務人的債權，則債權人的代位權因為沒有債務人債權的存在而落空，債權人要么被駁回訴訟，要么主動撤訴?？梢?，債權人的權利主張期間拖長，代位權的訴訟請求得不到支持，都不利于債權人的權益實現。

五、將債務人列為代位權訴訟的第三人，不能必然查明代位權事實

代位權的確立，要求法院同時審查兩個債權債務關系的合法有效，而代位權制度又是拋開債務人對自己債權的行使而直接由債權人行使債務人的債權。因此，如何判斷兩個債權債務關系的合法是代位權行使的關鍵。債務人在代位訴訟過程中有助于人民法院查明案件事實，因為債務人具有雙重身份，既是債務人，又是債權人，是兩個法律關系的聯系樞紐，對于查證兩個法律關系的事實和代位訴訟是否成立，均有重要意義。我國代位權制度規定，債權人提起代位訴訟，債務人不是當事人的，人民法院可以追加債務人為第三人。但出于保障訴權自由和尊重債權人選擇的考慮，采用的是“可以”而非“應當”，即法院對于是否追加債務人為第三人享有自由裁量權，并非必須為之；同時，即使法院追加第三人，債務人亦可以不參加訴訟。但是，債務人對事實的認定，關系到債權人與次債務人法律關系的合法有效屬性，對于兩個法律關系的查明具有至關重要的作用，如果其拒絕出庭，法院將難以認定事實。問題是法院是否可以拘傳？不可以，因為解釋的規定不是強制性的。拘傳也完全可能由于債務人的沉默而使其第三人的目的落空。

最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》規定代位執行法律制度，第300條明確：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可以依執行人的申請，通知第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第61條則規定：“被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，向第三人發出履行到期債務的通知。履行通知必須直接送達第三人。履行通知應當包括下列內容：（1）第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務，不得向被執行人清償；（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執行人履行債務；（3）第三人對履行到期債權有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內向執行法院提出；（4）第三人違背上述義務的法律后果。”第63條：“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。”

代位權制度的目的是保障并實現債權人的債權，但代位權制度的設計又因為諸多因素阻礙債權的順利實現。而代位權的行使只限于金錢債權，則將代位權這種特殊的通過訴訟實現債權的手段減少到極限。同時規定強制執行制度保障債權的實現，則大大削弱了代位權的債權保全功能，使代位權制度設置的目的難以體現。為此，有的學者將該條規定視為法律漏洞，主張通過目的性擴張解釋予以填補。世界上制定有代位權制度的國家為了保障債權人債權的實現，均規定債權及物權請求權的代位屬性，并未限定代位權的客體。另一方面，我國債權人代位權制度的直接受償規則，違反了債的相對性和平等性原則，剝奪了其他債權人平等受償的機會。

可見，《合同法》關于代位權制度的設計，不符合代位權制度的法律背景，不能達到代位權制度的目的和效果，并且出現當事人均可利用的法律漏洞，使債權人的債權得不到實現，影響了法律制度的權威。事實上，強制執行制度的存在及對第三人的效力，完全可以替代代位權制度。